【판례<원사업자가 계약이행보증금을 청구하기 위해 필요한 하도급대금 지급 보증의 의미>】《하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 같은 법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 하는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [하도급법 제13조의2 제8항 본문의 해석이 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 같은 법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해지고 위 기간이 연장이나 갱신 없이 도과하여 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 된 경우, 원사업자가 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다)에서는 하도급대금의 지급수단이 어음이나 어음대체결제수단인 경우에는 수급사업자가 하도급대금을 실질적으로 상환받을 수 있는 기한이 지급보증기간에 포함되도록 명시하고 있을 뿐 아니라, 수급사업자가 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일이 지나도록 대금을 지급받지 못하는 것이 지급보증금의 청구사유 중 하나로 되어 있다. 그리고 하도급법에서는 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는데, 이를 통하여 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 한다.
[2] 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해진 경우 위 지급보증기간이 연장되거나 갱신되지 않은 채 그대로 도과된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 되었다면, 원사업자로서는 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우와 마찬가지로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제8항 본문에 따라 보증기관에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보되었다고 하여 달리 볼 수 없다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 건설회사인 원고 A가 2015. 12.경 B 회사에 하도급을 주고, B 회사는 피고 전문건설공제조합과 계약이행 보증계약을 체결하였는데, B 회사가 2016. 10.경 공사 포기 각서를 제출하자 원고가 B 회사와 하도급계약을 해지하고 피고에게 계약이행보증금을 청구한 사안이다.
⑵ 원고는 2015. 12. 주택도시보증공사로부터 보증기간을 2016. 8.까지로 하는 공사대금 지급보증서를 발급받았으나, 위 보증기간이 지난 이후로는 지급보증기간을 연장․갱신하는 조치를 취하지 아니하였다.
⑶ 원고가 피고를 상대로 이 사건 각 보증계약에 따른 계약이행 보증청구를 함에 대하여, 피고는 이보다 선행되어야 할 공사대금 지급보증을 원고가 하지 아니한 이상 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라고 한다) 제13조의2 제8항 본문에 기하여 원고 청 구에 응할 수 없다고 주장하였다. 이에 대해 원고는, 공사대금 지급보증 제도는 ‘보증’ 자체가 목적이 아니라 공사 대금의 지급을 보장하여 수급사업자를 보호하기 위한 것이므로, 원고가 소외 회사 에 공사대금을 모두 지급하여 계약상 의무를 다하였다고 볼 수 있는 경우에는 구 하도급법 제13조의2 제8항 본문에도 불구하고 공사대금의 지급보증 없이도 계약이 행 보증청구를 할 수 있다고 주장하였다. 제1심과 원심은 모두 피고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건에서는 구 하도급법 제13조의2 제8항 본문을 어떻게 해석할 것인지가 쟁점이 되었다. 즉, 원사업자가 하도급대금의 지급보증을 받지 아니한 경우 위 규정에 따라 보증기관을 상대로 계약이행 보증금의 지급을 구할 수 없고 이는 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 거쳐 대금지급을 사후적으로 마쳤다 하더라도 마찬가지인지가 문제가 된 것이다.
아울러 원사업자가 지급보증에 가입하였더라도 그 보증기간이 하도급대금의 지급기일을 커버하지 않을 뿐 아니라 계약이행 보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 지급보증기간이 이미 도과하였다면, 당초부터 지급보증에 가입하지 아니한 것과 마찬가지로 위 규정에 따라 계약이행 보증금의 지급을 구할 수 없게 되는지도 쟁점이 되었다.
결국 이 사건의 쟁점은, ① 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 같은 법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 하는지 여부(원칙적 적극), ② 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해지고 위 기간이 연장이나 갱신 없이 도과하여 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 된 경우, 원사업자가 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)이다.
⑵ 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다)에서는 하도급대금의 지급수단이 어음이나 어음대체결제수단인 경우에는 수급사업자가 하도급대금을 실질적으로 상환받을 수 있는 기한이 지급보증기간에 포함되도록 명시하고 있을 뿐 아니라, 수급사업자가 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일이 지나도록 대금을 지급받지 못하는 것이 지급보증금의 청구사유 중 하나로 되어 있다. 그리고 하도급법에서는 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는데, 이를 통하여 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 한다.
⑶ 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해진 경우 위 지급보증기간이 연장되거나 갱신되지 않은 채 그대로 도과된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 되었다면, 원사업자로서는 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우와 마찬가지로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제8항 본문에 따라 보증기관에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보되었다고 하여 달리 볼 수 없다.
⑷ 대법원은 위의 법리를 토대로 하여, 원고가 이 사건 제2 하도급계약에 관하여는 하도급법 제13조의2 제1항 본문이 요구하는 지급보증을 아예 받지도 않았을 뿐 아니라, 이 사건 제1 하도급계약에 관하여도 해당 공사기간 내지 하도급대금의 지급기일 전까지만을 지급보증기간으로 삼아 지급보증을 받았을 뿐 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로는 위 지급보증기간이 이미 도과되었으므로, 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 원고가 계약이행보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 같은 결론에 이른 원심판결을 수긍하였다.
3. 구 하도급법 제13조의2 제1항 본문, 제8항 본문의 법적 성격 [이하 대법원판례해설 제121호, 이용우 P.347-370 참조]
가. 구 하도급법 제13조의2 제1항 본문 (= 강행규정성)
⑴ 관련 규정
● 제25조(시정조치)
① 공정거래위원회는 (……)제13조의2(……)의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.
③ 공정거래위원회는 제1항에 따라 시정조치를 한 경우에는 시정조치를 받은 원사업자에 대하여 시정조치를 받았다는 사실을 공표할 것을 명할 수 있다.
● 제25조의3(과징금)
① 공정거래위원회는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 발주자․원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자․원사업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.
3. (……) 제13조의2를 위반한 원사업자
● 제26조(관계 행정기관의 장의 협조)
② 공정거래위원회는 (……)제13조의2(……)의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다.
● 제30조(벌칙)
① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 한 하도급대금의 2배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.
2. 제13조의2 제1항 또는 제2항을 위반하여 공사대금 지급을 보증하지 아니한 자
⑵ 위 규정의 취지
구 하도급법 제13조의2 제1항 본문은, 그 법문 자체로 ‘…… 하여야 한다’로 되어 있어 의무를 강제적으로 부과하는 의미를 담고 있을 뿐 아니라, 이를 위반할 시에는 아래에서 보는 바와 같이 공정거래위원회의 시정조치나 과징금 또는 벌금의 형사처벌 등 페널티(penalty)가 부과된다는 점에서 강행규정의 성격을 갖는다고 봄이 타당하다.
다. 구 하도급법 제13조의2 제8항 본문 (= 효력규정성)
⑴ 관련 규정
● 제14조(하도급대금의 직접 지급)
① 발주자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조․수리․시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게직접 지급하여야 한다.
1. 원사업자의 지급정지․파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허
가․인가․면허․등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청할 때
2. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자․원사업자 및 수
급사업자 간에 합의한 때
3. 원사업자가 제13조 제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
4. 원사업자가 제13조의2 제1항 또는 제2항에 따른 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
⑵ 위 규정의 취지
① 구 하도급법 제13조의2 제8항 본문은 그 법문 자체로 ‘…… 행사할 수 없다’라고 되어 있어 권리행사를 할 수 없다는 의미 하나로 도출된다. 아울러 같은 조 제1항 본문의 위반 시 앞서 본 바와 같이 공정거래위원회의 시정조치나 과징금, 형사처벌 등이 부과된다는 점, 구 하도급법 제13조의2 제8항이 신설된 개정이유 등을 함께 연계지어 보면, 구 하도급법 제13조의2 제8항 본문은 단속규정이 아니라 효력규정으로서의 성격을 지닌다고 보는 것이 타당하다.
② 나아가 구 하도급법 제13조의2 제1항 본문을 위반할 경우, 같은 법 제14조 제1항에 따라 수급사업자가 발주자를 상대로 직접 하도급대금의 지급을 청구할 권리를 취득하는 효과가 발생하는 것과 마찬가지로, 원사업자가 공사대금의 지급보증을 받았는지 여부에 따라 구 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 기하여 보증기관을 상대로 계약이행 보증금의 지급을 청구할 수 있는지 여부가 달라진다고 새기는 것이 타당하다.
③ 이렇게 놓고 보면 원사업자가 수급사업자의 계약이행 보증과 관련하여 보증기관을 상대로 계약이행 보증금의 지급을 청구하기 위해서는, 하도급대금 지급보증을 받아야 하고, 이는 원사업자가 계약이행 보증과 관련된 청구권을 행사할 수 있기 위한 법정조건(法定條件)에 해당하거나 그에 준하는 것이라고 볼 수 있다.
4. 대상판결의 내용 분석 : [원사업자가 계약이행보증금을 청구하기 위해 필요한 하도급대금 지급보증의 의미] [이하 대법원판례해설 제121호, 이용우 P.347-370 참조] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.92 참조]
가. 하도급거래 공정화에 관한 법률 13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증) 제 ①항의 규정
⑴ 규정 내용
① 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 다음 각 호의 구분에 따라 해당 금액의 공사대금 지급을 보증하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다.
⑵ 위 규정의 취지
법전에서 “A가 보증한다”는 문언의 의미는 통상 ‘A가 보증인이 된다’, ‘A가 보증책임을 부담한다’는 것인데, 위 규정의 “보증하여야 한다”는 “보증시켜야 한다”라는 의미임에 주의해야 한다.
즉, A가 B에게 공사 도급을 줄 때, 도급인 A는 공제조합에서 공사대금지급을 위한 보증서를 끊어서 B에게 주고, 수급인 B는 공사이행에 관한 보증서를 끊어서 A에게 주어서 서로 보증서를 맞교환하라는 의미이다.
단, 공사이행에 관한 보증서는 금액을 100분의 10으로 하여 경제적 약자를 보호하고 있다.
공사도급 계약 시 도급인과 수급인 쌍방이 보증서를 발급받아 서로 교환함으로써 ‘보험’처리가 이루어지도록 하는 것이다.
공사계약 불이행으로 인한 위험을 보험 시스템에 편입시켜 사회화하는 제도이다.
위 규정은 “보증서를 발급받아 교부하여야 한다” 또는 “제3자로 하여금 보증하게 하여야 한다” 등으로 개정하는 것이 바람직하다.
나. 하도급거래 공정화에 관한 법률 13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증) 제 ⑧항의 규정
⑴ 규정 내용
⑧ 제1항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항 또는 제2항에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다.
⑵ 위 규정의 취지
도급인이 수급인에게 보증서를 발급해 주지 않으면 수급인이 발급해 준 보증서를 가지고 공제조합에 보증금 청구권을 행사할 수 없다는 취지이다.
대상판결은 원고가 수급인에게 보증서를 아예 교부하지 않았거나, 보증기간을 짧게 하여 발급받은 이후 보증기간이 도과한 사안이다.
청구 기각하였다.
다. 대상판결의 요지
대상판결은 구 하도급법 제8조의2 제8항에 대한 해석을 구체적으로 밝혔다. 나아가 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우 구 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 구 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 한다는 점까지 명확히 하였다.
