【판례<채권담보목적 전세권의 효력, 전세권저당권>】《임대차보증금반환채권 담보목적의 전세권에 저당권이 설정된 경우 전세권의 효력과 전세권설정자와 전세권저당권자 사이의 법률관..

【판례<채권담보목적 전세권의 효력, 전세권저당권>】《임대차보증금반환채권 담보목적의 전세권에 저당권이 설정된 경우 전세권의 효력과 전세권설정자와 전세권저당권자 사이의 법률관계(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 [임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권이 설정된 사안에서 전세권설정자인 원고가 전세권근저당권자인 피고에 대하여 이 사건 전세권말소에 대하여 승낙을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극)

 

[2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우

 

[3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다.

 

[2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.

 

[3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.

 

2. 사안의 요지 [임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 관한 사건]

 

가. 원고는 2014. 5. 19. 甲에게 이 사건 상가를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약 (이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 甲 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다.

 

나. 甲은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다.

 

다. 한편 피고는 2014. 11. 13. 甲에게 2억 5,000만 원을 투자하기로 하였다.

 

라. 甲은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 甲, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.

 

마. 원고는 2015. 9. 18. 甲을 상대로 甲의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약 을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 위 소송 계속 중인 2015. 12. 21. 甲에 대하여 파산이 선고되었다.

 

바. 피고는 2016. 2. 17. 甲의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상 대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다.

 

사. 원고는 2016. 5.경 甲의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 甲의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다.

 

아. 원고는 피고에 대하여 이 사건 전세권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

자. 원심은 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이를 알고 있었으므로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다(민법 제108조 제2항)고 보았으나, 대법원은 원심판결을 파기환송하였다.

 

3. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은 ① 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권이 무효인지 여부, ② 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 근저당권이 설정된 경우, 전세권설정자와 전세권근저당권자 사이의 법률관계이다.

 

임대차보증금반환채권 담보 목적의 이 사건 전세권에 근저당권이 설정된 사안에서, 전세권설정자인 원고가 전세권근저당권자인 피고에 대하여 이 사건 전세권설정등기 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 사건이다.

 

원심은 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 그 사실을 알았으므로, 피고는 전세권설정등기 말소에 대하여 승낙을 할 의무가 있다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다.

 

대법원은 위와 같은 판시를 바탕으로, 이 사건 전세권설정계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 A의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하고, 피고가 이 사건 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권 담보 목적임을 알고 있었으므로 원고는 피고에 대하여 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이며, 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다는 이유로, 원심을 파기하였다.

 

4. 전세권 일반론  [이하 대법원판례해설 제129호, 이봉민 P.121-148 참조]

 

가. 전세권의 법적 성격

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법

제303조(전세권의 내용)

① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

● 제318조(전세권자의 경매청구권)

전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다.

 

⑵ 전세권의 법적 성격

 

전세권의 법적 성격에 관하여, 종래 용익물권설, 담보물권설, 겸유설이 대립이 있었으나, 1984. 4. 10. 민법 개정으로 제303조 제1항에 전세권의 ‘우선변제권’이 명문으로 인정된 후에는, 전세권은 용익물권과 담보물권의 성질을 겸유한다고 보고 있다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결, 대법원 2018. 1. 25.자 2017마1093 결정).

 

전세권은 용익물권성과 담보물권성을 모두 가지므로, 전세권의 존속기간 만료시 전세권의 ‘용익물권적 권능’은 소멸하고 ‘담보물권적 권능’만 남게 된다. 대법원 판결 중에는 ‘전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 소멸한다(대법원 98다31301 판결 등)’는 표현을 사용한 경우도 있으나, 엄밀히 말하면 이는 잘못된 표현이다.

 

전세권자는 전세권의 존속기간이 만료된 경우 ① 전세금에 대한 우선변제권(민법 제303조 제1항), ② 전세목적물에 대한 경매청구권(민법 제318조)을 행사할 수 있다. 전세권자에게 전세금에 대한 우선변제권이 인정되는 결과 전세권자는 전세목적물에 대한 경매청구권도보유하며, 제3자가 전세목적물에 대한 경매를 청구한 경우 저당권처럼 다른 채권자에 우선하여 전세금을 변제받을 수 있다.

 

나. 전세금과 전세권의 관계

 

판례는 전세금의 지급이 전세권의 성립 요건이라고 하면서도, 현실적으로 전세금을 지급할 필요는 없고, 기존 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수 있다고 판시하였다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결).

전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 않는다고 판시하기도 하였다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결).

 

다. 전세금이 담보하는 채권의 범위

 

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 전세금은 민법 제315조에 따라 ‘목적물 멸실’로 인한 손해배상책임만을 담보한다고 판시한 바 있다.

그러나 전세금은 민법 제315조에 따른 손해배상채무뿐만 아니라 민법 제308조, 제309조, 제311조 제1항에 관한 손해배상채무도 담보한다는 것이 다수설이다.

다만 판례나 다수설 어디에 따르더라도, 전세금 외에 별도로 차임을 지급하기로 하는 약정이 체결된 경우 그 차임이 당연히 전세금의 담보 범위에 포함되어 제3자에게 대항할 수 있다고 볼 수는 없다. 차임은 전세권의 요소가 아니고, 등기될 수도 없으므로(부동산등기법 제72조 제1항), 차임 지급 약정으로 제3자에게 대항할 수 없기 때문이다.

 

라. 전세권저당권

 

⑴ 의의

 

전세권은 저당권의 목적이 될 수 있다(민법 제371조 제1항).

전세권을 목적으로 한 저당권을 ‘전세권저당권’이라 한다.

전세권의 존속기간 중 저당권이 실행되면 ‘전세권’ 자체를 매각하는 방법에 의한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정). 이 경우 경락인은 전세권 자체를 취득한다.

 

⑵ 전세권의 존속기간 만료에 따른 효과

 

㈎ 전세권의 용익권능의 소멸과 담보권능의 존속

 

전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하고, 담보물권적 권능의 효력은 존속한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

㈏ 전세권저당권 소멸

 

전세권의 존속기간이 만료되면 전세권에 설정된 저당권은 소멸한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다47663 판결 등).

이는 저당권목적물은 전세권 중 용익물권적 권능에 한하고, 담보물권적 권능 부분은 저당목적물이 아니라는 취지라고 볼 수 있다.

 

㈐ 전세권저당권자의 물상대위

 

전세권의 존속기간이 만료되면 저당권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

물상대위의 구체적인 방법은 압류 및 추심 또는 전부명령, 배당요구 등이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 등).

전세권저당권자가 물상대위권을 행사하지 않고 전세권설정자에 대하여 전세금을 직접 청구할 수는 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결).

 

㈑ 물상대위권 행사 후 동시이행관계

 

전세권저당권자가 물상대위권의 행사로 전세금반환채권에 압류․전부명령을 받은 경우, 전세권설정자의 전부권자에 대한 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권말소의무는 동시이행관계에 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결).

반면 판례는 물상대위권 행사 이전에는 전세금반환의무와 전세권저당권말소의무의 동시이행관계를 부정하였다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 이는 전세권 존속기간 만료 후 물상대위 행사 이전에는 전세권설정자가 전세권저당권자에게 전세금지급의무를 부담하는 것은 아니기 때문에 동시이행관계의 전제가 성립하지 않는다는 취지라고 이해할 수 있다.

 

5. 전세권의 성격  [이하 민법교안, 노재호 P.1645-1658 참조]

 

가. 현행 민법상 전세권의 법적 성질

 

⑴ 문제점

 

1984년 민법이 개정되기 전에는 전세권이 용익물권이라는 점에 다툼이 없었다. 그런데 1984년 민법의 일부개정으로 전세권에 우선변제권이 인정되었다(제303조 제1항 제2문). 그 래서 현행민법상 전세권의 법적 성질이 문제 된다.

학설은 용익물권설, 담보물권설, 병존설 등이 대립하나, 통설은 병존설의 입장을 취하고 있다.

 

⑵ 판례

 

① 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 등).

 

② 민법 제303조 제1항이 전세권을 “전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익할 수 있는 권리”로 규정하고, 민법의 제정과정에서 부동산에 대한 이용권을 강화하기 위하여 전세권을 물권으로 규정한 입법취지에 비추어 전세권이 용익물권으로서의 성격을 가지고 있음은 분명하다.

그리고 민법이 전세권에 경매청구권과 우선변제권을 인정하고 있고, 실제로 전세권이 신용의 수수로서의 기능도 하고 있음에 비추어 현행민법상 전세권이 담보물권으로서의 성격을 가지고 있는 것도 부인할 수 없다.

따라서 현행민법상 전세권은 용익물권인 동시에 담보물권이라고 보아야 한다. 이때 그 구체적인 의미는, 전세권은 그 존속기간 내에는 주로 용익물권으로서의 성격을 갖고 담보물권으로서의 성격은 잠재되어 있다가, 존속기간 만료, 소멸통고 또는 소멸청구, 합의해지 등의 사유가 있는 경우에는 용익물권으로서의 성격은 사라지고 전세금반환채권을 담보하는 담보물권으로서의 성격만을 갖는다.

 

나. 주로 채권 담보 목적을 갖는 전세권

 

전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결).

 

다. 사용·수익 권능을 배제한 전세권

 

① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.

 

② 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(제303조 제1항). 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권 담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다[대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235(본소), 2018다40242(반소) 판결 : 전세권의 목적물인 이 사건 식당을 전세권설정자가 계속 사용·수익하였고, 전세권자는 다른 식당에 관한 임대차보증금 반환채권 담보의 목적으로 이 사건 식당에 관하여 전세권등기를 마친 사안)].

 

6. 전세권의 취득과 존속기간  [이하 민법교안, 노재호 P.1645-1658 참조]

 

가. 전세권의 취득 (= 전세권설정계약 + 전세권설정등기)

 

⑴ 전세금의 지급은 전세권의 성립요건이다(통설).

전세권이 용익물권적인 성격과 담보물권적인 성격을 모두 갖추고 있는 점에 비추어 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결).

 

⑵ 한편 부동산등기법 제4조 제1항은 “같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.”라고 정하고 있으므로, 전세권은 등기부상 기록된 전세권설정등기의 존속기간과 상관없이 등기된 순서에 따라 순위가 정해진다(대법원 2018. 1. 25. 자 2017마1093 결정).

 

나. 전세권의 존속기간

 

⑴ 10년을 한도로 한 약정기간

 

전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다(제312조 제1항).

한편, 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다(제312조 제2항).

 

⑵ 약정에 의한 갱신

 

전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다(제312조 제3항).

 

⑶ 법정갱신

 

① 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료 전 6개월부터 1개월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 기존 전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다(제312조 제4항).

 

② 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 등).

 

7. 전세권의 효력  [이하 민법교안, 노재호 P.1645-1658 참조]

 

가. 건물에 관한 전세권의 효력이 미치는 범위

 

⑴ 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다(제304조 제1항).

 

⑵ 이 경우 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(제304조 제2항). 이 규정은 전세권을 설정하는 건물 소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지 소유자에 대하여 건물 소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지 소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).

 

⑶ 예컨대 토지와 건물을 함께 소유하던 토지·건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 타인에게 경매로 매각되어 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 타인에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받게 되는바, 제304조 등에 비추어 건물 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰다고 하더라도(예를 들어 토지 소유자와 토지에 관하여 임대차계약을 체결함으로써 법정지상권을 취득할 지위를 포기한 경우), 그 건물 양수인은 물론 토지 소유자도 그 사유를 들어 건물전세권자에게 대항할 수 없다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결. 다만, 위 사례에서 건물양수인이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸하게 하는 행위를 한 것은 건물전세권자의 동의 여부와 상관없이 대지소유자와 사이에서는 그대로 유효하다).

 

⑷ 그러나 제304조 제2항의 규정은 건물소유자, 즉 전세권설정자가 임의로 토지에 관한 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 한 경우에 적용될 뿐, 가령 지상권을 가지는 건물 소유자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않아 지상권설정자, 즉 토지 소유자가 제287조에 따라 지상권의 소멸을 청구하는 경우에는 적용되지 않는다(토지 소유자는 건물전세권자의 동의 여부와 상관없이 건물전세권자에 대하여 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있다). 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위라고 할 것이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없는 것이다.

◎ 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결 : 이 판결의 사안은 토지 소유자(임의경매절차를 통하여토지만 매각을 받았다)가 법정지상권을 가지는 건물 소유자에 대하여 2년 이상의 지료 미지급을 이유로 제287조에 따라 지상권 소멸청구를 한 다음 건물 소유자를 상대로는 건물의 철거와 대지의 인도를, 건물임차인(토지가 매각되기 전에 주택임대차보호법에 정해진 대항요건을 갖추었다)을 상대로는 건물에서의 퇴거를 청구한 사안에 대한 것이다. 여기서 건물임차인은 ①주택임대차보호법에 의한 대항력과 ②제304조 제2항의 유추적용을 주장하였는데, ①주장은 건물임차권의 대항력은 건물에 관한 것이므로 이로써 토지의 양수인에게는 대항할 수 없다는 이유로, ②주장은 제287조에 따른 지상권소멸의 경우에는 제304조 제2항이 적용 또는 유추적용 될 수 없다는 이유로 각 배척되었다.

 

나. 전세권의 양도 (= 전세권의 용익물권적 성격 소멸 뒤의 양도)

 

전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다(대법원2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결). ※ 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례.

 

다. 전세금반환채권의 분리양도

 

현행민법상 전세권의 법적 성질이 어떠한지, 담보물권으로서의 성격을 갖는다면, 그 수반성과 관련해서 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지가 문제 된다.

 

⑴ 현행민법상 전세권의 법적 성질 : 용익물권(존속기간 중) + 담보물권(존속기간이 만료한 뒤)

 

⑵ 전세권의 수반성

 

① 담보물권의 수반성 : 담보물권은 피담보채권의 이전에 따라서 이전하고, 피담보채권 위에 부담이 설정되면 역시 그 부담에 복종하는바, 이를 담보물권의 수반성이라 한다.

② 전세권의 수반성 : 전세권은 용익물권으로서의 성격을 갖는 이외에 담보물권으로서의 성격도 가지므로 담보물권 일반의 통유성인 수반성을 갖는다.

 

⑶ 전세금반환채권의 분리양도 여부 (= 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안)

 

① 전세권은 그것이 존속하는 동안에는 주로 용익물권으로서의 성격을 갖고 담보물권으로서의 성격은 잠재화되어 있다고 할 수 있다. 이 경우 전세권이 양도되면 전세금반환채권도 함께 이전되고(제307조), 반대로 전세금반환채권이 양도되면 전세권도 함께 이전되는 것이 원칙이다. 그런데 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 ‘확정적으로’ 양도할 수는 없는가? 참고로 임차권의 경우 임차인은 임대차기간이 만료하기 전에도 임차권을 존속시킨 채 임대차보증금반환채권만을 제3자에게 확정적으로 양도할 수 있고, 이는 주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권을 갖춘 주택임차권의 경우에도 마찬가지이다.

 

② 판례는 “㉠ 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, ㉡ 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 ‘확정적으로’ 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 ‘조건으로’ 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결)”라고 한다.

 

③ 전세권의 경우에는 임차권의 경우와는 달리 전세금의 지급이 전세권의 성립요건이기 때문에 전세금은 전세권의 존속기간 내에는 전세권과 분리할 수 없는 요소에 해당하며, 임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도할 수 없기 때문에 투하자본의 회수를 위해서는 임대차보증금반환채권을 양도할 수밖에 없는 것과 달리 전세권자는 전세권설정자의 동의 없이 자유롭게 전세권 자체를 양도할 수 있어 전세금반환채권의 양도성을 인정할 실제적 필요성도 없기 때문에, 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에는 전세권을 존속시킨 채 전세금반환채권만을 제3자에게 ‘확정적으로’ 양도할 수 없다고 보아야 한다. 부동산등기법 제73조 제2항도 이러한 전제에서 “전세금반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기의 신청은 전세권의 존속기간의 만료 전에는 할 수 없다. 다만, 존속기간의 만료 전이라도 해당 전세권이 소멸하였음을 증명하여 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였다.

 

다만, 뒤에서 보는 바와 같이 전세권의 용익물권적 성격이 소멸된 뒤에는 전세권과 분리하여 전세금반환채권을 양도할 수 있기 때문에, 전세권의 존속 중에도 장래 전세권의 용익물권적 성격이 소멸하여 전세금반환채권이 발생할 것을 ‘조건으로’ 하여 전세금반환채권을 양도하는 것은 가능하다고 할 것이다[조건부 채권양도의 경우에는 합의 직후 채무자에게 통지하더라도 대항요건을 갖춘 것으로 되지 않는다. 이는 채권양도의 효력이 생기기 전에 한 통지(사전통지)로서 원칙적으로 무효이기 때문이다. 그래서 조건이 성취된 뒤에 통지하여야 하고, 그 때 대항요건을 갖춘 것이 된다. 반면에 확정적 채권양도의 경우에는 곧바로 채권양도의 효력이 생기기 때문에(즉 곧바로 채권의 귀속주체가 변경된다.) 그 직후 채무자에게 통지하여 대항요건을 갖출 수 있다. 통지 시점에 채권이 아직 발생하지 않은 경우에도 마찬가지이다].

 

⑷ 전세금반환채권의 분리양도 여부 (= 전세권의 존속기간 만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때)

 

① 전세권의 존속기간만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때에는 전세권의 용익물권으로서의 성격은 사라지고 전세권은 전세금반환채권을 담보하는 담보물권으로서의 성격만을 갖는다. 따라서 이 경우에는 저당권과 마찬가지로 전세금반환채권이 양도되면 전세권도 함께 양도되는 것이 원칙이다[전세금반환채권의 전부나 일부가 양도되어 전세권의 전부나 일부가 함께 양도되면 전세권의 전부 또는 일부 이전등기를 할 수 있다. 전세권반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기를 할 때에는 양도액을 기록한다(부동산등기법 제73조 제1항)].

 

② 전세권자는 전세권과 분리하여 전세금반환채권만 양도할 수는 없는가에 관하여, 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결)”고 한다(따라서 전세금반환채권만이 양도됨과 동시에 양도인의 전세권은 종국적으로 소멸하게 되어 그 때부터 그 명의의 전세권설정등기는 무효가 된다. 그렇다면 양도인의 채권자가 그 후 위 전세권설정등기에 대하여 가압류등기를 마쳤다 하더라도 그 역시 무효가 되므로, 전세권설정자는 양도인에게 전세권설정등기의 말소등기를, 양도인의 위 채권자에게 전세권설정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있다).

 

③ 사적자치의 원칙에 비추어 전세금반환채권의 양도인과 양수인은 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 양도를 합의할 수 있다고 보아야 하며, 그에 따라 전세금반환채권만이 양도되면 전세권은 부종성의 원리에 따라 소멸한다고 할 것이다.

 

라. 전세권을 목적으로 하는 저당권 (= 전세권저당권의 실행 방법)

 

⑴ 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안

 

저당권자는 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 있다.

 

⑵ 존속기간 만료 등으로 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 경우

 

① 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로 이 경우에는 더는 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있다(대법원 1995. 9. 18. 자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조).

 

② 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조).

 

③ 위와 같이 전세권부 저당권자가 우선권 있는 채권에 기초하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결). 같은 이유에서, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다[대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결. 양도담보권자의 물상대위에 관한 대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결(동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 ‘그 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권’을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다)도 같은 법리에 근거한다].

 

④ 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.

◎ 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 : ㉠ 소외인은 피고로부터 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 전세금 6,000만 원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳤고, 임대차계약을 갱신한 후 2010. 9. 13. 전세금 1억 원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 마친 사실, ㉡ 원고는 2010. 9. 14. 소외인에게 1억 5,000만 원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 전세권근저당권설정등기를 마친 사실, ㉢ 소외인은 2011. 6. 15. 피고와 임대차계약을 해지하기로 합의하고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실, ㉣ 그 후 원고는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 피고는 소외인에게 2010. 4. 9. 5,000만 원, 2010. 8. 31. 2,000만 원 합계 7,000만 원을 대여하였다고 주장하면서 제1심 제6차 변론기일인 2012. 7. 6. 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 한 사실, ㉤ 원고는 2012. 7. 5. 소외인의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 대하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실, ㉥ 원고는 2012. 8. 17. 제1심 제7차 변론기일에서 위 전세금반환청구를 주위적 청구로, 위 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 2012. 10. 17. 제1심 10차 변론기일에서 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계 항변을 계속 유지한 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전세권근저당권이 설정된 때에 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 존재하고 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다.

 

⑤ 한편, 전세권저당권이 설정된 경우에도 존속기간 만료 등으로 전세권의 용익물권적 권능이 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다. 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다하는 것이기 때문이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 : 부동산 소유자인 원고가 전세권의 존속기간이 만료한 뒤 전세권부 저당권자인 피고를 상대로 전세권부 저당권 등기의 말소를 구하는 소를 제기하자 피고가 전세금반환채권에 기초하여 동시이행의 항변을 한 사안에서, 피고가 전세금반환채권에 대하여 압류, 추심, 전부명령 등을 받았다는 자료가 없는 이상 전세권설정자인 원고는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다는 이유로 피고의 동시이행항변을 배척한 사례).

 

⑥ 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(제371조 제2항).

 

마. 전세권자가 임대한 경우

 

설정행위에서 금지한 경우가 아닌 한 전세권자는 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있다.

이 경우 주택의 임차인이 주택임대차보호법에 정하여진 대항요건, 확정일자를 갖추었다면 그 효과는 어떠한가?

 

⑴ 대항력의 의미

 

임대인인 전세권자가 전세권을 제3자에게 양도하면 새로운 전세권자가 임대인 지위를 승계한다.

 

⑵ 우선변제권의 의미

 

임차인은 전세권 또는 전세금반환채권에 대한 강제집행절차에 배당참가 할 수 있고, 이 경우 순위에 따라 우선변제권이 인정된다. 소유권이 경매에 붙여진 경우에는 배당참가 할 수 없음을 주의하여야 한다. 임차인은 임대인인 전세권자에게 임대차보증금 반환채권을 갖는 것이지 소유자에게 갖는 것이 아니기 때문이다. 이 경우에는 전세권자가 전세금반환채권으로 배당을 받는다.

 

바. 전세목적물의 소유자가 변경된 경우

 

⑴ 존속 중에 소유자가 변경된 경우

 

전세권관계가 그대로 새로운 소유자에게 승계된다. 전세금반환채무도 마찬가지다.

 

⑵ 존속기간만료, 소멸청구 또는 소멸통고, 합의해지 후 소유자가 변경된 경우

 

위 각 사유가 있는 경우에는 그 즉시 또는 일정기간 경과 후 전세권의 용익물권적 성격이 사라지고 담보물권적 성격만 남게 되므로, 그 후 전세목적물의 소유권을 취득한 자는 저당목적물의 제3취득자와 같은 지위를 갖게 된다고 해석해야 할 것이다.

 

사. 전세권의 (용익물권적 성격의) 소멸

 

⑴ 소멸 사유

 

존속기간의 만료, 소멸청구(제311조) 또는 소멸통고(제313조), 합의해지 등

 

⑵ 효과

 

전세금반환채권을 담보하기 위한 담보물권으로서의 성격만 남게 된다.

 

아. 경매청구권

 

⑴ 의의

 

전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 ‘전세권의 목적물’의 경매를 청구할 수 있다(제318조).

 

⑵ 목적물의 일부에 관한 전세권자의 경매청구권의 범위

 

① 판례는, “건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 민법 제318조의 규정에 의하여 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있는 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 위와 같은 경우 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 7. 2. 자 2001마212 결정)”고 판시하고 있다.

 

② 전세권자의 경매청구권에 관한 제318조가 ‘전세권의 목적물’에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 경매청구권과 우선변제권의 범위는 반드시 일치하여야 하는 것은 아니므로 현행법의 해석으로는 전세권의 목적인 부동산의 일부에 대하여만 경매를 청구할 수 있다는 견해가 타당하다. 이렇게 해석할 경우 그 일부가 구분소유권의 객체가 되기 어려운 경우에는 사실상 전세권자의 경매청구권이 유명무실해질 수 있는데, 그와 같은 경우에는 전세권자는 전세권설정자에 대한 전세금반환채권의 집행권원을 얻어 당해 부동산의 전부에 대하여 강제경매를 신청할 수밖에 없다.

 

⑶ 우선변제권

 

㈎ 의의

 

전세권자는 ‘그 부동산 전부’에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(제303조 제1항 2문). 전세권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 경매절차에 의한 매각으로 소멸되므로(민사집행법 제91조 제3항), 이러한 경우에는 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있다.

 

㈏ 최선순위 전세권자인 경우

 

① 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 소멸한다는 취지이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조).

 

② 따라서 최선순위의 전세권자는 대항력과 우선변제권을 선택적으로 행사할 수 있다. 다만 우선변제권을 선택하여 배당요구를 한 이상 실제 배당을 받지 못하더라도 전세권은 매각으로 소멸된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다30442 판결).

 

③ 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

④ 그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 참조), 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기초하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다.

◎ 대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결. 다만 위와 같은 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 참조) 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기초하여 전세권에 대한 배당요구를 함에 있어서는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

㈐ 전세권자가 주택임차인의 지위를 함께 가지고 있는 경우

 

① 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리이므로(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기초하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).

 

② 반대로, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 임차주택에 관하여 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결).

 

⑶ 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물반환의무, 전세권설정등기말소의무 사이의 동시이행관계(제317조)

 

전세금반환의무가 선이행되어야 하는 것이 아니라는 점을 주의하여야 한다. 이와 관련하여 판례는 “전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있을 뿐이므로, 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 아니하는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있고, 이 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 전세금에 대한 이자 상당액의 이득을 법률상 원인 없이 얻는다고 볼 수 없다.”라고 한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결. 다만, 전세권설정자가 전세금을 운용하여 실제로 이득을 얻었다면 이는 법률상 원인이 없는 부당이득이 될 수 있다).

 

⑷ 부속물매수청구권(제316조 제2항) / 유익비상환청구권(제310조)

 

전세권자는 통상의 필요비에 대하여 그 상환을 청구할 수 없다. 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고, 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 할 의무가 있기 때문이다(제309조). 이 점에서 임차인의 지위와 구별된다.

 

 

8. 채권담보 목적 전세권의 효력   [이하 대법원판례해설 제129호, 이봉민 P.121-148 참조]

 

가. 판례의 태도

 

채권담보 목적의 전세권은 전세권자의 사용․수익권을 완전히 배제하는 것이 아니라면 유효하다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결, 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다217324 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2014다83937 판결).

주택임대차의 대항력과 전세권의 효력은 병존하고, 어느 한쪽이 다른 쪽에 영향을 미치는 것은 아니고(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결, 대법원 2010. 7. 26. 자 2010마900 결정), 임대차보증금반환의무와 전세권설정등기말소의무는 동시이행관계에 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결).

 

나. 채권담보 목적의 전세권설정계약 및 전세권설정등기의 유효성

 

⑴ 임대인과 임차인이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정계약을 체결하고, 임차인 명의의 전세권설정등기가 이루어진 경우, ① 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, ② 장차 전세권자가 목적물을 사용ㆍ수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 ‘유효’하다.

◎ 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 : 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다 할 것이다.

 

⑵ 이 경우 임대차보증금의 법적 성질에 비추어 보면, 임대인과 임차인은 ‘임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈’을 전세금으로 하기로 약정한 것으로 볼 수 있다.

이에 따라 전세권설정계약에는 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재하게 된다. 전세권설정계약에는 차임지급 약정이 존재하지 않으므로 전세금이 연체차임으로 공제되지 않기 때문이다.

◎ 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 : 임대차계약에 있어 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에, 특별한 사정이 없는 한, 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 임대인은 임대차보증금에서 그 피담보채무를 공제한 나머지만을 임차인에게 반환할 의무가 있다.

 

⑶ 따라서 ‘임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권설정계약’은 ‘임대차계약과 양립할 수 없는 범위(차임에 해당하는 부분)’에서 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 그 무효는 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 악의의 제3자에 대하여만 주장할 수 있다(민법 제108조 제2항).

여기서의 ‘악의’는 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있는 것을 의미한다.

 

임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐졌고, 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 이를 알고 있었다면, 전세권설정자는 전세권저당권자에게 ‘차임에 해당하는 부분’의 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 있다. 전세권설정등기 전부가 통정허위표시로서 무효가 아니므로 전세권설정자는 악의의 전세권저당권자에게 그 등기의 말소를 구할 수 없다.

◎ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 : 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.

◎ 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 : 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에

해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다.

 

다. 통정허위표시인지 여부

 

㈎ 문제점

 

채권담보 목적의 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하는지, 그렇다면 그러한 전세권은 무효가 아닌지 문제가 된다.

 

㈏ 판례의 태도

 

대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결은 ‘임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보할 목적의 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도, 선의의 제3자에게는 그 무효를 주장할 수 없다.’는 취지로 판시한 바 있다. 위 판시는 ‘임대차보증금 담보 목적의 전세권에 이해관계를 가진 제3자에 대해서는 제3자가 악의인 경우에만 그 임대차계약의 내용을 주장할 수 있고, 제3자가 선의라면 그 임대차계약의 내용을 주장할 수 없다.’라는 취지이다.

채권담보 목적의 전세권 사안에서 통정허위표시를 언급하는 대법원의 판시는 채권담보 목적의 전세권에 관하여 선의의 제3자를 보호하기 위한 법리이지, 그러한 전세권 자체를 무효화시키기 위한 법리가 아니다.

채권담보 목적의 전세권설정등기를 마치기 위해서는 외형상으로나마 전세권설정계약을 체결할 필요가 있다. 차임 약정 등은 등기사항이 아니고, 임대차계약을 등기원인으로 전세권설정등기를 마칠 수 없기 때문이다. 이러한 전세권설정계약이 등기에 의해 공시된다. 그러나 당사자 사이에서는 ‘차임 약정이 있는’ 임대차계약을 체결한 것이고, 전세금(임대차보증금)도 그 임대차계약의 내용에 따라 정해진다. 이러한 임대차계약의 내용은 외부에 공시되지 않는다. 이 경우 당사자 사이에서는 담보 목적으로 전세권설정등기를 한다는 점에 관하여 의사의 합치가 있기 때문에, 적어도 그 부분에 대해서는 통정허위표시를 인정할 수 없다고 봄이 타당하다. 즉 담보권설정이라는 물권적 합의를 통정허위표시로 볼 수는 없다.

판례는 이러한 사안에서 ‘전세권설정계약이 통정허위표시이다.’는 취지로 판시한 것은 임대차계약은 유효하다는 점, 전세권설정등기는 유효하다는 점을 전제로 한 것이다.

다만 전세권설정계약 중 구체적으로 어떤 부분이 통정허위표시이고, 어떤 부분이 선의의 제3자에게 대항할 수 없는지가 문제된다.

 

라. 사용․수익을 배제한 채권담보 목적 전세권의 효력

 

종래 판례는 ‘장차 전세권자의 사용․수익을 완전히 배제하는 것이 아니라는’ 단서하에서 채권담보 목적의 전세권이 유효하다고 하였다. 그렇다면 전세권자의 사용․수익을 완전히 배제하는 전세권은 무효라고 볼 수 있는지 문제 된다.

대상판결과 같은 날 선고된 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결은 ‘전세권설정의 동기와 경위, 전세권설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용․수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용․수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.’고 판시하였다.

여기서 ‘전세권자의 사용․수익을 완전히 배제한 것인지 여부’는 기본적으로 사실인정의 문제이다. 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결은 ‘전세권설정의 동기와 경위, 전세권설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용․수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등’에 비추어 판단하라고 하였다.

그런데 대상판결 사안과 같이 임대차계약을 체결하면서 그 임대차보증금을 담보하기 위하여 전세권을 설정한 경우라면, 보통 임차인(전세권자)이 목적물을 사용․수익하므로, 이러한 전세권은 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 볼 수 있을 것이다.

 

9. 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 저당권이 설정된 경우 전세권설정자와 전세권저당권자 사이의 법률관계   [이하 대법원판례해설 제129호, 이봉민 P.121-148 참조]

 

가. 전세권자와 전세권설정자 사이의 법률관계

 

임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권도 유효하므로, 전세권자는 전세권에 기한 우선변제권과 경매청구권을 행사할 수 있다.

그러나 전세권설정자와 전세권자 사이에 채권적 약정으로 임대차계약이 있으므로, 전세권설정자는 전세권자에 대해서 연체차임 공제와 같이 그 채권적 약정에 기한 모든 주장을 할 수 있다.

이 경우 전세권설정등기에서 공시되는 내용과 당사자 사이의 채권적 약정에 따른 법률관계가 불일치하는 현상이 발생할 수 있다. 예를 들어 임대차보증금 1억 원, 차임 월 100만 원의 임대차계약을 체결하면서, 그 임대차보증금반환채권 담보 목적으로 전세권을 설정하였는데, 연체차임이 총 3,000만 원인 경우에, 전세금은 1억 원으로 공시되지만, 전세권설정자는 전세권자에게 연체차임 공제 후 7,000만 원만 반환하면 전세권말소를 청구할 수 있다. 판례는 이 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸한다고 하므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결), 전세금도 7,000만 원이 되었다고 보아야 할 것이다.

그러나 전세권설정자와 전세권자 사이에서는 이러한 불일치가 크게 문제 되지 않는다. 예를 들어, 전세권설정자가 전세권자와의 합의로 존속기간 만료 전에 전세금을 반환하고, 전세권을 말소하기로 하였다면 전세권이 소멸하는 것은 당연하다. 연체차임이 임대차보증금(전세금)에서 공제되는 것 역시 당사자 사이의 약정에 따른 것이므로, 위와 같은 합의와 본질적으로 다를 바 없다.

 

나. 문제점 제기 (= 제3자에 대한 대항 여부)

 

채권담보 목적의 전세권은 그 외관과 실질이 불일치하기 때문에 전세권설정자가 제3자에게 그 실질인 내부 약정을 이유로 대항할 수 있는지, 아니면 제3자가 그 공시 내용대로 전세권이 효력 있음을 주장할 수 있는지 문제 된다. 즉 임대차보증금 담보 목적의 전세권에서 전세권설정자가 전세권저당권자에게 연체차임 공제 주장을 할 수 있는지의 문제이다.

 

다. 판례의 태도

 

판례는 채권담보 목적의 전세권에 이해관계를 가진 제3자의 선의, 악의 여부에 따라 다르게 보고 있다.

 

⑴ 제3자가 악의인 경우

 

대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은 ‘제3채무자는 압류․추심 또는 전부명령 송달 이전에 채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다.’는 일반 채권집행 법리를 근거로, 전세권설정자가 제3자인 전세권저당권자에 대하여 전세권자와의 채권관계에 기한 주장으로서 연체차임 공제 주장을 할 수 있다고 하였다.

그러나 이 판결에서는 통정허위표시 이론을 사용하지 않았다. 즉 제3자인 전세권저당권자가 악의라는 사실은 인정하였으나, 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라거나 제3자가 악의이기 때문에 연체차임 공제 주장을 할 수 있다는 취지로 판시하지는 않았다.

 

⑵ 제3자가 선의인 경우

 

판례는 채권담보 목적의 전세권에서 선의의 제3자에 대해서는 기본계약에 기한 항변으로 대항할 수 없다는 취지로 판시하면서, 그 근거로서 통정허위표시 법리를 들었다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결).

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결에서는 위와 같은 법리를 판시한 다음, 제3자가 악의의 사안인 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은 제3자가 선의인 사안에 원용할 수 없다는 취지를 명백히 하였다.

대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결은 전세권저당권자의 물상대위와 전세권설정자의 상계의 우열 관계가 핵심 쟁점이 된 사건인데, 여기서 위 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 저당권자가 선의인 경우에 관한 것임을 밝혔다.

 

⑶ 선의, 악의 여부 판단 시점

 

전세권저당권자의 선의, 악의 여부는 전세권저당권설정 시를 기준으로 판단한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).

 

라. 채권담보 목적의 전세권에 저당권을 설정한 자의 권리실행

 

⑴ 전세권에 저당권이 설정된 경우에도 전세권설정자는 ‘전세권자(저당권자 ×)’에 대하여 전세금반환의무를 부담한다.

◎ 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 : [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.

 

⑵ 전세권의 존속기간이 만료되면 저당권자는 ‘전세금반환채권’에 대하여 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구할 수 있다.

전세권의 존속기간 만료시 전세권은 담보물권적 권능만 갖게 되는데, 담보물권(전세권)에 대한 담보물권(저당권)은 물권법정주의에 반하므로 존속기간이 만료되면 전세권에 대한 저당권은 즉시 소멸한다.

◎ 대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다47663 판결 : 우리 민법상 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 전세권이 기간만료로 종료되면 전세권을 목적으로 하는 저당권은 당연히 소멸된다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 참조).

◎ 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 : 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다.

 

⑶ 이때 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우, 제3채무자인 전세권설정자는 ‘압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때’를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다.

따라서 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 ‘임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기가 마쳐진 사실’을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.

◎ 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260,53879 판결 : 전세권에 대하여 설정된 저당권은 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되거나 소멸청구 또는 소멸통고가 있으면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 구 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이고( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 참조), 한편 위와 같은 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령 또는 전부명령에 기한 채권자의 추심금 또는 전부금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준시로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다 할 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결 참조).

 

마. 통정허위표시와 은닉행위

 

민법 제108조의 통정허위표시의 요건은 ① 의사표시의 존재, ② 표시와 진의(내심의 의사)의 불일치, ③ 표의자가 그 불일치를 알고 있을 것, ④ 그 불일치에 관하여 상대방과 통정(합의)이 있을 것이라고 설명된다. 그러나 그러한 요건만으로는 구체적인 사안에서 통정허위표시인지 여부를 판단하는 것은 어렵다. 판례는 해당 법률행위의 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사가 있었더라도, 그것만으로 통정허위표시라고 할 수 없다고 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다253413 판결).

한편 통정허위표시는 다음과 같은 이중구조를 가진다. 즉 ① 일정한 목적(예, 강제집행 면탈)을 위한 외형상 표시행위(예, 소유권이전)와 ② 그 표시행위에 따른 효력(ex. 소유권이전)을 발생시키지 않기로 하는 숨겨진 합의(은닉행위)라는 것이다. ②의 은닉행위도 유효하므로, ①의 표시행위는 무효가 된다.

여기서 은닉행위는 아무런 법률효과를 의욕하지 않는 경우도 있으나, 별개의 법률효과를 의욕하는 경우가 있다. 이러한 은닉행위는 가장행위(통정허위표시)와 달리 당사자 사이에서는 유효하다. 예를 들어 증여를 하면서 매매를 가장하는 경우에 매매는 가장행위(통정허위표시)로서 무효이지만 증여(은닉행위)는 유효하다. 판례 중에서도 은닉행위의 효력을 인정한 사례가 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다12930 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다75864 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결).

통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로(민법 제108조 제2항), 선의의 제3자에 대한 관계에서 은닉행위는 무효이지만, 가장행위는 유효로 취급되어야 한다.

 

바. 판례의 취지 분석

 

⑴ 통정허위표시의 범위

 

전세권설정계약과 임대차계약은 ‘차임 약정 및 그로 인한 연체차임 공제’ 부분이 불일치한다. 전세금과 임대차보증금은 보통 같을 것이므로 거기에는 불일치가 없을 것이나, 양자의 액수에 차이가 있다면, 거기서도 불일치가 발생하게 된다(예를 들어, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 사안은 임대차보증금이 1억 원인데도, 그 담보 목적으로 3억 원의 전세권이 설정된 사안임).

그런데 당사자의 진정한 의사는 임대차계약(차임 약정 등)이고, 단순한 전세권설정계약이 아니다. 다만 전세권설정등기를 마치기 위해서, 부득이 단순 전세권설정계약이 체결된 것과 같은 외관을 형성한 것이다. 그러한 외관은 통정허위표시라고 할 수 있다.

여기서 당사자가 임대차계약과 전세권설정계약의 두 개의 진정한 계약을 동시에 체결한 것이라고 볼 수는 없다. 차임 약정의 존부는 양립할 수 있는 내용이 아니다. 판례에 의하면 이 경우 전세권설정계약서는 임대차계약서로 볼 수 있고(따라서 전세권설정계약서의 등기관 접수인은 임대차계약증서의 확정일자로 볼 수 있다. 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결), 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸한다고 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결). 당사자 사이의 실질적인 계약은 하나이기 때문이다.

그런데 통정허위표시(전세권설정계약)는 무효이므로, 선의의 제3자에게는 그 무효로 대항하지 못하고, 그 대항력을 관철하려면 은닉행위(임대차계약)의 유효도 주장하지 못한다고 보아야 한다. 따라서 선의의 제3자에 대해서는 임대차계약에 따른 연체차임 공제 주장 등으로 대항할 수 없다.

그러나 악의의 제3자에 대해서는 통정허위표시(전세권설정계약)의 무효와 은닉행위(임대차계약)의 유효를 주장할 수 있다. 따라서 악의의 제3자에 대해서는 임대차계약(은닉행위)에 따른 연체차임 공제 주장 등으로 대항할 수 있다.

 

⑵ 전세권설정등기는 유효(= 유효한 원인행위의 존재)

 

채권담보 목적의 전세권도 원칙적으로 유효하다는 것이 판례의 태도이다.

전세권설정계약에는 가장 외관이 존재하지만, 전세권설정등기의 유효한 원인행위는 여전히 존재한다.

담보권 설정이라는 물권적 합의(물권행위) 자체는 당사자의 진정한 의사라는 점을 고려하면, 채권담보 목적의 전세권설정등기의 유효한 원인행위도 존재한다고 볼 수 있다.

 

10. 채권담보 목적의 전세권의 유효성    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1511-1514 참조]

 

가. 전세권은 용익물권성과 담보물권성을 겸유하므로, 채권담보 목적의 전세권은 물권법정주의 위반에 따른 무효 여부가 문제될 수 있음

 

⑴ 전세권의 등기사항은 권리자(전세권자) 외에 ① 전세금 ② 존속기간이 있다.

● 부동산등기법 제72조(전세권 등의 등기사항)

① 등기관이 전세권설정이나 전전세(轉傳貰)의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제5호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 전세금 또는 전전세금

3. 존속기간

 

⑵ 존속기간 중에는 전세권자의 목적물에 대한 사용ㆍ수익권(용익물권적 권능)의, 존속기간 만료 후에는 전세권자의 전세금에 대한 우선변제권(담보물권적 권능)의 권원이 된다. 용익물권적 권능은 전세권의 핵심 구성요소이다.

 

⑶ 채권담보 목적의 전세권설정등기는 일차적으로 담보물권적 권능만을 활용하고자 하는 것이므로, 민법이 정한 전세권의 내용에 어긋난다고 볼 여지가 있다.

 

나. 판례는 대부분의 사례에서 유효성을 인정함

 

⑴ 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결

전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다.

전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다.

 

⑵ 판례는 ‘장차 전세권자의 사용ㆍ수익을 완전히 배제하는 것이 아니라면 효력을 부인할 수 없다’고 하여 유효라고 보아 왔다(위 대법원 94다18508 판결 등)

 

⑶ 위 판례는 두 가지 쟁점이 있는 사안이다.

 

① 피담보채권자(소외 2)와 담보물권의 명의자(피고)가 다르더라도(명의신탁), 소외 2와 피고 사이에 ‘불가분적 채권관계’의 합의(= 소외 2와 피고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있다는 합의)가 있으므로, 위 전세권설정등기는 유효이다.

위와 같은 합의가 묵시적으로라도 인정될 수 있으므로, 일반적으로는 피담보채권자와 담보물권의 명의자가 달라도 그 담보물권은 유효하다.

 

② 공사대금을 담보하기 위한 전세권설정등기가 유효한지의 여부가 문제된 사안인데, 판례는 ‘전세권자가 목적물의 인도를 요구하면 전세권설정자가 인도하기로 합의되었는지’를 기준으로, 그러한 합의가 묵시적으로라도 있어 인도를 거부할 수 없다면 물권법정주의 위반이 아니라고 보았다.

 

⑷ 거래계의 당사자는 법리에는 대개 무관심하고, 국가가 관리하는 공시방법은 제3자의 신뢰와거래의 안전이 늘 문제되므로, 공시방법을 무효로 판단함에는 신중해야 한다.

한편 설정자는 자신의 의사로 전세권의 부담을 안았음에도 그 말소를 구하는 것이므로, 보호의 필요성이 적다.

위 사안에서 원고는, 경매절차에서 유효한 전세권이 있어 이를 인수할 것을 감수하였다가, 무효라고 다툴 여지가 있어 보이자 별안간 이를 주장하며 말소를 구하는 것이다.

 

다. 채권담보 목적의 전세권이 사용·수익이 완전히 배제되어 물권법정주의에 위반된다는 이유로 무효라고 본 사례(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결)

 

전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.

 

11. 대상판결의 내용 분석   [이하 대법원판례해설 제129호, 이봉민 P.121-148 참조]

 

가. 대상판결의 내용

 

⑴ 원심은 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 이 사건 전세권설정계약 ‘전부’가 통정허위표시로서 무효이고, 따라서 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 보았다.

 

⑵ 그러나 대법원은 ① 이 사건 전세권설정계약은 ‘이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위’에서 통정허위표시에 해당하여 무효(임대차보증금 중 甲의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효)이고, ② 원고는 악의의 제3자인 피고의 추심금 청구에 대하여 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다고 보았다. 피고는 원고로부터 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다.

따라서 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 甲의 연체차임 등의 존재 여부 및 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 한다.

 

나. 대상판결의 법리 요약

 

⑴ 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권설정등기가 통정허위표시에 의해 무효가 될 수 없고, 다만 전세권저당권자가 악의라면 전세권설정자는 연체차임 공제 주장 등으로 대항할 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 한편 판례는 전세권저당권자가 물상대위권의 행사로 전세금반환채권에 압류․전부명령을 받은 경우, 전세권설정자의 전부권자에 대한 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권말소의무는 동시이행관계에 있다는 취지이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결).

이러한 판례 취지는 전세권저당권말소 청구뿐만 아니라 이 사건과 같이 전세권말소에 대한 승낙청구에도 동일하게 적용될 수 있다.

전세금반환의무와 전세권말소의무는 원래 동시이행관계에 있고(민법 제317조), 나아가 임대차보증금 담보 목적의 전세권에서, 임대차보증금반환의무와 전세권말소의무도 동시이행관계에 있기 때문이다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결).

 

⑶ 전세권저당권자가 물상대위를 통해 전세금반환채권(또는 임대차보증금반환채권)을 행사하는 국면에서도 그 전세금반환채권이 전세권으로 담보되고 있으므로, 위와 같은 동시이행관계는 그대로 유지된다고 봄이 타당하다.

전세권저당권말소 청구와 전세권말소에 대한 승낙청구는 등기법상 차이점은 있으나[전세권저당권말소 청구에 대해 승소확정판결을 받으면 전세권저당권에 대한 말소를 직접 신청할 수 있다. 반면 전세권말소에 대한 승낙청구에 대해 승소확정판결을 받으면 전세권을 말소할 때 등기관이 직권으로 전세권저당권을 말소한다(부동산등기법 제57조)], 그 청구원인은 실질적으로 동일하다.

등기상 이해관계 있는 제3자의 말소등기에 대한 승낙의무는 실체법상 권리관계에 의해 결정되기 때문이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결).

 

⑷ 관련사건인 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다200832 판결의 원심판결에 의하면, 이 사건 임대차보증금 1억 원에서 연체차임과 관리비 등을 공제하면 71,062,890원이 남아 있다고 판단하였다. 이에 따르면 전세권설정자인 원고의 잔존 임대차보증금 지급의무와 전세권저당권자인 피고의 전세권말소에 대한 승낙의무는 동시이행관계에 있다고 보아야 한다.

그런데도 대상판결의 원심은 잔존 임대차보증금 액수에 대해 아무런 판단도 하지 않은 채 피고에 대하여 이 사건 전세권말소에 대한 승낙의 의사표시를 명하였는데, 이는 판례의 취지와 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.

 

⑸ 대상판결은 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권이 설정된 경우 전세권설정계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서만 통정허위표시에 해당하여 무효라는 점을 명백히 하였다.