【판례】《조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허용 여부(대법원 2021. 12. 23. 자 2018스5 전원합의체 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례】《조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허용 여부(대법원 2021. 12. 23. 자 2018스5 전원합의체 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지 : [조부모의 미성년 손자녀 입양허가 사건의 판단 기준과 고려 요소]

 

【판시사항】

 

조부모가 손자녀를 입양할 수 있는지 여부(적극) / 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허가 여부를 판단하는 기준 및 이때 법원이 고려하여야 할 요소

 

【결정요지】

 

[다수의견] (가) 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다.

조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다. 다만 조부모가 자녀를 입양하는 경우에는, 양부모가 될 사람과 자녀 사이에 이미 조손(조손)관계가 존재하고 있고 입양 후에도 양부모가 여전히 자녀의 친생부 또는 친생모에 대하여 부모의 지위에 있다는 특수성이 있으므로, 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다.

 

(나) 법원은 조부모가 단순한 양육을 넘어 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있는지, 입양의 주된 목적이 부모로서 자녀를 안정적·영속적으로 양육·보호하기 위한 것인지, 친생부모의 재혼이나 국적 취득, 그 밖의 다른 혜택 등을 목적으로 한 것은 아닌지를 살펴보아야 한다. 또한 친생부모의 입양동의가 자녀 양육과 입양에 관한 충분한 정보를 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 이루어진 것인지를 확인하고 필요한 경우 가사조사, 상담 등을 통해 관련 정보를 제공할 필요가 있다. 그 밖에 조부모가 양육능력이나 양부모로서의 적합성과 같은 일반적인 요건을 갖추는 것 외에도, 자녀와 조부모의 나이, 현재까지의 양육 상황, 입양에 이르게 된 경위, 친생부모의 생존 여부나 교류 관계 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는지를 살피고 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 비교·형량하여, 개별적·구체적인 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하여야 한다. 심리 과정에서는 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 자녀의 나이와 상황에 비추어 적절한 방법으로 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다.

 

[대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견] 2촌 직계혈족인 조부모가 미성년 손자녀를 입양하는 것은 법정 친자관계의 기본적인 의미에 자연스럽게 부합하지 않는 데다가, 조부모가 입양 사실을 감추고 친생부모인 것처럼 양육하기 위하여 하는 비밀 입양은 향후 자녀의 정체성 혼란을 야기할 우려가 크다. 국제 규범과 국내 법령은 원가정 양육의 원칙을 천명하고 이를 위한 후견 제도나 각종 사회보장제도가 정비되어 있는데, 친생부모의 가장 가까운 직계존속으로서 친생부모에 의한 원가정 양육을 지지하고 원조하여야 할 조부모가 오히려 사회적·경제적 지위가 열악한 친생부모의 양육능력이 부족하다는 이유로 부모의 지위를 대체하는 것은 바람직하지 않다. 미성년 손자녀의 친생부모가 생존하고 있는데도 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우 입양허가는 엄격하게 이루어져야 한다. 조부모에게 실질적인 입양 의사가 있다는 사정은 입양허가의 한 요건에 불과하고 앞서 본 여러 가지 우려를 극복하기 어려운 점을 고려하면, 조부모의 입양은 위의 우려가 모두 해소될 수 있음이 밝혀진 경우에 허가할 수 있다. 가정법원은 직권탐지주의에 따라 후견적 입장에서 제반 사정들을 심리한 다음 자녀의 복리를 위하여 입양허가 여부를 결정할 넓은 재량권을 갖는다.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 사건본인의 친생모(1996년생)는 사건본인의 친생부와 사이에 사건본인을 임신하였고, 2014. 10. 15. 혼인신고 후 얼마 지나지 않아 사건본인을 낳았다.

 

⑵ 사건본인이 생후 7개월이 되었을 무렵 친생모는 사건본인을 못 키우겠다며 자신의 부모인 재항고인들 집에 두고 갔고, 그때부터 재항고인들이 사건본인을 양육하고 있다.

 

⑶ 친생모와 친생부는 2015. 9. 18. 협의이혼하였다.

 

⑷ 재항고인들은 사건본인의 입양에 대한 허가를 청구하면서, 사건본인의 친생부모와 교류가 없고 사건본인이 재항고인을 부모로 알고 성장하였으며 가족이나 친척, 주변 사람들도 재항고인들을 사건본인의 부모로 대하고 있다고 하면서, 사건본인이 초등학교에 입학하여 사실을 알게 되면 충격을 받을 것이고 좀더 나이가 들어 사리분별능력이 생기면 입양 사실을 알려줄 것이라고 하였다. 사건본인의 친생부모는 입양에 동의하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은 생존하고 있는 친생부모가 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양을 허가할 수 있는지, 있다면 그 판단 기준과 고려할 요소가 무엇인지이다.

 

⑵ 사건본인의 친생모가 사건본인을 출산한 뒤 사건본인 생후 7개월 무렵 자신의 부모인 재항고인들 집에 사건본인을 두고 갔고, 그때부터 재항고인들이 외손자인 사건본인을 양육하여 왔다.

재항고인들은 사건본인의 친생부모와 교류가 없고 사건본인이 재항고인을 부모로 알고 성장하였으며 가족이나 친척, 주변 사람들도 재항고인들을 사건본인의 부모로 대하고 있다고 주장하며 사건본인의 입양에 대한 허가를 청구하였다.

사건본인의 친생부모는 재항고인들의 입양에 동의하였다.

 

⑶ 원심은 사건본인의 친생모가 생존하고 있어 재항고인들이 사건본인을 입양하면 가족 내부 질서에 혼란이 초래되고, 재항고인들이 사건본인을 양육하는 데 법률상·사실상의 장애가 있더라도 미성년후견을 통해 장애를 제거할 수 있으며, 신분관계를 숨기기보다 정확히 알리는 것이 사건본인에게 이롭다고 볼 여지가 있고, 입양을 통해 친생부모가 사건본인에 대한 책임을 회피할 수 있도록 하는 것이 사건본인의 복리를 위해 바람직하다고 보기도 어렵다는 이유로 입양을 불허하였다.

 

⑷ 대법원은 사건본인의 친생모가 생존하고 있다고 해서 재항고인들이 사건본인을 입양하는 것을 불허할 이유가 될 수는 없고, 재항고인들의 입양으로 가족 내부 질서에 혼란이 초래될 수 있더라도 이 사건의 구체적 사정에 비추어 입양이 사건본인에게 더 이익이 된다면 입양을 허가하여야 하므로, 친생부모나 사건본인에 대한 가사조사나 심문 등을 통해, 이 사건 입양이 사건본인에게 도움되는 점과 우려되는 점을 구체적으로 심리하고 이를 비교·형량하여 입양이 사건본인의 복리에 더 이익이 되는지, 반하는지를 판단하여야 하는데, 원심은 이러한 점을 충분히 심리하지 않은 채 입양을 불허한 잘못이 있다고 보아 원심결정을 파기하였다.

 

⑸ 이러한 다수의견에 대하여는 친생부모가 생존하는 경우 조부모의 손자녀 입양은 엄격한 기준에 따라 허가 여부를 판단하여야 하고, 그러한 기준에 따르면 입양을 불허한 원심결정이 타당하다는 반대의견과 반대의견에 대한 보충의견이 있다.

 

3. 우리나라 입양제도의 연혁 [이하 대법원판례해설 제129호, 이지영 P.346-383 참조]

 

가. 전통적인 입양제도

 

① 조선시대의 전통적인 입양제도는 가문의 대를 잇기 위해 입양하는 것으로 직계비속의 남자가 없는 경우에 동성동본에 한하여(異姓不養), 양자될 자가 양친될 자의 조카 항렬 남자여야 한다는 원칙(昭穆之序)에 따랐다.

 

② 그러나 가족관념이 엄격한 조선시대에도 손자 또는 손자 항렬이 입양된 사례가 있었다. 또 신주양자(神主養子)[백골양자(白骨養子)라고도 한다]는 손자를 입후하기 위해 이미 사망한 손자의 父를 입후하는 방식을 취하디고 하였다. 1684～1772년까지 89년간 제사를 받들기 위해 124건의 이성(異姓)입양을 허가하였다는 자료가 남아있고, 그중 외손자․외증손의 입양이 15건을 차지하였다. 딸․사위가 사망한 경우 외조부모가 양육하는 외손을 관의 허가를 받아 입양한 사례가 많았다.

 

나. 민법의 입양제도

 

① 1960년 민법 제정으로 입양은 양부모를 위한 입양(부모가 노후에 봉양을 받거나 자녀양육을 통해 정서적 만족을 얻고 재산을 상속하는 등의 목적으로 입양하는 것)의 성격을 지녀, 양부모 자격에 별다른 요건이 없이 합의만으로 입양이 성립되었고 국가가 개입하지 않았다(계약형 입양). 조선시대와 달리 여성이나 이성(異姓)의 입양도 허용되었지만, 사후양자, 유언양자, 서양자 등 가계 계승을 위한 규정이 있고, 양자는 입양 후에도 양부의 성으로 변경할 수 없는 등(성 불변의 원칙) ‘가를 위한 입양’의 성격이 강하였다.

 

② 1990년 민법 개정으로 가계계승을 위한 사후양자․서양자․유언양자․호주의 직계비속장남자 입양금지 규정은 삭제하였지만, 그 외에는 입양의 기본 골격은 유사하게 유지되었다.

 

③ 그 후 아동 복리를 위한 국가의 후견적 개입 필요성이 점차 강조되어 2005년 완전양자 형태의 친양자제도가 신설되었다. 양자와 친생부모의 관계가 단절되고 양부모의 성본을 따르는 등 양자가 양부모의 친생자와 같이 입양가족의 구성원으로 완전히 편입․동화되는 완전양자 형태로, 아동의 복리를 위하여 입양허가제를 도입하였다(민법 제908조의2).

 

④ 2012년에는 일반 입양에 관하여도 입양허가제가 도입되고(민법 제867조), 일정한 경우 법정대리인․부모의 승낙․동의가 없어도 입양을 허가할 수 있으며 미성년자에 관하여는 협의상 파양이 불가능하도록 하였다.

 

4. 입양의 요건과 효과  [이하 대법원판례해설 제129호, 이지영 P.346-383 참조]

 

가. 입양의 요건

 

민법상 입양의 요건은 다음과 같다.

 

⑴ 양친과 양자 사이의 입양의 합의(민법 제869조)

 

① 입양 당사자 간에 실제로 양친자로서의 신분적 생활관계를 형성할 의사가 있어야 한다(실질적 의사설, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003므2411 판결).

 

② 그런 의사 없이 사건본인의 호적을 친모의 호적부로 전적할 때까지 잠정적으로 양부모의 호적부로 전적하기 위해 입양한 경우( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003므2411 판결), 고소사건으로 인한 처벌을 모면할 목적으로 형식적으로만 입양한 것으로 가장한 경우(대법원 1995. 9. 29. 선고 94므1553, 1560 판결) 입양의 합의가 없어 입양이 무효이다.

 

③ 양자될 사람이 13세 미만이면 법정대리인이 대신 승낙하고(제869조 제2항), 13세 이상의 미성년자이면 법정대리인의 동의를 얻어 스스로 승낙한다(제869조 제1항). 다만 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의․승낙을 거부하거나 소재불명 등의 경우 예외가 인정된다(제869조 제3항).

 

⑵ 양자될 사람의 부모의 동의(제870조, 제871조).

 

친생부모 모두의 동의가 필요하고, 그들에게 친권, 양육권이 있을 것을 요하지 않는다. 부모의 친권 상실, 소재불명 등의 경우 동의가 필요 없고, 3년 이상 자녀부양의무 불이행, 학대․유기 등 사유가 있는 경우 부모가 부동의해도 법원이 부모를 심문한 후 입양을 허가할 수 있다.

 

⑶ 양친은 성년자이고(제866조), 배우자 있는 사람은 부부 공동으로 입양할 것(제874조).

 

⑷ 양자는 양친의 존속, 연장자가 아니고(제877조), 배우자 있는 자는 배우자의 동의를 얻을 것(제874조 제2항).

 

⑸ 입양 신고(제878조)

 

⑹ 미성년자 입양 시 법원의 허가를 얻을 것(제867조)

 

법원은 허가심판 전에 13세 이상인 양자가 될 사람, 양부모가 될 사람, 친생부모, 후견인 등 관계인의 의견을 들어야 한다(가사소송법 제45조의9).

 

나. 입양의 효과

 

① 입양이 이루어지면 양자는 입양된 때부터 양부모의 친생자와 같은 지위를 가진다(제882조의2). 다만 친양자 입양과 달리 입양 전 친족관계가 존속하되 양부모가 친권자가 되고 친생부모는 친권을 상실한다(제909조 제1항).

 

② 양자의 성(姓)이 바뀌지 않으므로 양부의 성과 일치시키기 위해서는 별도로 성․본변경허가(제781조 제6항)를 받아야 한다.

 

③ 양부모의 혈족, 인척 사이에도 혼인 중 출생자와 동일한 친족관계가 성립한다(제772조). 성년자 입양은 협의상․재판상 파양이 가능하나, 미성년자입양은 재판상 파양만 가능하다(양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 필요하다).

 

다. 친양자 입양과 입양특례법상 입양과의 차이점

 

① 민법상 친양자 입양은, 입양이 성립하면 양자의 친생부모와의 친족관계가 소멸하고 양부모의 혼인 중 출생자로 보아 양부모의 성․본을 따르는 점에서 일반 입양과 큰 차이가 있다(제908조의3). 친양자 입양은 일반 입양보다 더 엄격한 요건하에 인정되고(제908조의2), 입양 무효․취소가 불가능하며(제908조의4 제2항), 재판상 파양 사유도 더욱 제한적이다(제908조의5).

 

① 입양특례법은 요보호아동(아동보호시설․입양기관에 보호의뢰된 아동)의 입양에 관한 민법의 특별법으로 요보호아동의 입양에 관하여는 입양특례법이 우선적으로 적용된다(입양특례법 제42조). 양부모에 관하여 자력, 나이, 전과 등에 관하여 민법상 입양보다 더 엄격한 요건이 있고(입양특례법 제10조), 친생부모의 동의는 출생 후 1주일(입양숙려기간)이 지나야 가능하며, 입양 동의 전에 입양기관이 충분한 상담을 제공할 것을 정한다(입양특례법 제12조, 제13조). 입양이 이루어지면 친양자 입양과 동일한 효력이 있다(입양특례법 제14조).

다만 친생부모는 파양청구권이 없다.

나아가 입양특례법은 입양기관과 아동권리보장원이 입양에 관한 정보를 보존하도록 정하고, 입양 아동이 친생부모 및 입양에 관한 정보 공개를 청구할 수 있는 규정이 있다(입양특례법 제21조 제4항).

또한 입양 성립 후 사후관리에 관한 규정(입양특례법 제25조), 입양비용 및 양육수당, 장애아동 양육보조금․의료비 지원에 관한 규정 등이 있다(입양특례법 제32조, 제35조).

 

③ 현재 우리의 입양 제도는 위와 같이 민법상 입양, 친양자 입양, 입양특례법상 입양으로 3분화되어 있다.

 

다. 아동 중심의 입양 원칙 : 아동의 최선의 이익

 

라. 입양허가심판 사건(라류 가사비송사건)의 성격

 

① 민법과 입양특례법 규정(민법 제867조 제2항, 제908조의2 제3항, 입양특례법 제11조 제2항)은 가정법원이 양자될 사람의 복리를 위하여 제반 사정을 고려하여 입양을 ‘허가하지 않을 수 있다.’고 정하였다. 입양허가 여부는 가정법원의 재량이다.

 

② 입양허가 사건은 ‘라류 가사비송사건’으로[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 8] 가정법원은 직권으로 사실을 탐지하고 필요한 증거조사를 하여(가사소송규칙 제23조 제1항), 입양의 동기와 목적, 양부모가 될 사람의 양육능력과 양부모로서의 적합성, 양육 상황 등을 심리하여 구체적․개별적 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 후견적으로 판단하여야 한다. 양부모․미성년 아동에게 입양의사가 있고 친생부모가 동의해도, 입양이 아동의 복리에 반한다면 가정법원이 입양을 불허할 수 있다.

 

마. 입양과 후견

 

⑴ 후견은 친자관계 형성을 목적으로 하는 입양과 달리 미성년자에게 친권자가 없는 경우 친권자를 대신하여 그를 보호․감독하고 대리할 사람을 두기 위한 제도이다.

 

⑵ 미성년 후견은 친권 상실뿐만 아니라 위와 같이 친권의 정지․제한 등으로 친권자가 친권을 행사할 수 없을 때에도 개시된다. 친권자가 친권을 회복하면 후견이 자동으로 종료된다.

 

⑶ 후견인은 친권자와 동일한 권한이 있다. ① 보호교양 권리․의무, 거소지정권, 재산관리권, 법정대리권 등이 있고(제945조, 제949조), ② 비양육친에 대하여 양육비를 청구할 수 있다(민법 제837조의 유추적용, 대법원 2021. 5. 27. 자 2019스621 결정). ③ 아동 관련 각종 사회보장급여 청구권 등도 인정된다. 아동복지법, 유아교육법, 장애아동 복지지원법상 후견인으로서 아동을 양육하는 조부모는 위 법상 ‘보호자’로서 사건본인을 위한 사회복지 급여를 받는 데 문제가 없다.

 

⑷ 실무상 단독 친권자가 장기부재(외국 출국 등), 재혼 등으로 친권을 행사하지 못하여 후견 개시를 원하는 경우 친권자의 동의를 얻어 친권을 정지, 제한시키고 후견을 개시하며, 양육할 조부모, 고모, 삼촌 등 친족을 후견인으로 지정하는 경우가 종종 있다. 친권자가 친권 회복 청구를 할 때에도 양육할 상황이 되었다고 하여 무조건 회복시켜주지는 않고, 가사조사 등을 통해 아이의 양육 상황 고려, 양육자나 후견인의 의견 청취 등을 거쳐서 결정한다.

 

⑸ 결국 친생부모가 양육의무를 방기하는 등으로 조부모가 자녀를 양육하는 경우 친권 정지, 제한 등을 통해 조부모가 후견인으로 선임되어 손자녀를 양육할 수 있고 양육에 어려움은 없을 것으로 보인다.

 

⑹ 한편 입양은 단순히 미성년자를 보호․감독하고 대리하는 것이 아니라, 부모-자관계를 형성하기 위한 것이고, 자녀가 성년이 되어도 관계가 영속적이라는 점에서 차이가 있다.

 

5. 입양, 양자 제도 [이하 민법교안, 노재호 P.1902-1918 참조]

 

가. 양자 제도

 

① 입양은 출생에 의해 부모·자녀 관계가 성립하는 것이 아니라, 법률에 정한 절차를 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 것을 말한다.

 

② 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행되는 민법에 의해 미성년자에 대한 입양과 파양 제도가 크게 개선됨. 종전에 미성년자의 입양과 파양은 시·읍·면의 장에 대한 신고만으로 가능하기 때문에 아동학대의 습벽이 있는 사람 등도 손쉽게 입양을 할 수 있고 그 결과 미성년자의 복리에 악영향을 끼치는 사례가 자주 발생하고 있으므로, 이를 방지하기 위하여 미성년자를 입양할 때에는 가정법원의 허가를 받도록 하고, 미성년자에 대한 파양은 재판으로만 할 수 있도록 하며, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 경우에는 부모의 동의 없이도 입양이 가능하게 하는 등 입양제도를 개선하고, 친양자 입양 가능 연령을 현행 15세 미만에서 미성년자로 현실에 맞게 완화하는 것 등이다.

 

③ 다만, 위 개정입법은 종전의 규정에 따라 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다(부칙 제2조 참조).

 

나. 입양의 성립 요건

 

입양은 기본적으로 입양 당사자 개인 간의 법률행위이다. 부부의 공동입양이라고 하여도 부부 각자에 대하여 별개의 입양행위가 존재하여 부부 각자와 양자 사이에 각각 양친자관계가 성립한다(대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결). 입양의 성립 요건 충족 여부도 입양 당사자별로 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2014므4963 판결).

◎ 대법원 2018. 5. 15. 선고 2014므4963 판결 : 甲과 乙이 부모를 알 수 없는 丙을 데려와 함께 키우며 丙을 乙의 호적에 입적시키고 출생신고를 하였는데, 乙 등이 丙을 상대로 甲과 丙 사이에 친생자관계 부존재확인을 구한 사안에서, 甲과 丙 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있고, 甲에게 乙과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 乙과 丙 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 甲도 丙을 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없으며, 입양 신고 대신 丙에 대한 친생자출생신고가 이루어진 후 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 甲의 가족관계등록부에는 丙이 甲의 자녀로 기록되었고, 丙의 가족관계증명서에도 甲이 丙의 모로 기록되어 있는 점 등에 비추어, 甲과 丙 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

다. 입양의 실질적 요건

 

⑴ 입양의 합의

 

① 당사자 사이에 입양의 합의가 있어야 한다(제883조 제1호). 입양의 의사는 당사자 사이에 실제로 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94므1553, 1560 판결 등 참조). 부모에게 자녀에 대한 양육·부양의무가 있는 미성년자 입양의 경우에는 부모로서 자녀와 함께 살면서 자녀를 양육하고 보호하며 경제적, 정서적으로 영속적 생활공동체인 가족생활을 영위할 의사가 있어야 한다. 조부모가 부모·자녀 관계를 맺을 의사가 없이 단순히 손자녀를 양육하는 데 필요한 법정대리권이나 재산관리권을 얻기 위하여 입양허가를 청구하는 경우에는 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적 의사가 부정될 수 있다.

 

② 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙한다(제869조 제1항). 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다(제869조 제2항)(종전에는 양자가 될 사람이 15세 미만인 경우에 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙하도록 규정되어 있었으나, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행되는 민법에 따라 위와 같이 바뀌었다).

 

③ 가정법원은 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우(법정대리인이 친권자인 경우에는 제870조 제2항의 사유가 있어야 한다) 및 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의 또는 승낙을 받을 수 없는 경우에는 위와 같은 동의 또는 승낙이 없더라도 입양의 허가를 할 수 있다(제869조 제3항). 법정대리인의 동의 또는 승낙은 가정법원의 입양의 허가가 있기 전까지 철회할 수 있다(제869조 제5항).

 

⑵ 양친과 양자의 자격

 

① 성년이 된 사람은 입양을 할 수 있다(제866조). 2013. 7. 1. 민법 개정으로 입양허가제도가 도입되기 전에는 성년에 달한 사람은 성별, 혼인 여부 등을 불문하고 당사자들의 입양 합의와 부모의 동의 등만 있으면 입양을 할 수 있었으므로, 당시의 민법 규정에 따라 적법하게 입양신고를 마친 사람이 단지 동성애자로서 동성과 동거하면서 자신의 성과 다른 성 역할을 하는 사람이라는 이유만으로는 그 입양이 선량한 풍속에 반하여 무효라고 할 수 없고, 이는 그가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결).

◎ 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결 : 여성인 甲과 동성애관계에 있던 乙이 입양의 의사로 丙을 자신의 친생자로 출생신고하고 甲과 함께 丙을 양육하였는데, 이후 丙이 甲의 양자로 입양신고를 마치고도 甲, 乙과 함께 생활한 사안에서, 丙이 甲의 양자로 입양신고를 마쳤다는 사정만으로 乙과 丙 사이의 양친자관계가 파양되었다고 보기 어려워 뒤에 이루어진 甲과 丙 사이의 입양의 효력이 문제 될 뿐이므로, 乙과 丙의 친생자관계부존재확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 본 사례). 다만 우리 민법은 동성 간의 혼인을 허용하고 있지 않고(대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정 참조), 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것도 허용하고 있지 않으므로(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결 참조), 동성 간의 커플이 공동으로 입양을 하는 것은 허용되지 않는다(위 2012므806 판결).

 

② 존속이나 연장자를 입양할 수 없다(제877조). 항렬은 묻지 않는다. 법정 친자관계를 형성하기 위한 입양의 요건으로서 양부모와 입양아동 사이에 혈연관계가 없어야 한다는 규정은 없다.

 

⑶ 부모의 동의

 

㈎ 양자가 될 사람이 미성년자인 경우(제870조)

 

① 양자가 될 미성년자는 ‘부모의 동의’를 받아야 한다. 다만, 부모가 제869조 제1항에 따른 동의를 하거나 같은 조 제2항에 따른 승낙을 한 경우, 부모가 친권상실의 선고를 받은 경우, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

② 가정법원은 부모가 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니한 경우, 부모가 자녀를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우에는 부모가 동의를 거부하더라도 입양의 허가를 할 수 있다. 이 경우 가정법원은 부모를 심문하여야 한다. 부모의 동의는 가정법원의 입양의 허가가 있기 전까지 철회할 수 있다.

 

㈏ 양자가 될 사람이 성년인 경우(제871조)

 

양자가 될 사람이 성년인 경우에도 ‘부모의 동의’를 받아야 한다. 다만, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

가정법원은 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하는 경우에 양부모가 될 사람이나 양자가 될 사람의 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있다. 이 경우 가정법원은 부모를 심문하여야 한다.

 

⑷ 피성년후견인의 경우

 

① 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아 입양을 할 수 있고 양자가 될 수 있다(제873조 제1항).

 

② 피성년후견인이 입양을 하거나 양자가 되는 경우에는 제867조를 준용한다(제873조 제2항). 가정법원은 성년후견인이 정당한 이유 없이 제1항에 따른 동의를 거부하거나 피성년후견인의 부모가 정당한 이유 없이 제871조 제1항에 따른 동의를 거부하는 경우에 그 동의가 없어도 입양을 허가할 수 있다. 이 경우 가정법원은 성년후견인 또는 부모를 심문하여야 한다(제873조 제3항).

 

⑸ 배우자가 있는 경우

 

① 배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다(제874조 제1항).

 

② 예를 들어 처가 있는 자가 입양을 하면서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우 입양의 효력은 어떠한가? 부부의 공동입양의 경우에도 부부 각자에 대하여 별개의 입양행위가 존재하여 부부 각자와 양자 사이에 각각 양친자관계가 성립하는바, 먼저 처와 양자 사이에는 입양의 합의가 없어 무효이고, 다음으로 부와 양자 사이에는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었다 하더라도 부부공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속한다(대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결 참조).

 

③ 현행 민법상 부부는 공동으로 입양의 당사자가 되므로, 유효한 입양 후 양부모가 이혼하더라도 양자와 양부, 양모 사이의 각 양친자관계는 계속하여 존속한다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 판결 참조).

 

④ 부부가 공동으로 입양을 한 경우 파양도 공동으로 하여야 하는가? 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결은 “민법 제874조 제1항은 ‘배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다.’고 규정함으로써 부부의 공동입양원칙을 선언하고 있는바, 파양에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지는 않고 있으나 부부의 공동입양원칙의 규정 취지에 비추어 보면 양친이 부부인 경우 파양을 할 때에도 부부가 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 없지 아니하나(양자가 미성년자인 경우에는 양자제도를 둔 취지에 비추어 그와 같이 해석하여야 할 필요성이 크다), 그렇게 해석한다고 하더라도 양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 양부가 사망한 때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다.”라고 한다.

 

⑤ 배우자가 있는 사람은 그 배우자의 동의를 받아야만 양자가 될 수 있다(제874조 제2항).

반대로 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 허용될 수 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결). 그럼에도 입양허가제도가 도입되기 이전에는 법률상 부부가 아닌 갑과 을이 입양을 하면서 갑은 출생신고를 하고 을은 입양신고를 하게 되면 사실상 이를 잠탈할 수 있었는데, 이 경우 뒤에 이루어진 을의 입양은 그 효력이 문제될 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결).

 

라. 입양의 절차적 요건 (= 미성년자의 입양에 대한 가정법원의 허가)

 

⑴ 의의, 연혁 및 취지

 

① 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 한다(제867조 제1항). 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 아니할 수 있다(제867조 제2항).

 

② 민법은 제정 당시 미성년자의 입양과 성년자의 입양을 구별하지 않고 위에서 본 입양의 합의와 부모의 동의라는 요건을 갖추면 당사자의 입양신고만으로 입양이 성립한다고 정하였으나, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 민법을 개정하여 미성년자의 입양에 대하여 가정법원의 허가를 받도록 하였다. 이는 아동학대의 습벽이 있는 자와 같이 양부모가 될 자격이 없는 사람이 입양제도를 남용하여 입양아동의 복리를 현저히 해치는 등 부적격자에 의한 입양이 심각한 사회문제가 되자, 법원이 미성년자의 입양에 후견적으로 개입하여 입양아동의 복리를 증진하기 위한 것이다.

 

⑵ 미성년자 입양허가의 판단 기준

 

① 가정법원이 미성년자의 입양을 허가할 것인지 판단할 때에는 ‘입양될 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여야 한다.

 

② 미성년자 입양허가 사건은 가사비송사건이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 8)]. 가정법원은 직권으로 사실을 탐지하고 필요한 증거조사를 하여(가사소송규칙 제23조 제1항), 입양의 동기와 목적, 양부모가 될 사람의 양육능력과 양부모로서의 적합성, 양육 상황 등을 심리하여 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 후견적으로 판단하여야 한다. 양부모가 될 사람이 미성년자를 입양하려고 하고 입양아동의 친생부모가 입양에 동의하고 있더라도, 아동의 복리에 적합하지 않다고 판단되면 법원이 입양을 허가하지 않을 수 있음은 물론이다.

 

③ 한편, 입양특례법은 입양에 관하여 민법의 특별법에 해당하므로, 입양특례법이 적용되는 경우에는 그에 따른 입양 청구만 가능하고, 입양특례법이 적용되지 않는 경우에 한하여 민법상 입양 청구를 할 수 있다. 따라서 사건본인이 아동복지법상 보호대상아동으로서 사건본인의 모가 입양에 동의하여 보장시설에 보호의뢰된 사람에 해당한다면, 사건본인에 대한 입양은 입양특례법이 적용되므로(입양특례법 제2조 제2호, 제9조 제2호), 입양특례법에서 정하고 있는 입양에 필요한 서류 등을 제출하지 않은 채 민법상 친양자 입양만을 청구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2022. 5. 31. 자 2020스514 결정).

 

⑶ 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허용(대법원 2021. 12. 23. 자 2018스5 전원합의체 결정)

 

① 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀에 대한 입양허가를 청구하는 경우 이를 불허할 것인지 문제 된다. 종래에는 조부모가 자녀를 입양하면 조부모와 양부모의 지위가 중첩되고 친생부모는 자녀의 부모이자 형제가 되는 등 가족 내부 질서나 친족관계에 중대한 혼란이 초래될 수 있고, 자녀의 정서에도 부정적 영향을 미칠 수 있다는 점을 주된 이유로 조부모의 입양을 불허한 실무례가 많았다.

 

② 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다. 조부모에 의한 손자녀 입양이 전통이나 관습에 배치되는 것도 아니다. 비교법적으로 보면, 현대적인 입양법제를 갖춘 미국이나 독일에서 조부모 등 혈족의 입양이 허용되고 있다.

 

③ 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다. 다만 조부모가 자녀를 입양하는 경우에는, 양부모가 될 사람과 자녀 사이에 이미 조손(祖孫)관계가 존재하고 있고 입양 후에도 양부모가 여전히 자녀의 친생부 또는 친생모에 대하여 부모의 지위에 있다는 특수성이 있으므로, 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다.

 

④ 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 입양을 허가할 수 있다. 법원은 조부모가 단순한 양육을 넘어 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있는지, 입양의 주된 목적이 부모로서 자녀를 안정적·영속적으로 양육·보호하기 위한 것인지, 친생부모의 재혼이나 국적 취득, 그 밖의 다른 혜택 등을 목적으로 한 것은 아닌지를 살펴보아야 한다. 또한 친생부모의 입양동의가 자녀 양육과 입양에 관한 충분한 정보를 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 이루어진 것인지를 확인하고 필요한 경우 가사조사, 상담 등을 통해 관련 정보를 제공할 필요가 있다. 그 밖에 조부모가 양육능력이나 양부모로서의 적합성과 같은 일반적인 요건을 갖추는 것 외에도, 자녀와 조부모의 나이, 현재까지의 양육 상황, 입양에 이르게 된 경위, 친생부모의 생존 여부나 교류 관계 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는지를 살피고 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 비교·형량하여, 개별적·구체적인 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하여야 한다. 심리 과정에서는 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 자녀의 나이와 상황에 비추어 적절한 방법으로 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다.

 

마. 입양의 형식적 요건

 

⑴ 입양신고

 

입양은 ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률」에서 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효

력이 생긴다(창설적 신고, 제878조).

 

⑵ 입양신고 대신 출생신고를 한 경우

 

㈎ 문제점

 

입양의 의사를 가지고, 입양신고 대신에 마치 친생자인 것처럼 출생신고를 한 경우 이를 입양신고로 볼 수 있는가?

 

㈏ 판례(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결)[다수의견 – 긍정]

 

① 신분행위의 신고라는 형식을 요구하는 실질적 이유는 당사자 사이에 신고에 대응하는 의사표시가 있었음을 확실히 하고 또 이를 외부에 공시하기 위함이라 할 것이다. 입양신고 역시 당사자의 입양에 관한 합의의 존재와 그 내용을 명백히 하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아 보자는 것이 그 기본이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립 요건이 모두 구비된 경우(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결은, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위해서는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다고 한다)에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 당사자 간에 법률상 친자관계를 설정하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 허위의 친생자 출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 발휘한다고도 볼 수 있다 할 것이다. 이러한 해석은 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효한 혼인 중 출생한 자를 그 호적에 출생신고 하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다는 당원 판결과 대비하여 볼 때 더욱 명백해진다.

 

② 대부분의 입양이 입양신고 대신 친생자 출생신고를 통해 이루어지는 현실을 고려하면 다수의견이 타당하다. 즉, 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다고 보아야 한다. 그리고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다. 따라서 이 경우, 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 된 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계를 부정하게 되는 양부와 양자 사이의 친생자관계에 대한 부존재확인청구의 소는 부적법하다.

 

바. 무효인 입양의 추인

 

① 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 않았더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다. 그러나 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91므30 판결 등 참조).

 

② 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은, 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 가족관계등록의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이기 때문이다.

 

③ 그리하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89므389 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1151 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1544 판결 등 참조).

 

④ 하지만 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결).

 

⑤ 부모와 자식 사이의 관계가 현실에서 실현되는 모습이 다양한 것처럼 양친자의 신분적 생활관계 또한 다양한 현실적인 사정에 따라 여러 가지 모습으로 나타날 수 있다.

양부모가 양자를 감호·양육하고 양자는 양부모를 부모로 여기며 서로 동거할 경우 양친자의 신분적 생활관계를 긍정하기 쉽겠지만 그것은 양자가 미성년자일 경우의 전형적인 모습이다. 따라서 어릴 적 자신을 양육하였었던 양모와 미성년인 일정 기간 동안 헤어졌다가 성년이 되어 재회한 다음 이제 자신이 결혼하여 독립 생계를 꾸리면서 자녀를 출산한 경우, 재회 이후 둘 사이의 양친자의 신분적 생활관계 유무를 판단함에 있어서 동거 및 감호·양육 여부를 주된 기준으로 삼기는 어렵고, 과거 양친자 관계를 맺고 함께 살아오면서 형성되었을 서로에 대한 인간적인 감정 내지 정서적 애착 그리고 성년인 양자와 양모 각자의 재회 당시의 처지 등을 고려하여, 그들이 형편에 맞춰 만나고 부조하는지 등 서로를 대하는 태도 및 그들 사이의 정서적 유대관계 등에 보다 더 주목할 필요가 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2017므12484 판결).

 

사. 입양의 무효와 취소

 

⑴ 무효사유

 

① 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 경우(제883조 제1호)

② 미성년자 및 피성년후견인의 입양에 대하여 가정법원의 허가가 없는 경우(제883조 제2호, 제867조 제1항, 제873조 제2항)

③ 양자가 될 사람이 13세 미만인데 그를 갈음하는 법정대리인의 입양 승낙이 없는 경우 (제883조 제2호, 제869조 제2항)

④ 존속이나 연장자를 입양한 경우(제883조 제2호, 제877조)

 

⑵ 입양의 취소

 

㈎ 방식

 

입양에 취소사유가 있는 경우에는 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다(제884조 제1항). 다만, 가정법원은 양자인 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양 취소의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 취소를 하지 아니할 수 있다(제884조 제2항, 제867조 제2항).

 

㈏ 취소사유, 취소청구권자, 취소청구기간

222

 

㈐ 취소의 효과

 

① 소급효 없음(제897조, 제824조)

② 손해배상책임(제897조, 제806조)

 

아. 입양의 효과

 

① 양자는 입양된 때부터 양부모의 친생자와 같은 지위를 가진다(제882조의2 제1항). 양자의 입양 전의 친족관계는 존속한다(제882조의2 제2항).

 

② 친생자관계와 양친자관계는 그것이 출생으로 성립하는지 입양으로 성립하는지가 다를 뿐이고, 어느 쪽이든 친자관계가 성립하고 나면 그 효력과 내용이 같다. 입양이 이루어지면 양자는 양부모의 친생자와 같은 지위를 가지고[다만 양자의 성(姓)이 양부모의 성으로 변경되지는 않는다], 양부모의 혈족이나 인척과 사이에도 양부모의 친생자와 동일한 친족관계가 성립한다(제772조). 따라서 양부모와 양자 사이에는 친권, 상속, 부양 등 친자관계에 관한 규정이 동일하게 적용된다.

 

자. 파양

 

⑴ 협의상 파양

 

㈎ 파양의 자유

 

양부모와 양자는 협의하여 파양(罷養)할 수 있다(제898조 본문). 피성년후견인인 양부모는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 협의할 수 있다(제902조).

협의상 파양은「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에서 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제904조, 제878조).

 

㈏ 협의상 파양의 제한

 

양자가 미성년자 또는 피성년후견인인 경우에는 협의상 파양이 허용되지 않는다(제898조 단서). 이 경우에는 다음에서 살펴볼 재판상 파양만 허용된다.

 

⑵ 재판상 파양

 

㈎ 재판상 파양의 원인(제905조)

 

양부모, 양자 또는 제906조에 따른 청구권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 에는 가정법원에 파양을 청구할 수 있다.

 

1. 양부모가 양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 양자의 복리를 현저히 해친 경우

2. 양부모가 양자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우

3. 양부모나 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 경우

4. 그 밖에 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

 

㈏ 파양 청구권자(제906조)

 

① 양자가 13세 미만인 경우에는 제869조 제2항에 따른 승낙을 한 사람이 양자를 갈음하여 파양을 청구할 수 있다. 다만, 파양을 청구할 수 있는 사람이 없는 경우에는 제777조에 따른 양자의 친족이나 이해관계인이 가정법원의 허가를 받아 파양을 청구할 수 있다.

 

② 양자가 13세 이상의 미성년자인 경우에는 제870조 제1항에 따른 동의를 한 부모의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다. 다만, 부모가 사망하거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 동의 없이 파양을 청구할 수 있다.

 

③ 양부모나 양자가 피성년후견인인 경우에는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다.

 

④ 검사는 미성년자나 피성년후견인인 양자를 위하여 파양을 청구할 수 있다.

 

㈐ 파양 청구권의 소멸(제907조)

 

파양청구권자는 제905조 제1호·제2호·제4호의 사유가 있음을 안 날부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 3년이 지나면 파양을 청구할 수 없다.

㈑ 손해배상책임(제908조)

 

재판상 파양에 따른 손해배상책임에 관하여는 제806조를 준용한다.

 

차. 친양자

 

⑴ 의의

 

친양자 제도라 함은 가정법원의 허가를 받아 친양자로 입양된 자는 양부모의 혼인 중의 출생자로 보아 양부모의 성과 본을 따르고 친생부모와의 친족관계는 완전히 종료시키는 것을 내용으로 하는 입양제도로서, 2005. 3. 31. 민법개정시 신설되어 2008. 1. 1.부터 시행된 제도이다.

 

친양자 제도의 도입취지는 ① 양친과 양자를 친생자관계로 보도록 입양제도를 개선하여 양자의 복리를 더욱 증진시킴에 근본적인 목적이 있고, ② 나아가 이혼가정의 화합 및 안정에 기여하며, ③ 친부모 또는 제3자의 부당한 간섭을 배제하고 입양사실을 비밀로 하고 양자를 친자로 양육하고자 하는 양친의 요구를 만족시켜 주어 사회적으로 입양을 더욱 활성화하고자 함에 있다(헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌바87 결정 참조).

 

⑵ 요건 및 방식(제908조의2)

 

① 친양자를 입양하려는 사람은 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양을 청구하여야 한다.

1. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한 쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 친양자가 될 사람이 미성년자일 것(종전에는 15세 미만인 경우에만 친양자가 될 수 있었으나, 2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행되는 민법에 따라 이제는 15세 이상의 미성년자도 친양자가 될 수 있게 되었다)

3. 친양자가 될 사람의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것[친양자 입양의 성립에 의하여 입양 전의 친족관계는 종료되므로(민법 제908조의3 참조), 친양자가 될 사람의 친생부모의 동의는 매우 중요한 의미가 있다. 친양자 입양에 대한 친생부모의 동의는 가정법원의 심판에 의하여 친양자 입양을 성립시키는 것을 인용하는 뜻의 관념의 표시로서, 반드시 가정법원에 대하여 표시할 필요는 없으므로 그 법률적 성질은 상대방 없는 단독행위에 해당한다. 친생부모의 동의는 친양자 입양을 성립시키는 가정법원의 심판이 확정될 때까지는 철회할 수 있다고 보아야 할 것이다. 친양자 입양의 성립에 따라 친생부모와 사이의 친자관계가 종료되는 중대한 효과가 발생하므로, 가정법원의 심판이 확정될 때까지 친양자 입양에 대한 동의가 충족되어야 한다고 보는 것이 타당하기 때문이다]

다만, 부모가 친권상실의 선고를 받거나 소재를 알 수 없거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙할 것

5. 친양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙할 것

② 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 제3호·제4호에 따른 동의 또는 같은 항 제5호에 따른 승낙이 없어도 제1항의 청구를 인용할 수 있다. 이 경우 가정법원은 동의권자 또는 승낙권자를 심문하여야 한다.

1. 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우. 다만, 법정대리인이 친권자인 경우에는 제2호 또는 제3호의 사유가 있어야 한다.

2. 친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고 면접교섭을 하지 아니한 경우

3. 친생부모가 자녀를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우

③ 가정법원은 친양자가 될 사람의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.

 

⑶ 친양자 입양의 신고

 

심판이 확정된 날부터 1개월 이내에 친양자입양을 신고하여야 한다. 이는 보고적 신고이다.

 

⑷ 효과(제908조의3)

 

① 친양자는 부부의 혼인 중 출생자로 본다. 친양자 제도는 양자와 친생자 사이에 존재할 수 있는 모든 종류의 차별을 없애고 양자에게 친생자와 같은 양육환경을 만들어 주는데 근본적인 목적이 있기 때문이다. 따라서 ㉠ 원칙적으로 양부의 성과 본을 따르고 ㉡ 양친이 친권자가 되며 ㉢ 가족관계등록부에 양친의 친생자로 기재되고, 친생부모의 성명은 기재되지 않는다. 다만, 친생부모의 기록은 별도로 보관하고 제3자에게 공개하지 않는다.

 

② 친양자의 입양 전의 친족관계는 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 따라서 친양자와 친생부모 및 그 친족 사이에서는 더 이상 부양·상속 등의 법률관계가 발생하지 않는다.

다만,부부 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자 간의 친족관계는 그러하지 아니하다.

 

⑸ 친양자 입양의 취소

 

㈎ 요건 및 방식(제908조의4)

 

① 친양자로 될 사람의 친생(親生)의 아버지 또는 어머니는 자신에게 책임이 없는 사유로 인하여 제908조의2 제1항 제3호 단서에 따른 동의를 할 수 없었던 경우(예컨대 子가 유괴되거나 미아가 된 뒤에 타인의 친양자가 된 경우)에는 친양자 입양의 사실을 안 날부터 6개월 안에 가정법원에 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다(나류 가사소송사건).

 

② 친양자 입양에 관하여는 입양의 무효, 취소에 대한 제883조, 제884조를 적용하지 아니한다. 친양자 입양은 가정법원의 심판을 거치기 때문이다.

 

③ 가정법원은 친양자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자입양의 취소의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양의 취소가 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 청구를 기각할 수 있다(제908조의6, 제908조의2 제3항).

 

㈏ 효과

 

친양자 입양이 취소된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다(제908조의7 제1항). 이 경우 그 효력은 소급하지 아니한다(제908조의7 제2항).

 

 

 

⑹ 친양자의 파양

 

친생친자 사이에서는 파양이 있을 수 없듯이 친양자 입양의 경우에도 파양을 인정하지 않는 것이 원칙이나, 예외적으로 파양할 수 있다.

 

㈎ 요건 및 방식(제908조의5)

 

① 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 다음 각호의 어느 하나의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의 파양을 청구할 수 있다(나류 가사소송사건).

1. 양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때

2. 친양자의 양친에 대한 패륜행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수 없게된 때.

다만 이 경우 가정법원은 친양자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자파양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 친양자의 파양이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 청구를 기각할 수 있다(제908조의6, 제908조의5 제1항 제2호).

② 친양자의 파양에 관하여는 일반적인 입양의 파양에 대한 제898조, 제905조를 적용하지 아니한다.

 

㈏ 효과

 

친양자 입양이 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다(제908조의7 제1항).

 

⑺ 기타

 

친양자에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는범위 안에서 양자에 관한 규정을 준용한다(제908조의8).

 

 

6. 조부모의 손자녀 입양 허용 여부 [이하 대법원판례해설 제129호, 이지영 P.346-383 참조]

 

⑴ 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우 입양을 허가할 수 있는지에 관하여 ① 원칙적 불허설, ② 개별적 판단설이 대립한다.

 

⑵ 대상판결의 다수의견은 조부모의 입양도 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 입양을 허가할 수 있음을 명확히 하였다.

 

⑶ 조부모의 손자녀 입양허가 시 고려 요소로는 ① 입양의 의사와 목적, ② 친생부모의 입양 동의 의사의 확인, ③ 입양아동의 의견 존중, ④ 친자관계가 자연스럽게 형성될 가능성과 친족관계의 혼란 문제 고려 등이 있다.

 

7. 대상결정의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제129호, 이지영 P.346-383 참조]

 

① 대상결정은 조부모가 손자녀에 대한 입양 허가를 청구하는 경우에도, 입양의 요건을 모두 갖추고 입양이 자녀의 복리에 더 부합한다면 입양을 허가할 수 있음을 처음으로 밝힌 결정이다.

 

② 개별 사안에서 당사자의 입양의사가 진정하고, 친생부모가 자녀 양육과 관련한 사회복지제도에 관한 안내를 받은 후에도 양육의지가 없어 입양에 동의한다면, 조부모의 입양이 자녀에게 도움되는 점과 우려되는 사항을 구체적으로 심리하여 입양허가 여부를 판단하여야 하고, 이러한 구체적인 사정에 대한 심리나 고려 없이 가족내부 질서나 정체성 혼란, 현재 양육에 지장이 없음만을 이유로 입양을 불허하여서는 안 된다고 하였다.