【통상임금과 신의성실의 원칙】《수당청구의 산정기준으로서의 통상임금, 추가수당청구 등에 대한 사측의 신의칙위반항변의 인정요건》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【통상임금과 신의성실의 원칙】《수당청구의 산정기준으로서의 통상임금, 추가수당청구 등에 대한 사측의 신의칙위반항변의 인정요건》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 통상임금 (= 수당청구의 산정 기준)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.417-419 참조]

 

가. 임금의 체계

 

⑴ 관련규정

 

* 근로기준법 제56조(연장·야간 및 휴일 근로)

① 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.

② 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.

1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50

2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100

③ 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.

 

⑵ 통상임금 : 수당 계산의 자료(수당의 지급기준)

 

① 통상임금은 휴일 근로 수당 등을 계산할 때 기준이 되는 주중에 지급하여야 할 임금을 의미한다.

단순히 한 달 동안 지급받은 돈을 기준으로 계산하면 안딘다.

주말에 일한 대가는 모두 제외하여야 한다.

 

② 근로의 대가로 준 것만 산입하여야 한다(생일축하금 등은 제외).

근로기준법에는 통상임금에 관한 규정이 없고, 근로기준법 시행령(제6조)에 있기는 하나 다소 불완전하다.

 

③ 취업규칙 등에서 연차휴가수당의 산정 기준을 정하지 않은 경우, 연차휴가수당 산정의 기초가 되는 임금은 ‘통상임금’이다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결).

 

판례는 오래전부터 통상임금의 명확한 판단기준을 설시하고 있다.

 

⑶ 평균임금 : 퇴직금 산정 기준

 

⑷ 최저임금 : 미지급시 형사처벌

 

나. 통상임금의 의의

 

대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결은 ‘어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할것이 아니다’라는 기본 입장을 명확히 하고 있다.

통상임금이란 ⑴ 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 ⑵ 정기적, ⑶ 일률적, ⑷ 고정적으로 지급되는 것이다.

 

통상임금의 개념적 징표로 ‘소정근로의 대가’라는 실체적 요건과 ‘정기성, 일률성, 고정성’이라는 형태적 요건을 요구하는 점에서는 기존의 입장을 재확인하면서도 ‘지급주기의 장단’은 원칙적으로 영향을 미치지 못한다는 점을 강조하고 있다.

 

⑴ 소정근로의 대가로 지급되는 금품 (= 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 금품)

 

소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 평가하는 것이다.

소정근로의 대가란 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급한 금품을 의미하는 바, 따라서 근로계약에서 정한 근로가 아닌 특별한 근로를 제공하고 추가로 지급받은 금품은 당연히 통상임금에서 제외된다.

또한 소정근로의 대가는 통상임금의 기능과 필요성에 비추어 실제로 초과근로를 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 한다.

그것은 당연히 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 가치를 금전적으로 평가한 것이어야 하고, 또한 근로자가 실제로 연장근로 등을 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야 할 것이다.

 

⑵ 정기적 (= 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급)

 

‘정기성’이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 의미한다.

1년에 한 번만 받아도 매년 받는다면 ‘정기적’으로 지급되는 것이라 볼 수 있다.

따라서 어떤 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급이 되더라도 통상임금에 포함될 수 있음은 물론이고, 이는 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결이후 일관된 판시 내용이다.

 

⑶ 일률적 (= 모든 근로자 또는 일정한 기준에 달한 모든 근로자에게 지급)

 

일률성이란 어떤 임금이 모든 근로자 또는 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것을 의미한다.

이는 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20316 판결이후 일관된 판시 내용이다.

여기서 일정한 조건이란 시시때때로 변동되지 않는 고정적 조건이어야 하고 ‘소정근로의 가치와 관련된 조건’이어야 한다.

 

따라서 ‘부양가족이 있는 근로자’에게만 지급되는 진정 가족수당은 당연히 통상임금에서 제외된다.

그러나 가족이 없는 경우에도 지급되는 부진정 가족수당(모든 근로자에게 가족수당 명목으로 기본금액을 지급하면서 실제로 부양가족이 있는 근로자에게는 일정액을 ‘추가로’ 지급하는 경우에는 그 기본금액은 통상임금에 해당된다)은 통상임금에 포함된다.

휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정한 임금의 지급이 제한되어 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려한 것일 뿐이므로 일률성에 영향을 미치지 못한다.

 

⑷ 고정적 (= 성과 등의 추가적인 조건과 상관없이 당연히 지급)

 

고정성이란 초과근로를 제공할 당시에 그 지급여부가 업적, 성과 기타 추가적인 조건(추가적인 조건이란 초과근무를 하는 시점에 그 성취 여부가 불분명한 조건을 의미한다)과 관계없이 사전에 이미 확정되어 있는 것을 의미한다.

‘고정적인 임금’은 ‘임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’을 의미한다.

 

본 요건과 관련하여 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결에서는 “이 요건은 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 통상임금이 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다”라고 설시하고 있다[“매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다.” “지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다.”]

 

기존의 대법원 판결에서 고정성의 유무를 ‘실제 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는지의 여부’(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다106426 판결 등 참조)에 따라 판단한 것에 비하여 훨씬 진일보한 입장을 취하고 있고, 위 판결의 가장 큰 특징이라 할 수 있다.

 

근무일수나 근무실적에 따라 지급액의 변동이 있게 제도가 설계되어 있더라도 고정성이 인정될 수 있는 길을 열어 놓았다고 할 수 있다.

일반적인 정기상여금의 경우 이미 사전에 확정되어 있어 고정성이 인정됨은 당연하다고 보았다.

 

그런데 지급일이나 기타 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해진 임금과 관련하여 기존의 입장과 달리 색다른 해석론을 개진하고 있다.

이러한 재직요건은, 특정 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 근속연수요건 등과 달리, 그 성취 여부가 불분명하기 때문에 소정 근로의 대가로 보기 힘들고 비고정적이라는 것이다.

기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하고, 그 특정시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이라면, 이러한 조건은 임금청구권의 발생을 위한 일종의 ‘자격요건’으로 파악하여야 하고 자격의 발생이 장래의 불확실에 사실에 의존하기 때문에 비고정적이라는 논리를 펴고 있다.

복리후생비 판결에서 명절상여금을 고정상여금과 달리 비고정적인 임금으로 판단한 이유이다.

이렇게 해석하면 향후 복리후생비의 대부분이 통상임금에 포함되지 않을 수 있게 될 것이다.

왜냐하면 1 임금 지급기를 초과해서 지급되는 복리후생비의 경우 중도에 퇴사하면 그 지급을 청구하지 않는 것이 일반적인 관행이기 때문이다.

 

다. 통상임금 판단기준 (= 근로의 가치를 평가)

 

통상임금 여부 판단에서 유의할 점은 “근로의 가치를 평가”한다는 것이다.

‘정기적’, ‘일률적’, ‘고정적’의 해당 여부에 집중하다보면, 통상임금의 기본 개념을 놓치기 쉽다.

통상임금은 통상적인 근로(휴일, 시간외 근로가 아닌 근로)에 대한 대가여야 하고, 근로의 대가에 해당하려면 그것이 근로의 가치를 평가하여 지급한 것이어야 한다.

 

라. 통상임금 해당 여부 예시

 

통상임금의 개념적 징표와 요건을 종합하면 다음과 같이 정리된다.

“야간 휴일 연장근무 등 초과근로수당 산정 등의 기준이 되는 통상임금이 되기 위해서는 초과근무를 하는 시점에서 판단해 보았을 때 근로계약에서 정한 근로의 대가로 지급될 어떤 항목의 임금이 일정한 주기에 따라 정기적으로 지급이 되고(정기성), ‘모든 근로자’나 ‘근로와 관련된 일정한 조건 또는 기준에 해당하는 모든 근로자’에게 일률적으로 지급되며(일률성), 그 지급 여부가 업적이나 성과 기타 추가적인 조건과 관계없이 ‘사전에 이미 확정되어 있는 것(고정성)이어야 하는데, 이러한 요건을 갖추면 그 명칭과 관계없이 통상임금에 해당함.”

 

이러한 법리를 토대로 수당별로 구체적으로 판단하면 다음과 같다.

 

⑴ 정기상여금(연 6회 분할 지급) : 통상임금 인정(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결)

 

① 정기적 지급이 확정되어 있는 상여금(정기상여금)(= 통상임금 인정)

② 기업실적에 따라 일시적, 부정기적, 사용자재량에 다른 상여금(= 통상임금 부정) : 사전미확정이라서, 고정성이 인정되지 않기 때문이다.

 

⑵ 기술수당(기술이나 자격보유자에게 지급되는 수당. 자격수당, 면허수당 등) : 통상임금 인정

 

⑶ 근속수당(근속기간에 따라 지급여부나 지급액이 달라지는 임금) : 통상임금 인정

 

⑷ 가족수당, 자녀교육수당 : 통상임금 부정

 

① 부양가족수에 따라 달라지는 가족수당(= 통상임금 부정) : 근로의 가치와 무관하므로, 통상임금에 해당하지 않는다. 근로자의 복지차원에서 지급한 것이다.

② 부양가족수와 무관하게 모든 근로자에게 지급되는 가족수당(= 통상임금 인정) : 그러나 부양가족수와 무관하게 모든 근로자에게 지급되는 가족수당은 통상임금에 해당한다. 명목상 가족수당일뿐 일률성이 인정되기 때문이다.

 

⑸ 성과급(실적급), 업적연봉[대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결]

 

① 근무실적을 평가하여 지급여부나 지급액이 달라지는 임금(= 통상임금 부정) : 조건에 좌우되므로, 고정성이 인정되지 않기 때문이다.

 

② 최소한도가 보장되는 성과급(= 그 최소한도만큼만 통상임금 인정) : 그 최소한도만큼은 일률적 고정적으로 지급되기 때문이다. 마찬가지로 최저등급을 받아도 일정 금액을 지급한다면, 그 금액에 한해서 통상임금을 인정한다.

 

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 : 지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다. 근로자의 전년도 근무실적에 따라 당해 연도에 특정 임금의 지급 여부나 지급액을 정하는 경우, 당해 연도에는 그 임금의 지급 여부나 지급액이 확정적이므로 당해 연도에 있어 그 임금은 고정적인 임금에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그러나 보통 전년도에 지급할 것을 그 지급 시기만 늦춘 것에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 고정성을 인정할 수 없다. 다만 이러한 경우에도 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 최소한도로 보장하여 지급하기로 한 경우에는 그 한도 내에서 고정적인 임금으로 볼 수 있다.

※ (참고) 전년도에 지급할 것이 지급시기만 늦추어졌더라도 고정성을 인정할 수 있다는 견해가 있다.

위와 같은 성격의 실적급은, 지급 시점을 기준하여 볼 때 전년도 근무실적 등을 반영한 당해연도 임금의 일종의 상승분과 같은 실질로 평가될 수 있고, 전년도 근무실적 등에 대한 평가를 토대로 당해연도에 실적급이 지급되는 이상 그 지급시점은 고정성 판단에 영향을 미치지 않는다고 보아야 한다는 것이다.

따라서 2012다89399 전원합의체 판결이 언급한 ‘특별한 사정’은 제한적으로 인정되어야 한다.

이런 견해는 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다56226 판결과도 궤를 같이 하며, 이런 견해와 같은 취지의 대법원 판결이 있다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결).

◎ 대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결 : 업적연봉은 비록 전년도 인사평가 결과에 따라 그 인상분이 달라질 수 있기는 하지만, 일단 전년도 인사평가 결과를 바탕으로 한 인상분이 정해질 경우 월 기본급의 700%에 그 인상분을 더한 금액이 해당 연도의 근무실적과는 관계없이 해당 연도 근로의 대가로 액수 변동 없이 지급되는 것으로서, 근로자가 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어, 모두 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 할 것이다. 그리고 업무 외의 상병으로 인한 휴직자에게는 업적연봉이 지급되지 아니하나, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 지급 여부에 차등을 둔 것에 불과하므로, 그러한 사정만을 들어 업적연봉의 통상임금성을 부정할 것은 아니다.

 

⑹ 출근수당(출근일에 정액 지급) : 통상임금 인정(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카6948 판결)

 

⑺ 출근장려수당(14일 이상 출근 광부, 7~14일 출근 광부 등 차등 지급) : 통상임금 부정 (대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결)

 

격려 차원에서 지급한 금액이다. 고정성 없다.

 

⑻ 식대(매월 정액 지급) : 통상임금 인정(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카6948 판결)

 

⑼ 교통비 : 매월 정액 지급하면 통상임금 인정

 

11시 이후 퇴근할 때 지급하면 통상임금 부정 (정기성 없음)

 

⑽ 내부평가급(근무실적을 평가하여 다음 해 지급) : 통상임금 부정(대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다206670 판결)

 

근무실적을 평가한 결과에 따라 그 다음해부터 계속 지급한다면, 근로의 가치를 높게 평가한 결과에 의한 것으로서 통상임금에 해당하겠지만, 매년 근무실적을 평가하고 그에 따라 평가급을 지급한다면 이는 근로의욕을 고취하기 위한 것으로서 통상임금에 해당하지 않는다(고정성 없음).

 

⑾ 국내외 항공운송업 등을 영위하는 갑 주식회사가 국제선 승무원들을 대상으로 공인어학자격시험 취득점수 등을 기준으로 어학자격등급을 부여한 후 등급에 따라 캐빈어학수당 명목으로 매월 수당을 지급 : 통상임금 인정(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다61415 판결)

 

⑿ 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우 : 통상임금 부정(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다261084 판결)

 

마. 특정 임금 항목이 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지 판단하는 기준 및 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있다는 이유만으로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금의 판단 기준, ② 통상임금 신의칙 항변의 판단 기준이다.

 

⑵ 특정 임금 항목이 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지를 판단할 때에는, 그에 관한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등 규정의 내용, 사업장 내 임금 지급 실태나 관행, 노사의 인식 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 참조). 그리고 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다.

통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성․수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다.

 

⑶ 피고의 근로자들이 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 법정수당의 차액을 청구한 사건에서, 원심은 상여금 중 일부(명절상여)의 통상임금성을 부정하고 원고들의 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였다.

 

⑷ 대법원은 위 각 판시 법리를 전제로, 급여세칙 상 퇴직자에게도 일할지급 하도록 명시된 명절상여는 그에 반하는 사업장의 일부 부지급 관행에도 불구하고 통상임금성이 인정되고, 사실심 변론종결 무렵 피고의 경영상태가 일시적으로 악화되었지만 이에 관한 피고의 예견 및 극복 가능성 등을 종합하면 원고들의 청구가 신의칙에 위배되지 않는다고 판단하여 파기환송하였다.

 

바. 소급하여 인상된 기본급도 통상임금에 해당하는지 여부(적극) 및 임금인상 합의 전에 퇴직한 근로자에 대한 미지급은 고정성에 장애되는지 여부(소극)(대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다56226 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 소급하여 인상된 기본급도 통상임금에 해당하는지 여부(적극) 및 임금인상 합의 전에 퇴직한 근로자에 대한 미지급은 고정성에 장애되는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 소급기준일 이후 임금인상 합의 전까지 근로자들이 소정근로를 제공할 당시에는 임금의 인상 여부나 폭이 구체적으로 정해지지 않았더라도, 근로자들은 매년 반복된 합의에 따라 임금이 인상되면 소급기준일 이후의 임금인상 소급분이 지급되리라고 기대할 수 있었고, 노사간 소급적용 합의의 효력에 의해 소급기준일 이후 소정근로에 대한 대가가 인상된 기본급을 기준으로 확정되었다고 볼 수 있다. 즉 위와 같은 노사합의는 소정근로에 대한 추가적인 가치 평가 시점만을 부득이 근로의 제공 이후로 미룬 것으로, 그에 의한 이 사건 임금인상 소급분은 근로자가 업적이나 성과의 달성 등 추가 조건을 충족해야만 지급되는 것이 아니라 소정근로의 제공에 대한 보상으로 당연히 지급될 성질의 것이므로 고정성을 갖추고 있다고 보아야 한다.

 

⑶ 원고들 소속 노동조합은 매년 사용자인 피고와 임금협상을 하면서 기본급 인상 합의가 임금인상 기준일을 지나서 이루어지는 경우 인상된 기본급을 위 기준일로 소급하여 적용하기로 약정하고, 피고는 위 합의일에 재직한 근로자들을 대상으로 기준일부터 합의일까지 기간에 대하여 소급하여 인상된 임금(임금인상 소급분)을 지급하여 왔음. 노사간에 임금지급의 기준 자체를 소급하여 적용하기로 합의한 이상, 임금인상 합의일에 재직하여 위 합의의 효력을 받는 근로자가 소급적용되는 기간에 소정근로를 제공하였다면 추가적인 조건의 충족과 상관없이 소급된 위 기준에 의하여 인상된 기본급을 지급받을 수 있는 것이므로 임금인상 소급분도 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다고 보고, 임금인상 소급분의 통상임금성을 부정한 원심을 일부 파기하여 환송한 사안이다.

 

사. 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금이 고정적 임금으로서 통상임금에 해당하는지 여부(대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다206670 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 근무실적을 평가하여 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금이 통상임금인지를 판단하는 기준이다.

 

⑵ 지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 지급 대상기간에 대한 임금으로서는 일반적으로 고정성이 부정된다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다.

근로자의 전년도 근무실적에 따라 당해 연도에 대한 임금으로서 특정 임금의 지급 여부나 지급액을 정하는 경우, 당해 연도에 그 임금의 지급 여부나 지급액이 확정적이라면 당해 연도에 그 임금은 고정적인 임금에 해당하는 것으로 보아야 한다.

그러나 전년도 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금이 당해 연도에 지급된다고 하더라도, 전년도에 대한 임금을 그 지급 시기만 당해 연도로 정한 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 전년도에 대한 임금으로서의 고정성을 인정할 수 없다. 이 경우에도 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 최소한도로 보장하여 지급하기로 한 경우에는 그 한도 내에서 전년도에 대한 고정적인 임금으로 볼 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

 

⑶ 원심은, 피고의 근로자들인 원고들이 내부평가급이 지급된 연도의 통상임금에 해당함을 전제로 연장근로수당의 차액을 구한 사건에서, 원고들이 지급받은 내부평가급이 지급된 연도에 대한 임금이라고 보아 통상임금에 해당한다고 판단하였다.

 

⑷ 대법원은 원고들이 지급받은 내부평가급은 전년도에 대한 임금을 그 지급 시기만 당해 연도로 정한 것이어서 지급된 연도의 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 원심을 파기하였다.

 

아. 취업규칙 등에서 연차휴가수당의 산정 기준을 정하지 않은 경우, 연차휴가수당 산정의 기초가 되는 임금(=통상임금)(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 취업규칙 등에서 연차휴가수당 산정 기준을 정하지 않은 경우 연차휴가수당 산정의 기초가 되는 임금, ② 휴일을 대체휴가일로 정할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 근로기준법 제60조 제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조), 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다.

 

⑶ 근로기준법상 휴일은 근로의무가 없는 날이므로 소정 근로일이 아니다. 근로기준법 제62조는 “사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”라고 규정하고 있다. 대체휴가일을 근로일로 한정한 이러한 규정 내용과 취지 및 휴일의 의의 등을 고려하면, 휴일을 대체휴가일로 정할 수는 없다.

 

⑷ 영어학원 원어민 강사인 원고들이 미지급 연차휴가수당 등을 청구한 사건에서, 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단하고 위와 같은 법리를 토대로 원고들의 청구를 추가로 인정하여 원심을 일부 파기환송한 사례이다.

 

자. 복지포인트가 통상임금에 포함되는지 여부 및 근로기준법에서 정한 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간 합의의 효력(=근로기준법에서 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효)(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다261084 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 복지포인트가 근로기준법에서 정한 임금 및 통상임금에 해당하는지 여부(소극) 및 ㈏ 근로기준법에서 정한 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간 합의의 효력(=근로기준법에서 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효)이다.

 

⑵ 근로자인 원고들이 통상임금은 근로기준법이 정한 바에 따르되 가산율은 단체협약 조항에서 정한 바가 그대로 적용된다고 주장하는 것은, 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소들을 개별적으로 비교하게 될 뿐만 아니라 근로자에게 가장 유리한 내용을 각 요소별로 취사선택하는 것을 허용하는 결과가 되어 구 근로기준법 제15조의 취지에 위배된다고 본 사례이다.

 

⑶ 대법원은 이러한 법리를 토대로, 원심이 통상임금의 범위를 제한하는 임금협약 규정을 무효라고 보아 근로기준법에 따라 추가 임금항목이 통상임금에 포함되어야 한다고 판단하면서도, ‘연장노동, 야간노동, 휴일노동이 중복될 때 통상임금의 50%를 각각 가산 지급한다’라는 단체협약 규정의 의미를 휴일근로시간 전부에 대해 무조건적으로 50%의 가산율을 중첩 적용하여야 한다는 것으로 해석, 적용함으로써 통상임금의 총 200%로 산정한 휴일근로수당의 지급을 피고에게 명한 것은 잘못이라면서, 원심판결을 전부 파기환송하였다.

 

차. 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있어 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하기 곤란한 경우, 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 소정근로시간에 합하여 총근로시간을 산정한 다음 유급휴일에 대한 임금이 포함된 월급을 총근로시간 수로 나누는 방식으로 시간급 통상임금을 산정할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다230899 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 시간급 통상임금을 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있는 월급에서 총 근로시간 수로 나누는 방식으로 산정할 때 그 총 근로시간 수에 포함되는 유급으로 처리되는 시간의 범위이다.

 

⑵ 근로자에게 지급된 월급에 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조가 정한 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있어 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하기 곤란한 경우에는, 근로자가 이러한 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 소정근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분이 포함된 월급을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조). 이러한 법리는 근로자에게 지급된 월급에 근로계약이나 취업규칙 등에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 이러한 산정 방법에 따라 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 총 근로시간에 포함되는 시간은 근로기준법 등 법령에 의하여 유급으로 처리되는 시간에 한정되지 않고, 근로계약이나 취업규칙 등에 의하여 유급으로 처리하기로 정해진 시간도 포함된다.

 

⑶ 원고들의 시간급 통상임금을 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있는 월급에서 총 근로시간 수로 나누는 방식으로 산정할 때에 그 총 근로시간 수에 포함되는 토요일의 유급으로 처리되는 시간은 취업규칙에서 정한 4시간이라고 보고, 이와 달리 토요일의 유급휴무일 근로시간이 8시간이라고 본 원심을 파기한 사례이다.

 

카. 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 배정한 복지포인트가 근로기준법에서 정한 임금 및 통상임금에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2019. 8. 22 선고 2016다48785 전원합의체 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우, 이러한 복지포인트가 근로기준법에서 말하는 임금 및 통상임금에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적·정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없다. 여기서 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조). 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 이 사건과 같이 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우라고 하더라도, 이러한 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그 결과 통상임금에도 해당하지 않는다.

 

⑶ 원고들이 피고의 선택적 복지제도 운영지침에 따라 소속 임직원에게 매년 지급되어 온 이 사건 복지포인트가 통상임금에 포함된다고 주장하며 연장근로수당 등 법정수당의 차액 지급을 구한 사안이다.

 

⑷대법원은, 복지포인트의 전제가 되는 선택적 복지제도의 근거법령, 연혁, 도입경위, 복지포인트의 특성, 근로관계 당사자의 인식 등에 비추어 이 사건 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금 및 통상임금에 해당하지 않는다고 보아 이와 다른 취지의 원심을 파기하였다.

 

타. 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 또는 일급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정하는 방법 및 이때 가산수당 산정을 위한 ‘가산율’을 고려하여야 하는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.262 참조]

 

⑴ 고정수당을 시간급으로 환산하기 위한 ‘총 근로시간 수’의 산정 방법에 대한 사안이다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급 또는 일급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총 근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정하는 방법이다.

 

⑶ 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 또는 일급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총 근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이지, 가산수당 산정을 위한 ‘가산율’을 고려한 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산할 것은 아니다.

 

⑷ 원고들이 월급 또는 일급 형태의 각종 고정수당이 통상임금에 포함된다고 주장하면서 연장근로수당 등의 차액 지급을 구한 사안에서, 근로제공시간에 대한 급여는 같은 액수로 정해져 있다고 보는 것이 통상적인 임금 계산의 원리에 부합하고 가장 공평하며 합리적인 점, 근로기준법은 연장·야간·휴일근로시간 수에 관한 가산율을 별도로 규정하고 있지 않은 점 등의 이유로, 총 근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때에는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이라고 판단하여 종전 선례를 변경하고, 종전 선례에 따라 ‘가산율’을 고려한 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산하여야 한다는 취지로 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

⑸ 기존 대법원의 판단

 

① 일급으로 인한 고정수당의 경우

 

고정수당 / 기본근로 8시간 + (연장근로 4.5시간 × 150%) + (연장 및 야간근로 0.5시간 × 200%)

 

② 월급으로 인한 고정수당의 경우

 

고정수당 / [1주의 기본근로 40시간 + 주휴근로의제 8시간 + (연장근로 22.5시간 × 150%) + (연장 및 야간근로 2.5시간 × 200%)] × 365일 ÷ 12월 ÷ 7일

 

⑹ 위 판결(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결)의 판단

 

① 일급으로 인한 고정수당의 경우

 

고정수당 / 기본근로 8시간 + 연장근로 4.5시간 + 연장 및 야간근로 0.5시간

 

② 월급으로 인한 고정수당의 경우

 

고정수당 / (1주의 기본근로 40시간 + 주휴근로의제 8시간 + 연장근로 22.5시간 + 연장 및 야간근로 2.5시간) × 365일 ÷ 12월 ÷ 7일

 

⑺ 최근 판례의 태도

 

대법원은 최근 근로자에게 유리한 방향으로 판례들을 많이 변경하고 있다.

위 판결(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결) 은 가산율을 곱하지 않아 분모를 적게 만들어서 일급으로 인한 고정수당을 높이는 방법을 통해 근로자의 보수를 증액하는 방향으로 판례를 변경한 것이다.

 

파. 정기적, 계속적으로 일정지급률에 따라 지급되는 정기상여금에 대하여 취업규칙에서 ‘지급일 현재 재직 중인 자에 한하여 지급한다’는 규정을 둔 경우 ‘지급일 이전에 퇴직한 근로자에게도 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼 정기상여금을 지급하는 것’으로 해석할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다238053 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ⑴ 정기적, 계속적으로 일정 지급률에 따라 지급되는 이 사건 정기상여금에 대하여 취업규칙에서 ‘지급일 현재 재직 중인 자에 한하여 지급한다’는 규정을 둔 경우, 단체협약이나 취업규칙의 다른 규정, 정기상여금의 지급실태와 관행, 노사 인식 등을 종합하여 ‘지급일 이전에 퇴직한 근로자에게도 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼 정기상여금을 지급하는 것’으로 해석할 수 있는지 여부(적극), ⑵ 이 사건 정기상여금이 통상임금에 해당하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 단체협약이나 취업규칙 등에 정기적·계속적으로 일정 지급률에 따라 정기상여금을 지급하기로 하되, 그 지급기일 전에 근로자가 퇴직한 경우에 관한 지급조건에 대해서는 특별히 정하지 않았다면, 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금에 대해서는 근로의 대가로서 청구할 수 있다.

단체협약 등에서 정기상여금을 특정 시점에 재직 중인 근로자에 한하여 지급한다는 규정을 둔 경우에도, 그 규정만을 근거로 이미 근로를 제공했더라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 정기상여금을 전혀 지급하지 않는 취지라고 단정할 것은 아니다. 특정 시점 전에 퇴직하더라도 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼 정기상여금을 지급해야 하는지는 단체협약 등에서 정기상여금을 근무기간에 비례하여 지급한다는 규정을 두고 있는지 여부뿐만 아니라, 정기상여금의 지급 실태나 관행, 노사의 인식, 정기상여금 그 밖의 임금 지급에 관한 규정 등을 종합하여 구체적인 사안에서 개별적으로 판단해야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 참조).

 

⑶ 피고의 근로자들이 피고를 상대로 통상급의 연 600%를 기준으로 2개월마다 100%씩 지급되는 이 사건 정기상여금이 통상임금에 해당함을 전제로 재산정한 통상임금에 따른 각종 법정수당의 차액 지급을 구하는 사안이다.

단체협약은 이 사건 정기상여금의 지급에 관하여 지급일 이전에 ‘입사, 복직, 휴직’한 자의 상여금을 일할 계산한다고 규정하고 있고, 피고의 취업규칙에는 ‘지급일 현재 재직 중인 자에 한하여 지급한다’고 규정되어 있다(이하 ‘이 사건 재직조건’).

피고가 실제로 지급일 이전에 퇴직한 근로자들에게 정기상여금을 일할 지급하지 않았음을 확인할 수 있는 객관적 자료는 없다.

 

⑷ 대법원은 위 법리를 기초로 취업규칙으로 부가된 이 사건 재직조건은 정기상여금 ‘전액’은 지급일 현재 재직 중인 사람에게 지급한다는 의미로서, 지급일 전에 퇴직한 근로자에게도 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금을 지급하기로 한 것이라고 보아 정기상여금이 통상임금에 해당한다고 판단하고, 피고의 신의칙 항변을 배척하여 상고를 기각하였다.

 

하. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지 판단하는 기준(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 1. 정기상여금이 통상임금에 포함되는지(적극), 2. 생산직 근로자의 근무시간 중 10분 내지 15분의 휴게시간이 근로기준법상 근로시간에 해당하는지(적극), 3. 토요일 근로가 휴일근로에 해당하는지(적극), 4. 통상임금에 포함되는 개별 급여 항목에 관한 주장을 변경함에 따른 법정수당 청구권의 소멸시효 중단효의 범위(=소 제기 시 청구한 미지급 법정수당 전부), 5. 원고들의 청구가 통상임금 소송에서의 신의칙에 위반하는 것인지(소극)이다.

 

⑵ 이 사건 상여금이 실제 근무일에 비례하여 지급되고, 지급일 이전에 결근·휴직·퇴직한 근로자에 대해서는 근무일만큼 일할계산하여 지급되며, 단체협약 등에서 상여금이 연장·야간근로 등 소정근로시간을 초과하는 근로를 제공하는지 여부에 따라 지급 여부나 액수가 달라지는 것으로 정하고 있지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 상여금은 통상임금에 해당한다(원심 수긍).

 

⑶ 단체협약과 근태관리규정은 1일 소정근로시간을 8시간(중식시간 제외)으로 정하고 있고, 생산직 근로자가 시업시각 이전에 출근하여 종업시각까지 근무한 경우 정규근무시간 내 휴게시간의 이용과 관계없이 1일 8시간 근무한 것(‘정상’)으로 근태 처리해 온 점, 생산직 근로자가 약 2시간씩 제공하는 근로시간 중간중간에 부여받은 10분 또는 15분의 짧은 휴게시간은 피고 회사의 자동차 생산공장의 규모, 작업 특성, 한꺼번에 휴게시간을 부여받는 생산직 근로자의 인원수 등을 고려할 때, 이를 자유롭게 이용하는 데 근본적으로 한계가 있을 수밖에 없는 점 등을 종합하면, 단체협약과 근태관리규정에서 휴게시간으로 분류된 생산직 근로자의 정규근무시간 및 연장근무시간 내 각 10분 또는 15분을 근로시간으로 보는 것이 타당하다(원심 수긍).

 

⑷ 피고의 노사는 단체협약에서 토요일을 유급 휴무일로 정하였고, 임금규정에서 토요일 근로에 대해서도 다른 휴일근로와 같은 내용의 휴일근로수당을 지급하도록 정한 점, 2012. 9. 17. 단체협약을 개정하면서 토요일을 주휴일과 같은 휴일로 규정하였고, 이와 같은 개정 이후에도 임금규정상 유급휴일 또는 토요일 근로에 대한 통상임금 150% 지급 조항은 그 내용이 그대로 유지된 점, 단체협약 개정 전후로 피고는 근로자의 토요일 근로에 대하여 다른 휴일근로와 같이 통상임금의 150%에 해당하는 수당을 산정하여 휴일근로수당이라는 항목으로 지급한 점 등을 종합하면, 원고들의 토요일 근로에 대하여 2012. 9. 17. 단체협약 개정 전후를 불문하고 구 근로기준법 제56조에서 정한 휴일근로수당이 지급되어야 한다(원심 수긍).

 

⑸ 최고서의 내용, 원고들의 소장 기재 내용과 청구취지 변경 경위, 이 사건 소송의 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 소제기로 인한 소멸시효 중단의 효과는 통상임금 재산정을 전제로 한 미지급 법정수당 전부에 미친다(원심 수긍).

 

⑹ 상여금을 통상임금에 포함하게 됨에 따라 발생하는 추가 법정수당액의 규모, 피고의 당기순이익과 매출액 등 규모, 피고가 동원 가능한 자금의 규모, 피고 기업의 계속성과 수익성 등의 사정을 고려하면, 제출된 증거만으로는 이 사건 청구로 인해 피고에게 중대한 경영상 어려움이 초래되거나 기업의 존립이 위태로워진다고 단정하기 어렵다(원심 수긍).

 

거. 사용자가 일정한 자격을 가진 근로자에게 자격수당 등의 명목으로 지급한 금품(국제선 승무원의 캐빈어학수당)이 통상임금에 해당하는지 판단하는 기준(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015다61415 판결)

 

자격수당 등 명목으로 지급된 금품(국제선 승무원의 캐빈어학수당)이 통상임금에 해당한다고 한 사례이다.

 

2. 정기상여금의 통상임금성 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 김영진 P.2015-2019 참조]

 

가. 통상임금성은 실질에 따라 판단

 

⑴ 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

 

⑵ 정기상여금도 정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급된다면 통상임금에 해당한다.

 

나. 고정성 요건

 

⑴ 근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질을 말한다.

따라서 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금은 고정적인 임금에 해당한다.

 

⑵ 통상임금이 법정수당 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위해 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다.

 

다. 재직조건이 붙은 경우

 

⑴ 판례의 태도 (= 고정성 부정)

 

근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금이 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 경우에는 ① 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어렵고, ② 근로자가 임의의 날에 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로를 제공하는 시점에서 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하여 고정성도 결여하였다.

 

⑵ 근무일수 비례 조건이 붙은 경우 : 비례하여 지급되는 한도에서는 고정성을 인정한다.

 

라. 재직조건에 대한 최근 흐름

 

⑴ 재직조건을 이유로 통상임금성을 부정하는 판례의 태도에 대해 많은 비판이 계속되고 있으나, 최근까지도 재직조건이 붙은 정기상여금의 통상임금성을 부정한 원심 판결을 수긍한 대법원 판결들이 있다[대법원 2020. 4. 29. 선고 2017다247602 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다202 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2016다13314 판결, 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다212869, 212876, 212883, 212890 판결, 대법원 2018. 7. 12. 선고 2014다11208, 2014다11215(병합), 2014다11222(병합), 2014다11239(병합) 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2016다238120 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2016다38306 판결 등].

 

특히, 재직조건이 무효라는 주장을 배척한 원심을 수긍한 사례도 있다(위의 대법원 2016다38306 판결).

 

⑵ 다만, 재직조건이 붙었는지 여부는 엄격히 판단한다.

 

① 재직조건을 두면서도, 근무기간에 비례하여 지급한다는 취지의 규정도 있는 경우, 근무기간에 비례하는 정기상여금을 지급하기로 정하였다고 볼 수 있다고 본 사례(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결)가 있다.

 

② 명확한 재직조건 규정이 없는 경우, 재직조건을 전제로 지급이 이루어졌다는 일시적 관행이 있었더라도, 이를 쉽게 규범으로 인정하는 것은 곤란하고, 명절상여를 포함한 상여금을 근무일수에 비례하여 지급한다는 명시적 규정도 있었으므로 명절상여금의 통상임금성을 부정할 수 없다고 본 사례(대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결)가 있다.

재직자에게만 기본상여금을 지급하는 관행이 사실상 제도로 확립되어 근로계약의 내용을 이루었다고 본 사례(대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다273663 판결)도 있다.

 

⑶ 재직조건의 효력에 대해 기존 대법원 판례와 달리 판단한 하급심 사례들이 최근 누적되고 있다.

 

① 정기상여금이 기본급에 준하는 임금으로서 실질을 가짐에도 재직조건을 부가하는 것은 강제근로 금지 및 임금보호를 위한 각종 법령의 취지에 반하는 등의 이유로 무효이므로, 고정성을 인정해야 한다고 본 사례(예: 서울고등법원 2018. 12. 18. 선고 2017나2025282 판결. 대법원 2019다204876 사건으로 상고심 계속 중).

 

② 재직조건을 무효라고 보기는 어려우나 퇴직이라고 하는 지극히 예외적인 조건이 붙었다고 하여 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대해서는 재직조건을 이유로 고정성을 부정할 수는 없다고 본 사례(예: 서울고등법원 2021. 7. 16. 선고 2020나2039229 판결. 대법원 2021다265102 사건으로 상고심 계속 중).

 

3. 통상임금소송에서의 신의칙 요건

 

가. 통상임금소송에서의 구체적인 신의칙 요건(= 사측의 신의칙 위반 항변)

 

근로자가 근로기준법을 위반한 노사합의의 무효를 주장하면서 추가임금이나 추가수당 등의 지급을 구하는 경우, 그 노사합의가 무효로 인정된다 하더라도 사용자 측에서는 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배된다는 항변을 하는 경우가 많다.

그런데 노사합의가 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우라면, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙 위반이라고 쉽게 단정하는 것은 강행규정의 입법취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 신의칙 위반 항변은 예외적으로만 인정될 수 있다.

 

통상임금소송에서 신의칙을 적용하기 위해서는 일반요건과 통상임금소송의 특별요건을 갖추어야 한다.

 

일반요건은 ① (모순행위자 즉 근로자가) 상대방(사용자)에게 신의를 공여하였거나 (설령 상대방, 즉 사용자에게 신의를 공여하지 않았더라도) 객관적으로 보아 상대방(사용자)이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이를 것과 ② 상대방(사용자)의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없을 정도의 상태에 이를 것이다.

 

특별요건은 ① 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당할 것이다.

 

나. 사용자 측의 신의칙 항변이 인정되기 위한 일반적인 요건

 

⑴ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결

 

한편 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(이하 ‘2013년 전원합의체 판결’이라 한다)은 통상임금소송에서 신의칙이 적용되기 위한 요건을 별도로 판시하는데, 이에 의하여 다음과 같은 요건을 구비하여야 한다.

 

① 정기상여금에 관한 청구일 것

② 임금협상 과정에서 노사가 정기상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 신뢰(오인)하였을 것

③ 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 노사가 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정하였을 것

④ 근로자 측이 추가법정수당을 청구함으로써 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 할 것

 

‘2013년 전원합의체 판결’(‘갑을오토텍 사건’, 이하 ‘전합판결’)은 사용자 측의 신의칙 항변이 인정되기 위한 일반적인 요건에 관하여 “임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 앞서 본 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다.”라고 설시하였다.

 

위 사건은 근로자들이 ‘정기상여금’을 통상임금에서 제외하는 노사합의의 무효를 주장하며 추가 법정수당을 청구한 사건이다.

2013년 전원합의체 판결은 ‘정기상여금이 통상임금에 해당하는 경우’에 관하여만 판시하고 있다.

 

따라서 기존에 노사합의가 없었거나 노사합의가 있었다고 하더라도 정기상여금이 아닌 기타 수당에 관한 합의일 경우에는 신의칙을 적용할 수 없고 추가수당청구소송을 제기할 수 있다.

 

⑵ 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결

 

이후 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결(이른바 ‘시영운수 사건’)은 위 ④번 요건에 관하여 더 구체적으로 설시하면서 “다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다.”고 판시하였다.

 

위 판결은 전합판결의 법리를 원칙적으로 유지하면서도, 신의칙 적용은 신중하고 엄격하게 이루어져야 함을 명시하였다.

구체적으로는, 중대한 경영상 어려움의 초래 여부를 판단할 때, 제소 근로자만이 아니라 전체 근로자를 기준으로 추가 법정수당을 산정하되, 소멸시효가 완성된 부분은 제외하여야 한다는 취지를 판시하였고, 추가 법정수당의 규모, 매출액, 인건비, 이익잉여금, 영업이익, 당기순이익, 버스준공영제 등의 판단자료를 종합하여 중대한 경영상 어려움을 판단하되, 원칙적으로 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하면서도 각 판단자료의 추이를 함께 고려하여야 한다는 취지로 판시하였다.

 

⑶ 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결(택시운행을 통해 벌어들인 운송수입금에서 사납금을 회사에 납입하고 남은 초과운송수입금만을 가져가기로 하는 이른바 도급제 방식의 근로계약이 최저임금법에 위반된다고 주장한 사안), 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결(소정근로시간 단축 조항이 근로기준법에 위반된다고 주장한 사안) 등에서 노사합의의 강행규정 위반 무효 여부가 쟁점이 되었는데, 사측의 신의칙 위반 항변은 받아들여지지 않았다.

 

다. 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의가 없는 임금에 대해서 근로자가 이를 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부(소극)(대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의가 없는 임금에 대해서 근로자가 이를 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 청구하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 다만 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖추고 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

 

⑶ 노사가 협의하여 정기상여금은 통상임금에 해당하지 않는다는 것을 전제로 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이에 기초하여 임금수준을 정한 경우, 근로자가 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 청구함으로써 사용자에게 과도한 재정적 부담을 지워 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 신의칙에 반할 수 있다(위 대법원 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 그러나 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의가 없는 임금에 대해서는 근로자가 이를 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 청구하더라도 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.

 

⑷ 원고들이 업적연봉, 조사연구수당·조직관리수당 등이 통상임금에 해당된다고 주장하면서 업적연봉 등을 포함하여 계산한 시간외근로수당, 연월차수당과 기지급금의 차액을 청구한 사안에서, 업적연봉 등은 통상임금에 해당된다고 판단하면서, 업적연봉은 기존의 정기상여금에서 유래한 것이기는 하나, 피고 회사의 임금체계, 지급액 결정 구조, 지급 방법 등을 고려하면, 이를 정기상여금과 동일한 것으로 보기 어렵고, 이는 사무직 근로자를 대상으로 한 연봉제의 시행과 함께 도입되었는데, 업적연봉을 포함한 연봉제의 시행은 사무직 근로자의 개별적 동의를 받는 방식으로 진행되었을 뿐 이와 관련한 노사 간 협의가 존재하지 않았고, 당시 원고들을 포함한 사무직 근로자들은 노동조합에 가입되어 있지도 않았던 사정 등에 비추어 보면, 업적연봉을 통상임금에서 제외하는 노사합의가 존재한다고 볼 수 없으며, 업적연봉을 통상임금에서 제외하는 노사관행이나 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수도 없다는 이유로 업적연봉을 통상임금에 포함시켜 추가 법정수당을 구하는 원고들의 청구가 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척한 원심판결에 통상임금과 신의칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아 상고를 기각한 사례이다.

 

라. 통상임금 재산정에 따라 근로자들이 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는지 여부(소극)(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 통상임금 재산정에 따라 근로자들이 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장․향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내․외부의 여러 경제적․사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다.

 

⑶ 추가 법정수당을 지급한다고 하여 사용자인 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 그 기업의 존립을 위태롭게 한다고 단정할 수 없으므로 근로자인 원고들의 청구가 신의칙에 위배된다고 볼 수는 없다는 이유로, 이와 달리 원고들의 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 본 원심판결을 파기한 사례이다.

 

마. 소정근로 여부와 상관없이 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금의 판단기준 및 통상임금 신의칙항변의 판단기준(대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 소정근로 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금의 판단 기준, ② 통상임금 신의칙 항변의 판단 기준이다.

 

⑵ 특정 임금 항목이 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지를 판단할 때에는, 그에 관한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등 규정의 내용, 사업장 내 임금 지급 실태나 관행, 노사의 인식 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 참조). 그리고 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다.

통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성․수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다.

 

⑶ 피고의 근로자들이 상여금을 통상임금에 포함하여 재산정한 법정수당의 차액을 청구한 사건에서, 원심은 상여금 중 일부(명절상여)의 통상임금성을 부정하고 원고들의 청구가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였다.

 

⑷ 대법원은 위 각 판시 법리를 전제로, 급여세칙 상 퇴직자에게도 일할지급 하도록 명시된 명절상여는 그에 반하는 사업장의 일부 부지급 관행에도 불구하고 통상임금성이 인정되고, 사실심 변론종결 무렵 피고의 경영상태가 일시적으로 악화되었지만 이에 관한 피고의 예견 및 극복 가능성 등을 종합하면 원고들의 청구가 신의칙에 위배되지 않는다고 판단하여 파기환송하였다.

 

4. 통상임금 사건에서 신의칙 항변 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 김영진 P.2015-2019 참조]

 

가. 신의칙 항변

 

많은 비판은 있지만, 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 노사합의의 무효 주장을 신의칙 위배를 이유로 배척할 수 있다는 법리가 유지되고 있다.

그러나 실제로 신의칙 항변이 인용된 사례는 극히 적다.

 

나. 신의칙 항변을 제한하는 판례의 법리

 

⑴ 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 (‘시영운수’ 사건)

 

다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 기업을 경영하는 주체는 사용자이고 기업의 경영상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있다. 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위배되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다.

 

⑵ 대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결

 

통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다.

 

5. 통상임금소송에서의 신의칙 적용 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 김영진 P.2010-2014 참조]

 

가. 정기상여금에 관한 청구

 

2013년 전원합의체 판결은 정기상여금이 통상임금에 해당하는 경우에 관하여만 판시하고 있다.

정기상여금이 아니라면, 신의칙 항변을 배척해야 하는지 문제된다.

 

나. 신뢰(오인) 및 통상임금 배제 합의와 총액 기준 합의

 

통상임금소송에서의 신의칙 법리는 노사가 정기상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 신뢰(오인)하여 상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하고, 이러한 합의를 전제로 임금협상을 하여 임금수준을 정하였을 것을 요건으로 한다.

하급심판결들 중에는 이러한 합의가 흠결되었음을 이유로 신의칙 항변을 배척한 것들이 있다[대구고법 2015. 9. 16. 선고 2014나22469 판결(대법원 2015다241457 상고기각 판결로 확정), 부산고법 2017. 11. 15. 선고 2016나57246 판결(현재 상고심 계속 중)].

 

한편 2013년 전원합의체 판결은 정기상여금이 통상임금에 포함되지 아니함을 전제로 노사 합의 당시 임금총액을 기준으로 임금 인상 폭을 정하고 그 임금 총액 범위 내에서 기본급, 각종 수당을 예측하여 합의하는 것이 일반적임을 전제로 판단하고 있다.

 

통상임금소송에서 신의칙 법리가 적용되는 노사합의는 단체협약만을 의미하는가? 아니면 근로계약이나 근로자 과반수의 동의를 얻은 취업규칙에 대하여도 적용할 수 있는가?

그러나 2013년 전원합의체 판결은 단체협약 사안이었던 점, 노사합의는 일반적으로 단체협약을 의미한다고 볼 수 있는 점, 통상임금소송에서 신의칙 법리는 예외적으로 엄격하게 적용되어야 하는 점, 취업규칙이나 근로계약의 경우에는 총액 기준 합의를 인정하기 어려운 점 등을 고려하면 단체협약에 제한된다고 해석함이 타당하다.

 

다. 제소하지 아니한 근로자들의 추가 법정수당 고려 여부

 

통상임금소송에서 신의칙 항변은 추가 법정수당을 지급함으로써 중대한 경영상 어려움 등이 발생한 경우에 인정된다.

그런데 중대한 경영상 어려움을 초래하는 원인이 되는 추가 법정수당은 제소 근로자만을 기준으로 산정할 것인가, 아니면 사용자인 피고를 상대로 추가 법정수당 지급을 청구할 수 있는 모든 근로자를 기준으로 산정할 것인가?

한정설(제소 근로자 한정설)과 비한정설(모든 근로자 포함설)이 대립한다.

2013년 전원합의체 판결은 비한정설을 취하고 있다.

 

라. 추가 법정수당 산정의 기준시점

 

추가 법정수당을 산정하여야 할 시점으로는 단체협약 체결시설, 추가 법정수당 발생시설, 제소시설, 사실심 변론종결시설 등의 대립을 상정할 수 있다.

2013년 전원합의체 판결은 변론종결시설을 전제로 판단하였다. 대상판결에서도 사실심 변론종결시설을 취함을 전제로 판단한 것으로 보인다.

다만 일부 근로자의 임의적 포기에 의하여 사용자가 신의칙 항변을 할 수 없게 되는 것은 불합리하다는 점에서 임의로 포기한 부분은 추가 법정수당에 포함시키는 것이 타당해 보인다.

신의칙은 구체적 타당성을 추구하는 법리이므로 이와 같은 경우에 사실심 변론종결 시를 기준으로 하는 판단의 예외를 인정한다고 하여 부당하다고 말하기는 어렵다.

다만 사실심 변론종결시설을 채택하더라도 단체협약의 유효기간이 원칙적으로 2년이고, 2013년 전원합의체 판결이 선고되기 전에 체결한 단체협약의 유효기간 내에 발생한 추가 법정수당에서만 신의칙이 문제 되므로, 신의칙 항변의 대상이 되는 추가 법정수당이 발생할 수 있는 기간이 무한정으로 늘어나는 것은 아니다.

 

마. 중대한 경영상 어려움의 판단시점

 

중대한 경영상 어려움 역시 추가 법정수당 산정과 마찬가지로 단체협약 체결시설, 추가 법정수당 발생시설, 제소시설, 사실심 변론종결시설 등의 대립을 상정할 수 있다.

원칙적으로는 사실심 변론종결시설이 타당하다.

 

바. 중대한 경영상 어려움의 정도

 

통상임금소송에서 신의칙 항변을 인정하기 위한 요건인 중대한 경영상 어려움은 어느 정도에 이를 것을 요하는가?

추상적으로는 ‘정상적인 사업수행에 지장이 있을 정도(①설)’, ‘정상적인 사업수행에 현저한 지장이 있을 정도(②설)’, ‘도산의 위험이 구체화될 정도(③설)’ 등을 상정할 수 있다.

대상판결에서는 “신중하고 엄격하게 판단하여야 한다”고 판시함으로써 ②설 또는 ③설의 입장을 간접적으로 채택하고 있는 것으로 추측된다.

 

사. 중대한 경영상 어려움의 판단요소

 

그렇다면 중대한 경영상 어려움을 어떠한 자료를 통해 판단할 것인가?

2013년 전원합의체 판결 이후 선고된 하급심판결들을 보면 다음과 같은 것, 즉 ① 추가 법정수당의 규모, ② 실질임금인상률과 통상임금상승률, ③ 당기순이익의 규모와 그 추이 및 당기순이익 대비 추가 법정수당의 비율, ④ 동원 가능한 현금 및 현금성 자산의 규모와 현금흐름, ⑤ 매출액 및 매출액 대비 추가 법정수당의 비율, ⑥ 총인건비 및 총인건비 대비 추가 법정수당의 비율, ⑦ 사용자 경영상황의 흐름, ⑧ 버스준공영제 등이 중대한 경영상 어려움의 판단요소로 거론되고 있다.

 

아. 추가 법정수당 이외의 청구와 신의칙

 

⑴ 문제의 제기

 

퇴직금이나 휴업수당은 원칙적으로 평균임금을 토대로 산정하되 일정한 경우에는 예외적으로 통상임금을 토대로 산정한다.

정기상여금이 통상임금에 포함될 경우 추가 법정수당이 발생하므로 평균임금도 상승함이 일반적이고 평균임금이 상승하면 추가 퇴직금이나 추가 휴업수당이 발생하게 된다.

추가 법정수당이 발생하더라도 평균임금이 상승하지 않는 경우도 있을 수 있는데(예컨대 쟁의행위 기간 중) 이때에도 통상임금이 평균임금보다 많게 되면 통상임금을 기준으로 퇴직금이나 휴업수당을 산정하게 되어 마찬가지로 추가퇴직금이나 추가휴업수당이 발생할 수 있다.

이렇게 발생한 추가 퇴직금이나 추가 휴업수당 청구에 대하여도 신의칙 항변을 할 수 있는가?

예컨대, 정기상여금이 통상임금에 포함됨으로 인한 추가 법정수당이 5억 원, 추가퇴직금이 3억 원, 추가 휴업수당이 1억 원이라고 가정할 때, 중대한 경영상 어려움 초래 여부를 판단하는 기준이 5억 원인지 9억 원(= 5억 원 + 3억 원 + 1억 원)인지 문제 되는 것이다.

2013년 전원합의체 판결에서는 통상임금 재산정으로 인한 추가 법정수당 외에 추가 퇴직금 부분도 파기환송하였다. 즉 법리에서는 추가 법정수당만 언급하고 있지만 실제로는 추가 퇴직금 부분도 신의칙의 적용 대상으로 삼았다고 볼 여지가 있다.

 

⑵ 소결

 

① 신의칙 적용 부정설과 ② 신의칙 적용 긍정설의 대립이 있을 수 있으나, 신의칙 적용 긍정설이 타당하다.

대법원 2019. 4. 23. 선고 2014다27807 판결도 신의칙 적용 긍정설을 채택한 것으로 보인다.

 

자. 판례의 태도

 

⑴  대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 

 

위 판결에서는 다음과 같은 판단요소를 들어 중대한 경영상 어려움 초래를 부정하였다.

① 소멸시효 완성 부분을 공제하면 추가 법정수당은 원심이 판시한 782,650,053 원이 아니라 약 4억 원 상당이다. 위 추가 법정수당은 사용자의 연간 매출액의 2～4%, 연간 총인건비의 5～10%에 불과하다.

② 사용자의 2013년 기준 이익잉여금이 3억 원을 초과하여 추가 법정수당 중 상당 부분을 변제할 수 있다.

③ 2009년 이후 5년 연속 영업이익이 흑자이고, 꾸준히 당기순이익이 발생하고 있으며 매출액도 증가하고 있다.

④ 버스준공영제가 적용된다.

 

⑵ 대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다37167 판결

 

위 판결에서는 중대한 경영상 어려움 초래를 부정하였다.

이 판결은, 한진중공업이 사실심 변론종결 시 현재 상당한 경영상 어려움이 있는 것은 맞으나, 추가 법정수당 규모가 대단히 미미하여 그 지급으로 인하여 중대한 경영상 어려움을 초래한다고 볼 수는 없다는 취지(즉 인과관계의 부정)로 판단한 것으로 이해된다.

 

⑶ 대법원 2019. 4. 23. 선고 2014다27807 판결 (= 중대한 경영상 어려움 초래를 부정함)

 

⑷ 대법원 2019. 7. 4. 선고 2014다41581 판결 (= 중대한 경영상 어려움 초래를 부정함)

 

4. 특정 임금 유형의 통상임금 해당 여부 판단에 있어 관행의 고려 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.1479-1484 참조]

 

가. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(이하 ‘전합판결’이라 함)은 단체협약이나 취업규칙 등에서 정기상여금을 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급한다는 규정(이른바 ‘재직자 조건’)을 두고 있는 경우 고정성을 갖추지 못하여 통상임금에 해당하지 않는다고 판시하였다.

 

⑵ 이후 판례는 한동안 단체협약이나 취업규칙 등에 재직자 조건 등을 두지 않은 때에도 위 조건에 관한 이른바 묵시적 합의 내지 노동관행의 성립을 인정하여 특정 임금에 대한 고정성을 부정한 경우가 많다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다90764 판결).

◎ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다90764 판결 : 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고의 상여금지급규칙은 제5조에서 “상여금 지급시기는 2월, 4월, 6월, 8월, 10월, 12월 및 설날, 추석으로 하며, 지급일자는 별도로 정한다. 상여 지급 대상기간은 상여 지급월 전월에서 당월 2개월간으로 한다”고 하여 상여금의 지급시기 및 지급 대상기간을 정하고 있고, 제6조에서는 신규입사자와 2개월 이상 장기휴직 후 복직한 자, 휴직자에 대한 상여 적용률과 퇴사자에 대한 처리 등 지급기준을 정하고 있는 사실, ② 위 지급기준에 따르면, 신규입사자나 장기휴직 후 복직한 자의 경우 지급 대상기간 2개월을 근무하면 100%, 1개월 이상 근무하면 70%, 1개월 미만 근무하면 30%의 각 상여 적용률을 적용하고, 휴직자의 경우 지급 대상기간 중 15일 미만 휴직하면 100%, 1개월 미만 휴직하면 70%, 2개월 미만 휴직하면 50%의 각 상여 적용률을 적용하되 지급 대상기간 2개월을 휴직하면 상여금을 지급하지 않는 것으로 정하여져 있고, 퇴사자에 대해서는 근무한 일수만큼 일할계산하여 지급하도록 정하여진 사실, ③ 그런데 피고는 이 사건 설·추석상여금의 지급에 있어서 상여금지급규칙 제6조 소정의 지급기준을 적용하지 아니하고, 지급일 현재 6개월 이상 휴직 중인 자를 제외하고는 재직 중인 근로자 전원에게 이 사건 설·추석상여금을 일률적으로 지급하는 한편 지급일 전에 퇴직한 근로자에게는 이를 지급하지 아니한 사실을 알 수 있고, 위와 같이 피고가 지급일 전에 퇴직한 근로자에게 이 사건 설·추석상여금을 지급하지 않은 것에 대하여 노동조합이나 근로자들이 특별히 이의를 제기하였음을 인정할 자료는 없다. … 앞서 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고의 상여금지급규칙은 취업규칙에 해당하는 것으로서 제5조는 짝수달에 지급되는 상여금 외에 설날과 추석에 지급되는 상여금에 대해서도 정하고 있으나, 지급 대상기간을 ‘상여금 지급월 전월에서 당월까지인 2개월간’으로 정하고 있고, 제6조에서도 지급 대상기간이 2개월임을 전제로 신규입사자와 복직자, 휴직자에 대한 상여 적용률을 정하고 있는 점, 피고는 이 사건 설·추석상여금에 대해서는 상여금지급규칙 제6조의 지급기준을 적용하지 않았고, 이와 같은 지급 처리에 관하여 근로자 측도 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 상여금지급규칙 제6조의 지급기준은 일응 짝수달에 지급되는 상여금을 대상으로 한 것이고 이 사건 설·추석상여금은 그 적용 대상이 아닌 것으로 볼 수 있다(기록에 의하면, 원고들도 제6조의 지급기준 중 지급제한규정은 이 사건 설·추석상여금에는 적용되지 않는다고 주장하고 있다). 나아가 피고가 상당기간에 걸쳐 그 지급일 전에 퇴직한 근로자에게 이 사건 설·추석상여금을 지급하지 않았고 이에 대하여 노동조합이나 개별근로자가 이의를 제기하지 않았다면, 이 사건 설·추석상여금에 대해서는 지급일에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건으로 부가되어 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 않는 반면, 지급일에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 이를 모두 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 노사합의가 이루어졌거나 그러한 관행이 확립된 것으로 볼

여지가 있다(파기환송).

 

⑶ 한편, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 이후, 취업규칙이나 단체협약 등에 재직자 조건과 함께 일할 지급 규정을 두고 있는 경우 정기상여금의 통상임금성을 인정하고 있다.

◎ 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다303417 판결 : 단체협약 등에 의하여 정기적·계속적으로 일정 지급률에 따라 지급되는 정기상여금의 지급기일 전에 근로자가 퇴직한 경우에 그 지급조건에 관하여 특별한 다른 정함이 없는 한 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금에 대해서는 근로의 대가로서 청구할 수 있다. 이러한 정기상여금의 임금으로서의 성격을 고려하면, 단체협약이나 취업규칙 등에서 정기상여금을 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급한다는 규정을 두면서, 정기상여금에 관하여 근무기간에 비례하여 지급한다는 취지의 규정을 두고 있는 경우, 전자의 규정 문언만을 근거로 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 정기상여금을 전혀 지급하지 않는 취지라고 단정할 것은 아니다. 이러한 경우에는 사업장 내에서의 정기상여금의 지급실태나 관행, 노사의 인식, 정기상여금 및 그 밖의 임금 지급에 관한 규정 내용 등을 종합하여 특정 시점 전에 퇴직하더라도 후자의 규정에 따라 이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금을 지급하기로 정한 것은 아닌지를 구체적인 사안별로 신중하게 살펴야 한다.

 

나. 대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결의 경우

 

⑴ 위 판결(대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결)의 원심은 위 2018다303417 판결의 선고 이전인 2016. 1. 13. 선고된 것으로서 위 2012다90764 판결 등의 취지를 따른 것으로 보인다.

그러나 성질상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없는 점에 비추어 볼 때, 취업규칙(급여세칙)은 명절상여를 포함한 상여금을 지급일 이전 퇴직자에게도 근무일수에 비례하여 일할 지급한다는 것을 명시하고 있음에도, 종전에 퇴직자에게 명절상여를 지급하지 않았다는 이유로 재직자 조건에 관한 ‘묵시적 노사합의나 노동 관행’을 인정하는 결론은 더 이상 유지되기 어렵다.

 

⑵ 위 판결(대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결)은 “특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다”라고 판시하여, 명문의 규정에 반하여 재직자조건을 부가하는 묵시적 노사합의나 관행의 확립을 부정하였고, 위 2012다90764 판결 등은 사실상 폐기된 것으로 보인다.

 

⑶ 반면 단체협약 등에는 재직자 조건에 관한 명문의 규정을 두었으나 실제 중도 퇴직자 등에게도 그에 관한 묵시적 합의나 관행이 인정될 정도로 특정 임금의 일부가 장기간 지급되어 온 경우에는, 근로자 보호의 일반 원칙에 따라 묵시적 합의나 관행의 내용을 기준으로 해당 임금의 통상임금성을 판단하면 족하다.

 

⑷ 판례의 법리를 요악하면, ① 일할 지급에 관한 묵시적 합의 또는 관행의 성립은 유효하되, 다만 ② 고정성 내지 통상임금성을 부정하는 재직자 조건에 관한 묵시적 합의나 관행의 성립은 부정하는 것이 현재 판례의 입장이다.

 

5. 정기상여금 청구소송에서 신의칙 항변 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.1479-1484 참조]

 

가. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결은 정기상여금이 통상임금에 해당한다고 판단하면서, 근로자가 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 노사합의의 무효를 주장하여 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부와 관련하여 사용자 측의 신의칙항변이 예외적으로 인정되기 위한 요건을 아래와 같이 설시하였다.

 

① 정기상여금에 관한 청구일 것

② 임금협상 과정에서 노사가 정기상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 신뢰오인하였을 것

③ 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 노사가 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정하였을 것

④ 근로자 측이 추가 법정수당을 청구함으로써 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 할 것

 

⑵ 위 요건들 중 ④번 요건과 관련하여, 약 5년여 만에 선고된 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결(시영운수 사건)에서 아래와 같이 판시함으로써, 위 전합판결의 법리를 원칙적으로 유지하면서도 신의칙 적용은 신중하고 엄격하게 이루어져야 함을 명시하였다.

 

구체적으로는 중대한 경영상 어려움 초래 여부를 판단할 때 제소 근로자만이 아니라 전체근로자를 기준으로 추가 법정수당을 산정하되, 소멸시효가 완성된 부분은 제외하여야 하는 취지를 판시하였고, 추가 법정수당의 규모, 매출액, 인건비, 이익잉여금, 영업이익, 당기순이익, 버스준공영제 등의 판단자료를 종합하여 중대한 경영상 어려움을 판단하되, 원칙적으로 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하면서도 각 판단자료의 추이를 함께 고려하여야 한다는 취지를 판시하였다.

◎ 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 : 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다.

 

⑶ 위 요건들 중 ①, ②, ③ 요건의 구체적 적용범위와 관련하여서는 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결(한국지엠 사건)은 아래와 같이 판시함으로써 특히 위 ③ 요건의 적용범위[‘(집단적) 노사합의’]를 구체화하였다.

◎ 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 : 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의가 없는 임금에 대해서는 근로자가 이를 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 청구하더라도 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.

 

⑷ 대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결은 아래와 같이 판시함으로써 통상임금소송에서의 신의칙 판단기준을 구체화함과 함께 그 적용을 한층 더 제한하였다.

“통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구가 기업에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 하는지는 추가 법정수당의 규모, 추가 법정수당 지급으로 인한 실질임금 인상률, 통상임금 상승률, 기업의 당기순이익과 그 변동 추이, 동원 가능한 자금의 규모, 인건비 총액, 매출액, 기업의 계속성·수익성, 기업이 속한 산업계의 전체적인 동향 등 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 기업이 일시적으로 경영상의 어려움에 처하더라도 사용자가 합리적이고 객관적으로 경영 예측을 하였다면 그러한 경영상태의 악화를 충분히 예견할 수 있었고 향후 경영상의 어려움을 극복할 가능성이 있는 경우에는 신의칙을 들어 근로자의 추가 법정수당 청구를 쉽게 배척해서는 안 된다.”

 

⑸ 위 판결(대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결)은 아래와 같이 판시함으로써, 이러한 판단방법을 분명히 하였다.

“사실심 변론종결 당시를 기준으로 보면 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 지급으로 피고에게 경영상 어려움이 가중될 여지가 있다. 통상임금 재산정 결과 피고 소속 근로자의 통상임금 상승률과 실질임금 인상률도 상당할 것으로 보인다. 그러나 피고가 부담할 것으로 예상되는 추가 법정수당액이 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하는지 여부는 사실심 변론종결 시라는 특정 시점에 국한한 피고의 경영상태만을 기준으로 볼 것이 아니라 기업운영을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 하는데, 추가 법정수당의 규모(소멸시효가 완성한 부분을 제외하고 휴일근로수당 중복할증을 하지 않은 것을 전제로 한다), 추가 법정수당의 연도별 총인건비와 당기순이익 대비 비율, 피고의 사업 규모와 그동안의 매출, 영업이익, 당기순이익 등 손익의 추이 또는 경영성과의 누적 상태 등에 비추어 보면, 추가 법정수당의 지급으로 피고에게 중대한 경영상 위기가 초래된다거나 기업의 존립 자체가 위태롭게 된다고 인정하기 어렵다. 피고의 경영상태가 급격히 악화된 2014년은 원고들이 이 사건 소를 제기한 때부터 1년 이상 지난 다음이다. 원심으로서는 변론종결 당시 피고의 일시적인 경영악화만이 아니라, 기업의 계속성이나 수익성, 경영상 어려움을 예견하거나 극복할 가능성이 있는지도 고려해서 추가 법정수당 청구의 인용 여부를 판단했어야 한다.”

 

⑹ 위 판결에서 대법원은 아시아나항공 주식회사, 한국지엠 주식회사 및 쌍용자동차 주식회사에 대한 소속 근로자들의 임금지급 등 청구사건에서는 근로자들의 청구가 신의칙에 위배된다고 본 원심판단을 수긍한 바 있다.

대체로 회사의 경영위기로 기업의 존립 또는 고용의 유지 여부가 실제로 문제된 경우에 극히 제한적으로 신의칙 항변을 인정한 것인데, 전합판결의 선고 이후 이미 상당한 기간이 경과한 이상, 설령 현재까지도 정기상여금을 고려한 실질적인 임금체계 개편이 이루어지지 않았다 하더라도, 더 이상 임금의 통상임금성이 문제된 사안에서 신의칙 항변이 가능할 것으로 보기는 어렵다.