【판례<보험자대위, 학교안전공제사업, 학교안전법, 변제자대위>】《피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우 학교안전공제회가 수급권자에게 공제급여를 지급한 후 피공제자를 상..

【판례<보험자대위, 학교안전공제사업, 학교안전법, 변제자대위>】《피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우 학교안전공제회가 수급권자에게 공제급여를 지급한 후 피공제자를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 경과실로 학교안전사고를 일으킨 피공제자가 먼저 피해자에게 손해배상을 한 경우 학교안전공제회를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다287010 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [학교안전공제회와 책임보험자 사이의 구상관계가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라는 요건이 갖추어지지 않았더라도 대법원이 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있는 경우

 

[2] 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우, 학교안전공제회가 수급권자에게 공제급여를 지급한 후 피공제자를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 이처럼 학교안전공제회가 손해배상책임 있는 피공제자에게 제한적으로만 구상권을 행사하도록 한 취지

 

[3] 경과실로 학교안전사고를 일으킨 피공제자가 먼저 피해자에게 손해배상을 한 경우, 학교안전공제회를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

 

[4] 학교안전공제회가 학교안전사고로 피해를 입은 수급권자에게 공제급여를 지급한 경우, 손해배상책임 있는 피공제자의 책임보험자에게 수급권자의 보험금직접청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 책임보험의 피보험자인 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으켜 피공제자의 책임보험자가 먼저 피해자에게 손해배상금을 지급한 경우, 학교안전공제회를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우에는, 대법원이 소액사건이라는 이유로 그 법령의 해석에 관하여 판단을 하지 않고 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안정성이 저해될 수 있다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라는 요건을 갖추지 않았더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하기 위하여 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 판단할 수 있다.

 

[2] 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(이하 ‘학교안전법’이라 한다)에 의하면 학교안전공제회가 학교안전사고로 인하여 발생한 피해에 대하여 수급권자에게 공제급여를 지급한 때에는 그 피해에 대하여 보상 또는 배상책임이 있는 공제가입자와 피공제자 등은 그 책임을 면한다(제45조 제1항). 또한 학교안전사고가 피공제자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 발생하거나 피공제자 또는 공제가입자가 아닌 자의 고의·과실로 인하여 발생하고 학교안전공제회가 공제급여를 지급한 경우에는 그 공제급여 금액의 범위 내에서 학교안전사고를 일으킨 자 등에게 구상권을 행사할 수 있다(제44조 제1항). 즉, 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에는 수급권자에게 공제급여가 지급되더라도 학교안전공제회로부터 구상을 당하지 않는다.

 

이처럼 학교안전공제회가 손해배상책임 있는 피공제자(이하 ‘가해자인 피공제자’라고 한다)에게 제한적으로만 구상권을 행사하도록 한 것은, 교육활동의 당사자인 피공제자가 안정적으로 교육활동에 참가하도록 하기 위해서는 학교안전사고로 인한 피해를 신속·적정하게 보상해야 할 뿐만 아니라 가해자인 피공제자의 손해배상책임도 어느 정도 제한될 필요가 있음을 고려한 것이다. 특히 가해자인 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에 수급권자에게 공제급여가 지급되면 그 피공제자는 피해자 측에 대한 손해배상책임이 면제될 뿐만 아니라 학교안전공제회에 대한 구상책임도 없으므로, 결과적으로 경과실로 학교안전사고를 일으킨 피공제자와 학교안전공제회 사이에서는 학교안전공제회가 최종적인 부담을 지게 된다. 이는 학교안전법이 경과실로 학교안전사고를 일으킨 가해자인 피공제자까지 보호하기 위하여 특별히 배려한 것으로 볼 수 있다.

 

[3] 손해배상책임 있는 피공제자(이하 ‘가해자인 피공제자’라고 한다)가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에는 학교안전공제회가 공제급여 금액의 범위 안에서 최종적으로 손해배상에 관한 부담을 지게 된다. 따라서 이와 같은 경우 가해자인 피공제자가 먼저 피해자에게 손해배상을 하였다면 공제급여 상당액에 대해서는 학교안전공제회에 구상할 수 있다고 봄이 타당하다. 이와 달리 경과실로 학교안전사고를 일으킨 가해자인 피공제자가 먼저 손해배상을 한 경우 학교안전공제회에 구상할 수 없다고 보게 되면, 누가 먼저 변제를 하였느냐에 따라 최종적으로 손해배상책임을 지게 되는 자가 달라지게 되고, 이러한 결과는 배상이나 보상의 지체를 초래할 수 있을 뿐만 아니라 경과실로 학교안전사고를 일으킨 가해자인 피공제자까지 보호대상으로 삼고자 하는 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률의 취지에도 반한다.

 

[4] 피해자는 책임보험의 피보험자가 책임을 질 사고가 발생한 경우 상법 제724조 제2항에 의하여 그 책임보험자에게 보험금직접청구권을 행사할 수 있다. 한편 학교안전공제회는 수급권자에게 공제급여를 지급한 후 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(이하 ‘학교안전법’이라 한다) 제44조 제1항에 따라 공제급여의 범위 내에서 수급권자가 학교안전사고를 일으킨 자 등에 대해 가지는 손해배상청구권을 대위 취득한다. 따라서 학교안전공제회는 공제급여를 지급한 후 학교안전사고를 일으킨 손해배상책임 있는 피공제자(이하 ‘가해자인 피공제자’라고 한다)의 책임보험자에게 수급권자의 보험금직접청구권을 대위행사할 수 있다. 이는 책임보험의 피보험자인 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에도 마찬가지로 적용된다. 즉, 가해자인 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에 학교안전공제회가 수급권자에게 공제급여를 지급하더라도 그 피공제자에게 구상할 수 없으나, 그렇다고 하여 그 피공제자의 책임보험자에 대해서까지 구상할 수 없게 되는 것은 아니다. 피해자인 피공제자가 가해자인 피공제자의 책임보험자에 대하여 갖는 보험금직접청구권은 가해자인 피공제자에 대한 손해배상청구권과는 별개의 권리일 뿐만 아니라, 가해자인 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에 학교안전공제회의 구상권 행사가 제한되는 것은 학교안전법이 그러한 피공제자를 특별히 보호하기 위한 취지를 근거로 한 것이므로, 이러한 취지를 넘어서 가해자인 피공제자의 책임보험자에게까지 이러한 규정을 확장하여 적용할 수는 없기 때문이다. 이와 달리 책임보험자도 피해자에게 손해배상금을 지급한 후 학교안전공제회에 구상할 수 있다고 보게 되면, 책임보험자로서는 그 피보험자가 학교안전공제의 피공제자로서 경과실로 보험사고를 일으켰다는 우연한 사정만으로 사회보장적 성격을 갖는 공제급여라는 재원으로 자신이 원래 졌어야 할 책임을 면하는 경제적 이익을 누리게 되어 부당하다. 결국 가해자인 피공제자의 책임보험자와 학교안전공제회 사이에서는 학교안전사고가 경과실에 의하여 발생하였는지 여부와 관계없이 책임보험자가 최종적으로 손해배상에 관한 부담을 진다고 보아야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 청북초등학교 6학년생 A가 체육수업 후 쉬는 시간에 투포환 공을 던졌는데 다른 학생 머리에 맞아 부상을 입었다.

 

⑵ A의 부모가 원고 보험회사와 매직카운전자보험에 가입되어 있었는데, 그 안에 일상생활배상책임특약이 있어서 원고 보험회사가 피해자에게 치료비와 위자료를 지급하였다.

 

⑶ 원고 보험회사는 보험자대위로 A의 공제급여청구권을 취득하였다고 주장하며 경기도학교 안정공제회에 구상금 청구하였다.

 

⑷ 원심은 경과실로 사고가 발생한 경우에는 피고(학교안전공제회)에 대한 구상이 인정되므로 원고는 상법상 보험자대위 규정에 따라 A의 피고에 대한 공제급여청구권을 대위취득하였다고 보아 원고의 청구를 일부 인용하였다.

 

⑸ 대법원은 피공제자의 책임보험자와 학교안전공제회 사이에서는 경과실의 경우에도 책임보험자가 최종적인 책임을 진다는 이유로 파기환송하였다.

 

나. 쟁점 : [경과실 피공제자의 손해배상에 따른 학교공제회에 대한 구상관계]

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우, 그 피공제자의 책임보험자가 피해자인 피공제자에게 보험금을 지급한 후 학교안전공제회를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 학교안전공제의 피공제자인 甲이 경과실로 다른 피공제자인 乙에게 상해를 가하였고 이에 甲을 피보험자로 하는 책임보험자인 원고가 乙에게 보험금을 지급한 다음 피고 학교안전공제회를 상대로 구상권을 행사한 사안이다.

 

⑶ 대법원은 학교안전법의 규정취지 등을 근거로 경과실 가해자인 甲과 피고 학교안전공제회 사이에서와는 달리 甲의 책임보험자인 원고와 피고 학교안전공제회 사이에서는 원고가 최종 손해배상책임을 부담한다고 보고 이를 전제로 책임보험자인 원고는 보험금을 지급하더라도 피고 학교안전공제회에 구상할 수 없다고 판단하여, 이와 다른 입장을 취한 원심을 파기하였다.

 

2. 학교안전공제사업 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조]

 

가. 연혁

 

⑴ 학교장이나 교사는 항상 학교에서 발생하는 학교안전사고에 대해 손해배상책임을 부담할 위험을 안고 있다.

이로 인해 학교장이나 교사는 교육에 전념하기 어렵게 되고 그 결과 학생들의 교육권이 침해될 소지가 있다.

이에 학교장이나 교사 등이 학교안전사고에 영향을 받지 않고 교육에 전념할 수 있도록 하기 위하여 학교안전사고로 인한 손해배상책임의 위험을 분산시킬 목적으로 각 시/도별로 학교안전공제회가 설립되었다.

 

⑵ 당시 교원지위 향상을 위한 특별법에 ‘학교안전관리공제회’ 설립에 관한 근거 규정은 있었으나 그에 따른 후속입법이 이루어지지 않아 공제사업은 법률의 뒷받침없이 지역별로 자율적으로 상호부조의 형태로 운영되었다.

그러나 재원 마련의 어려움, 보상기준과 한도의 불균형 등의 문제가 있었다.

 

⑶ 이후 2007. 1. 26. 학교안전법이 제정되어 학교안전공제 사업이 법제화되었고, 학 교안전법에 따라 설립된 공제회는 이전 공제회 지위를 포괄승계하였다.

 

나. 학교안전법의 입법 취지

 

학교안전법은 교육감, 학교장 등에게 학교안전사고의 예방에 관한 책무를 부과하 고, 학교안전사고가 발생한 경우 교육감, 학교장 등이 그 사고 발생에 책임이 있는지 를 묻지 않고 피해를 입은 학생․교직원 등에게 공제급여를 지급함으로써 학교안전 사고로부터 학생․교직원 등의 생명과 신체를 보호하며, 부득이 피해를 입은 경우 피해를 신속하고 적정하게 보상하여 실질적인 학교 안전망을 구축하는 것을 입법취지로 한다(대법원 2016. 10. 19. 선고 2016다208389 전원합의체 판결 등 참조).

 

다. 학교안전공제의 주요 내용

 

⑴ 공제사업자는 각 시․도 학교안전공제회이고, 각 시․도 교육감이 설립한다(제 11조).

공제회의 가입자는 각 학교의 학교장으로서 당연 가입된다(제12조).

 

⑵ 피공제자는 학생, 교직원, 교육활동참여자이다(제14조)[학교법인은 가입자가 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다85390 판결)].

피공제자는 가해자가 될 수도 있고 피해자가 될 수도 있다.

 

⑶ 공제료의 납부의무자는 원칙적으로 가입자이다.

다만 국가나 지방자치단체는 기초생활수급자인 학생 등의 공제료를 부담하고, 나아가 예산의 범위 안에서 학생인 피공제자의 공제료를 부담할 수 있고, 또 기타 경비를 지원할 수 있다.

 

⑷ 또 가입자는 피공제자에게 공제료의 전부 또는 일부를 징수할 수 있다.

이런 점에서 가입자가 공제회 운영에 필요한 경비 전액을 실제적으로 부담한다고 볼 수는 없다.

 

⑸ 공제사고인 학교안전사고는 “㉠ 교육활동 중에 발생한 사고로서 피공제자의 생명 또는 신체에 피해를 주는 모든 사고 및 ㉡ 학교급식 등 학교장의 관리․감독에 속하는 업무가 직접 원인이 되어 피공제자에게 발생하는 질병”을 의미한다(제2조 제6호).

 

학교안전사고가 가입자나 피공제자의 고의나 과실에 의해 발생하였을 필요는 없다.

 

⑹ 공제급여의 종류로는 요양급여, 장해급여, 간병급여, 유족급여, 장의비가 있고, 그 급여액은 실제 손해액이 아니라 법령에서 정한 금액이다(제34조 내지 제40조의2). 공제급여의 수급권자는 피해자인 피공제자 또는 그 보호자 등이다(제36조 내지 제 40조의2).

 

⑺ 공제회가 공제급여를 지급하면, 국가․지방자치단체․공제가입자․피공제자는 다른 법령에 따른 보상 또는 배상의 책임을 면한다(제45조).

 

라. 학교안전공제의 법적 성질

 

⑴ 학교안전공제는 강제가입인 점, 국가나 지방자치단체가 공제료의 일부를 부담하는 점, 무과실책임인 점 등의 특성으로 보아 강학상 사회보험으로 볼 수 있다.

 

⑵ 또 학교안전공제는 산업재해보상보험과 비슷하게 상해/질병보험적 성격과 책임보험적 성격을 함께 갖고 있다.

 

⑶ 상해/질병보험적 요소로는 ㉮ 학교안전사고는 가입자나 피공제자의 고의․과실과 무관한 점(무과실책임), ㉯ 가입자나 피공제자 아닌 제3자의 고의․과실에 의한 피해에 대해서도 공제급여가 지급되는 점, ㉰ 공제사고는 학교안전사고 그 자체이고, 수급권자는 피해자인 피공제자라는 점(즉 가해자인 피공제자의 손해배상책임을 담보한다기보다는 피해자인 피공제자가 직접 입은 손해를 담보한다), ㉱ 국가나 지방자치단체가 공제료 일부를 부담한다는 점, ㉲ 가해자인 피공제자 등이 배상 후 공제회에 공제급여를 청구할 수 있는 규정이 없는 점 등을 들 수 있다.

 

⑷ 책임보험적 요소로는 ㉮ 공제회가 공제급여를 지급하면, 국가나 지자체, 공제가입자, 가해자인 피공제자는 공제급여 금액의 범위 안에서 피해자에 대하여 손해배상책임을 면한다는 점, ㉯ 나아가 학교안전법은 공제회가 수급권자에게 공제급여를 지급한 후에 경과실 가해자인 피공제자에게 구상을 할 수 없다고 정하고 있으므로, 적어도 경과실 가해자인 피공제자는 결과적으로 공제회에 대하여도 손해배상책임을 부담하지 않는 점 등을 들 수 있다.

 

마. 학교안전공제 제도의 본질 (= 사회보장사업)

 

⑴ 학교안전공제 제도는 정부가 운영하는 사회보장제도에 해당함

 

① 학교 안에서 사고가 나면 가해자의 과실이 없더라도 피해자에게 공제급여를 지급한다.

② 학교안전공제회의 재원은 학교장이 수업료, 교비 등으로 납부한다.

 

⑵ 학교안전공제회와 책임보험자 사이에 최종적인 책임은 책임보험자가 부담하는 것이 타당함

 

① 사회보장제도는 국민 사이에 해결이 안 되는 복지제도의 마지노선(최소한)을 국가가 마련한 것이다.

사회보장제도 이외의 방법으로 해결이 되면 사회보장제도가 관여하지 않는 것이 원칙이다(사회보장은 최후에 예비적, 보충적으로 관여).

 

② 학교안전공제 제도는 피해자가 배상을 받지 못할 때 예비적, 보충적으로 공제급여를 지급하는 것이 원칙이다(학교안전법 제42조 제2항).

 

③ 책임보험 등이 있는 경우에 학교안전공제회가 먼저 공제급여를 지급하게 되면 책임보험자에게 구상을 할 수 있다.

반대로 책임보험자가 피해자에게 먼저 배상을 하였다면 학교안전공제회에 구상을 할 수 없다고 보아야 하다.

국민건강보험, 산재보험의 경우도 동일한 구조이다(국민건강보험법 제58조 제2항, 산업재해보상법 제87조 제2항).

 

4. 학교안전공제 vs. 학교배상책임공제 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2163-2167 참조]

 

가. 학교안전공제는 정부가 운영하는 사회보장제도이므로, 학교안전공제회와 책임보험자 사이에서 최종적인 배상책임은 책임보험자가 부담하는 것이 타당함

 

⑴ 학교안전공제는 학교안전법이 직접 설정한 제도로서, 구체적인 급여의 내용과 금액 산정 및 지급 절차, 가해자에 대한 구상권, 다른 보상ㆍ배상과의 관계를 직접 규율하고 있다.

 

⑵ 사업주체는 교육감이 설립한 시ㆍ도별 학교안전공제회이고, 보상의 대상은 학생ㆍ교직원ㆍ교육활동참여자(피공제자)가 ‘입은’ 피해이며, 학교장은 학교안전법의 규정에 의하여 자동으로 가입자가 된다.

● 학교안전법

제2조(정의)

6. “학교안전사고”라 함은 교육활동 중에 발생한 사고로서 학생ㆍ교직원 또는 교육활동참여자의 생명 또는 신체에 피해를 주는 모든 사고 및 학교급식 등 학교장의 관리ㆍ감독에 속하는 업무가 직접 원인이 되어 학생ㆍ교직원 또는 교육활동참여자에게 발생하는 질병으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

● 제11조(학교안전사고보상공제 사업의 실시)

① 교육감은 학교안전사고로 인하여 생명ㆍ신체에 피해를 입은 학생ㆍ교직원 및 교육활동참여자에 대한 보상을 하기 위하여 학교안전사고보상공제(이하 “학교안전공제”라 한다) 사업을 실시한다. (후략)

● 제12조(학교안전공제의 가입자)

제2조제1호의 규정에 따른 학교의 학교장은 학교안전공제의 가입자가 된다. (후략)

● 제6장 공제급여

제34조(공제급여의 종류), 제35조(공제급여액의 결정), 제36조(요양급여), 제37조(장해급여), 제38조(간병급여), 제39조(유족급여), 제40조(장례비), 제40조의2(위로금), 제41조(공제급여의 청구 및 지급 등), 제42조(학교안전사고의 조사 등), 제43조(공제급여의 제한), 제44조(피공제자 등에 대한 공제급여금의 청구 등), 제45조(다른 보상ㆍ배상과의 관계), 제46조(부당이득의 환수)

 

⑶ 사회보장제도는 국민 사이에 해결이 안 되는 복지제도의 마지노선(최소한)을 국가가 마련한 것으로서, 재정건전성의 유지가 필수적이다.

 

⑷ 따라서 다른 방법으로 해결할 수 있으면 사회보장제도는 관여하지 않는 것이 원칙이다(사회보장은 최후에 예비적, 보충적으로 관여).

학교안전공제 제도는 피해자가 배상을 받지 못할 때 예비적, 보충적으로 공제급여를 지급하는 것이 원칙이다(학교안전법 제45조 제2항).

 

책임보험 등이 있는 경우에 학교안전공제회가 먼저 공제급여를 지급하게 되면 책임보험자에게 구상을 할 수 있다. 반대로 책임보험자가 피해자에게 먼저 배상을 하였다면 학교안전공제회에 구상을 할 수 없다고 보아야 한다.

국민건강보험, 산재보험의 경우도 동일한 구조이다(국민건강보험법 제58조 제2항, 산업재해보상보험법 제87조 제2항).

● 학교안전법

제44조(피공제자 등에 대한 공제급여금의 청구 등)

① 학교안전사고가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 발생하고, 공제회가 수급권자에게 공제급여를 지급한 경우 공제회는 수급권자에게 지급한 공제급여에 상당하는 금액의 지급을 학교안전사고를 일으킨 자 또는 그 보호자 등에게 청구할 수 있다.

1. 피공제자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 학교안전사고가 발생한 경우

2. 피공제자 또는 공제가입자가 아닌 자의 고의ㆍ과실로 인하여 학교안전사고가 발생한 경우

● 제45조(다른 보상·배상과의 관계)

② 수급권자가 다른 법령에 따라 이 법의 공제급여에 상당하는 보상 또는 배상을 받은 경우 공제회는 그 보상 또는 배상의 범위 안에서 이 법에 따른 공제급여를 지급하지 아니한다.

● 국민건강보험법 제58조(구상권)

① 공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 가입자 또는 피부양자에게 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 얻는다.

② 제1항에 따라 보험급여를 받은 사람이 제3자로부터 이미 손해배상을 받은 경우에는 공단은 그 배상액 한도에서 보험급여를 하지 아니한다.

● 산업재해보상보험법 제87조(제3자에 대한 구상권)

① 공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다.

② 제1항의 경우에 수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 이 법의 보험급여에 상당하는 손해배상을 받으면 공단은 그 배상액을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 이 법에 따른 보험급여를 지급하지 아니한다.

 

나. 그러나 학교배상책임공제는 학교안전공제중앙회가 운영하는 수익사업일 뿐, 사회보장제도로 보기 어려움

 

⑴ ‘학교안전공제중앙회’는 그 명칭 때문에 시ㆍ도별 학교안전공제회의 집합체인 것처럼 보이나, 그 설립주체ㆍ목적과 사업내용을 보면 학교안전공제회와는 아무런 관련이 없다.

 

⑵ 학교배상책임공제는 학교안전공제중앙회의 수익사업으로, 학교안전법의 직접 규율 없이 내부 규정을 두어 자체적으로 운영하는 것이다.

학생ㆍ교직원ㆍ교육활동참여자(피공제자)가 제3자에게 ‘입힌’ 피해는 학교안전공제로 보상할 수 없으므로, 이를 보완하기 위하여 학교배상책임공제를 별도로 운영하고 있다.

자동가입이 아닌 의무가입 사항으로서 가입계약 체결이 별도로 필요하고, 공제급여의 내용과 지급절차도 공제약관(가입계약)에 의한다.

● 학교안전법

제28조(학교안전공제중앙회의 설립)

교육부장관은 학교안전사고 예방 사업과 학교안전공제 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 학교안전공제중앙회(이하 “공제중앙회”라 한다)를 설립한다.

● 제29조(공제중앙회의 사업)

① 공제중앙회는 다음 각 호의 사업을 수행한다.

1. 학교안전사고 예방정책의 수립을 위한 조사ㆍ연구

6. 그 밖에 학교안전사고 예방 및 학교안전공제 사업의 수행과 관련하여 공제회의 업무를 지원하는데 필요한 사업

② 공제중앙회는 학교안전사고 예방 등 그 목적을 달성하기 위하여 대통령령으로 정하는 범위에서 수익사업을 할 수 있다.

● 학교안전법 시행령 제10조의6(공제중앙회의 수익사업 등)

법 제28조에 따른 학교안전공제중앙회(이하 “공제중앙회”라 한다)는 법 제29조제2항에 따라 교육부장관의 승인을 받아 피공제자 등의 권익보호 및 복지향상을 위한 사업을 할 수 있다.

 

다. 학교배상책임공제의 법적 성격 및 피공제자의 책임보험자에 대한 구상관계(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다301186 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 학교안전공제중앙회가 학교배상책임공제에 따라 피해자에게 공제금을 지급한 경우, 가해자인 피공제자의 책임보험자에게 피해자의 보험금 직접청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(소극), ② 학교안전공제중앙회가 피공제자의 책임보험자에게 구상권을 행사할 수 있는 경우와 그 범위이다.

 

⑵ 학교배상책임공제는 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률(이하 ‘학교안전법’이라 한다)에서 직접 창설·규율하는 학교안전공제와는 법적 성격이 다른 점, 관련 법령의 규정 취지, 학교배상책임공제 사업의 근거와 내용, 공제계약 체결의 과정, 공제급여의 대상 등을 고려하여 볼 때 학교배상책임공제는 상법 제664조에 규정된 ‘공제’로서 상법의 보험편 규정이 준용된다고 보아야 한다. 따라서 학교안전공제중앙회는 학교배상책임공제에 따라 피해자에게 공제금을 지급한 경우에 학교안전법에 따라 수급권자를 대위할 수 있는 학교안전공제회와 달리 가해자인 피공제자의 책임보험자에게 피해자의 보험금 직접청구권을 대위행사할 수 없고, 책임보험자와 중복보험의 보험자 관계에서(상법 제725조의2, 제672조) 자기의 부담 부분을 넘어 피해자에게 공제금을 지급하였을 때에 책임보험자의 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있을 뿐이다.

 

⑶ 학교배상책임공제계약의 피공제자인 중학생 갑이 축구 동아리 활동을 위해 학교 밖 축구장으로 이동하던 중 인도를 지나가던 피해자 을을 제대로 보지 못하고 부딪히는 사고가 발생하여 을이 뒤로 넘어지면서 중증 뇌손상 등을 입고 치료 중 사망하자, 학교안전공제중앙회가 을 측에 공제금을 지급한 다음 을을 대위하여 피공제자 갑의 책임보험자인 병 보험회사 등을 상대로 보험금 지급을 구한 사안에서, 학교안전공제중앙회는 학교안전법에 따라 수급권자를 대위할 수 있는 학교안전공제회와 달리 가해자인 피공제자의 책임보험자에게 피해자의 보험금 직접청구권을 대위행사할 수 없고, 책임보험자와 중복보험의 보험자 관계에서 자기의 부담 부분을 넘어 피해자에게 공제금을 지급하였을 때에 책임보험자의 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있을 뿐인데도, 학교안전공제중앙회가 공제금 전액에 대하여 피해자 을을 대위하여 피공제자 갑의 책임보험자인 병 회사 등을 상대로 보험금 직접청구권을 행사할 수 있다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

⑷ 원심은 학교배상책임공제가 사회보장제도에 해당한다고 보았으나, 위 판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다301186 판결)은 학교배상책임공제를 일반적인 사보험과 마찬가지로 보아, 공적 영역의 우위를 인정하지 않았다.

학교안전법은 ‘피공제자인 피해자’만 보호하는 것으로 사회보장의 범위를 확정하였고, ‘피공제자인 가해자’나 ‘피공제자가 가해한 피해자’에 대한 보호는 별도로 정한 바가 없다. 그렇다면 학교안전법이 사회보장으로서 보호하는 최소한은 ‘피공제자인 피해자’이므로, 그 이외의 자를 보호하는 학교배상책임공제에는 사회보장을 근거로 공적 영역의 우위를 인정하기 어렵다.

 

5. 보험자대위  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 상법 제682조(제3자에 대한 보험대위)

① 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만, 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다.

② 보험계약자나 피보험자의 제1항에 따른 권리가 그와 생계를 같이 하는 가족에 대한 것인 경우 보험자는 그 권리를 취득하지 못한다. 다만, 손해가 그 가족의 고의로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

상법 682조의 보험자대위는, 보험자의 보험금 지급으로 가해자를 면책시킬 이유가 없으므로 가해자에 대한 권리가 보험자에게 당연히 이전한다는 내용을 규정한 것이다.

 

나. 의의

 

⑴ 사보험에서, 보험자대위는 피보험자의 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 피보험자에게 보험금을 지급한 보험자가 지급한 금액의 한도에서 제3자에 대한 피보험자의 권리를 취득하는 것을 의미한다(상법 제682조 제1항).

 

⑵ 손해보험의 경우에는 제한 없이 허용되나, 인보험에서는 원칙적으로 허용되지 않고 다만 상해보험에서 약관에 정함이 있는 경우에 한하여 허용된다(상법 제729조).

 

⑶ 보험자대위는 피해자의 이중 이득 방지 및 가해자의 부당한 면책 방지를 목적으로 한다(대법원 1990. 2. 9. 선고 89다카21965 판결 등 참조).

 

⑷ 보험자대위의 요건은 “㉠ 제3자의 가해행위, ㉡ 피보험자의 제3자에 대한 청구권, ㉢ 적법한 보험금 지급”이다.

 

⑸ 보험자대위에 의해 피보험자의 제3자에 대한 권리가 보험자에게 이전된다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다29769 판결).

 

이러한 이전은 법률상 당연히 이루어지는 것으로서 별도로 대항요건을 구비할 필요가 없다.

 

이전대상이 되는 권리는 보험사고의 발생으로 인해 피보험자가 취득하는 제3자에 대한 일체의 권리이고, 그 예로는 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권, 피해자의 직접청구권, 다른 공동불법행위자에 대한 구상권, 다른 공동불법행위자의 보험자에 대한 구상권 등이 있다.

 

⑹ 사회보험에도 보험자대위가 인정되는데, 그 내용은 각 개별법령이 정하는 바에 따라 정해진다.

이러한 개별법령은 상법상 보험자대위 규정의 특별규정에 해당한다.

인정취지는 사보험에서와 동일하다.

요건은 “㉠ 제3자의 가해행위, ㉡ 수급권자의 제3자에 대한 손해배상청구권, ㉢ 적법한 보험급여 지급”이다.

보험자대위의 효과도 사보험에서와 동일하다.

 

다. 보험자대위의 상대방인 제3자의 범위

 

⑴ 사보험의 경우

 

① 보험자대위의 상대방이 되는 제3자는 반드시 가해행위자일 필요는 없다.

 

즉 통상 제3자는 보험사고를 야기하여 피보험자에게 법률상 또는 계약상 손해배상책임을 지는 자로서, 보험자와 보험계약자, 피보험자 이외의 자를 의미한다.

 

② 특히 피보험자가 가해행위자임에도 보험자대위의 상대방에서 제외되는 것은, 대위가 허용될 경우 보험가입의 효용이 없어지기 때문이다.

 

2014년 개정 상법은 더 나아가 ‘보험계약자나 피보험자와 생계를 같이하는 가족’ 도 제3자에서 제외하고 있다(상법 제682조 제2항).

이는 이러한 자들이 대위의 상대방이 되면 사실상 피보험자가 보험금을 지급받지 못한 것과 동일한 결과가 초래되어 보험제도의 효용이 현저히 해하기 때문이다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005다49027 판결 등).

 

③ 이후 판례는 ‘피보험자의 동거가족과 같이 강한 일체성을 가진 신분적․경제적 공동생활체에 속하는 자’도 보험자대위의 상대방인 제3자에서 제외될 수 있다는 취지로 판시하였다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다224233 판결).

 

⑵ 사회보험의 경우

 

① 따라서 여기서는 대표적 사회보험인 산업재해보상보험과 국민건강보험에 관하여 살핀다.

산업재해보상보험에서 보험자대위의 대상인 제3자에서 제외되는 자는 ㉠ 보험자, ㉡ 보험가입자(사업주), ㉢ 수급권자(피재근로자) 및 ㉣ 보험가입자인 사업주와 함께 직․간접적으로 피해근로자와 산재보험관계가 있는 자이다.

특히 ㉣의 예로는 동료근로자가 있다.

 

② 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우에 그 동료근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직․간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계를 가지는 자로서 같은 법 제54조 제1항에 정한 ‘제3자’에서 제외된다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다 33691 판결).

 

③ 국민건강보험에서 보험자대위의 상대방인 제3자에서 제외되는 자도 산업재해보상 보험에서와 비슷하게 ㉠ 보험자인 국민건강보험공단, ㉡ 가입자(피해자), ㉢ 가입자 인 피해자와 국민건강보험관계가 있는 자이다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결 등).

 

㉢의 예로는 직장가입자의 경우에는 직장가입자와 그 피부양자, 지역가입자의 경우에는 세대주를 중심으로 한 세대 구성원 등이 제시된다.

 

⑶ 가해자의 책임보험자가 ‘제3자’로서 보험자대위의 상대방이 되는지 여부

 

① 판례는 사보험에서 가해자의 책임보험자가 제3자로서 보험자대위의 상대방이 된다는 입장이다.

즉, 판례에 의하면, 피해자에게 보험금을 지급한 보험자는 보험자대위의 법리에 따라 가해자 및 그 책임보험자에 대하여 손해배상채권을 취득하고(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67500 판결 등), 또 공동불법행위 중 1인의 책임보험자는 피해자에게 보험금을 지급한 후 보험자대위의 법리에 따라 다른 공동불법행위자의 책임보험자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결 등).

 

② 또 판례는 산업재해보상보험이나 국민건강보험에서도 사회보험자가 가해자인 제3자의 책임보험자에 대하여 구상할 수 있다는 입장이다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다119092 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결).

 

⑷ 특히 판례가, 사회보험자가 가해자인 제3자에 대해서는 구상할 수 없는 경우에라 도 그 책임보험자에 대하여는 구상할 수 있다고 판단한 점에 유의할 필요가 있다.

판례의 논리는 다음과 같이 정리해 볼 수 있다.

 

① 피해자인 수급권자는 가해자인 제3자에 대하여 손해배상청구권을 가짐과 동시에 그와 별도로 그 책임보험자에 대하여 직접청구권을 가진다.

 

② 따라서 수급권자에게 보험급여를 지급한 사회보험자는 원칙적으로 수급권자의 가해자에 대한 손해배상청구권과 책임보험자에 대한 직접청구권을 각 대위행사 할 수 있다.

 

③ 그런데 위 손해배상청구권과 직접청구권은 별개의 권리이므로, 사회보험자의 가 해자에 대한 구상이 제한되어 사회보험자가 수급권자의 가해자에 대한 손해배상 청구권을 대위행사할 수 없더라도, 이는 개별 법률이 그 사회보험의 특성을 고려하여 특별히 규정한 결과이므로 이로써 사회보험자의 책임보험자에 대한 구상까지 제한된다고 볼 수 없고, 결국 사회보험자는 수급권자의 책임보험자에 대한 직접청구권을 대위행사할 수 있다.

 

이러한 판례의 입장에 의하면, 사회보험자와 가해자의 책임보험자 사이에서는 후자가 최종적인 손해배상책임을 부담하게 된다.

 

라. 대상판결 사안의 경우

 

이 사건에는 상법 682조(제3자에 대한 보험자대위)가 적용될 여지가 없다.

 

상법 682조의 보험자대위는, 보험자의 보험금 지급으로 가해자를 면책시킬 이유가 없으므로 가해자에 대한 권리가 보험자에게 당연히 이전한다는 내용을 규정한 것이다.

 

이 사건에서 책임보험자(원고)가 피해자에게 보험금을 지급하였는바, 상법 682조에 의해 책임보험자(원고)가 대위취득할 수 있는 권리는 ‘피보험자(보험계약자)의 가해자에 대한 권리’인데, 이 사건에서는 피보험자 A가 가해자여서 책임보험자(원고)가 대위취득할 권리 자체가 없으므로, 상법 682조는 적용될 여지가 없다.

 

5. 보험자의 변제자대위  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조]

 

가. 변제자대위의 의의

 

⑴ 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.

변제자대위는, 제3자나 공동채무자 중 1인이 채무를 변제하는 경우 변제자는 채무자나 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하고, 이러한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전하는 것을 의미한다(민법 제481조, 제482조).

 

⑵ 변제자대위의 법적 성질에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 채권이전설의 입장이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결).

 

⑶ 변제자대위의 요건은 ① 변제자의 출재에 의한 채권의 만족, ② 구상권의 존재, ③ 채권자의 승낙 또는 변제할 정당한 이익이 있을 것이다.

 

이러한 요건이 갖추어 지면, 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전된다.

 

나. 법정대위(민법 제481조)와 임의대위(민법 제480조)

 

⑴ 발생요건

 

① 법정대위는 변제할 정당한 이익이 있어야(보증인, 연대채무자, 공동보증인, 공동불법행위 등)하나, 임의대위는 변제할 정당한 이익 없이 변제하는 경우에 발생한다.

 

법정대위는 변제로 당연히 대위하나, 임의대위는 채권자의 승낙과 대항요건(채권양도의 통지 등)이 필요하다.

 

② 일반적으로 임의대위의 경우 채권자, 채무자, 변제자와의 변제합의가 있는 경우가 많다.

 

⑵ 대위의 범위

 

㈎ 법정대위와 임의대위 모두 구상채권의 범위 내에서 대위한다는 점에서는 같다(민법 제482조 제1항). 다만, 구상채권의 범위가 다르다.

 

㈏ 법정대위에서의 구상채권에는 법정이자가 가산된다(민법 제425조 제2항, 제441조 제2항 등).

법정이자가 발생하는 주요 사례로는 ① 해제 시의 원상회복, ② 악의의 부당이득, ③ 구상금 등이 있다.

 

㈐ 임의대위에서의 구상채권에는 지출한 날 이후로부터의 이자가 가산된다(민법 제688조 제1항).

 

임의대위에서 채무자와 변제자는 변제에 관한 합의, 즉 위임계약을 맺음으로써 위임인과 수임인의 관계에 있으므로, 구상채권은 민법 제688조에 따른 수임인의 비용상 환청구권의 성질을 지니기 때문이다.

여기서, 이자는 약정에 의해 정해지는 것으로서 이자의 정함은 계약 해석의 문제로 남는다.

 

다. 보험금을 지급한 보험자가 변제자대위에 의하여 권리를 취득할 수 있는지 여부

 

⑴ 판례는 일반 손해보험에서는 보험자의 변제자대위를 부정하는 입장이고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결), 반면 보증보험에서는 이를 긍정하는 입장이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

 

⑵ 반면 판례는 책임보험에서 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 것은 자신의 계약상 채무이행에 해당한다는 이유로 보험자의 변제자대위를 허용하지 않고 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).

 

⑶ 대신 판례는 공동불법행위자 중 1인의 책임보험자는 다른 공동불법행위자나 그 책임보험자에 대해 직접(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19766 판결 등) 또는 보험자대위(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등)에 의해 구상권을 취득한다고 한다.

 

라. 구상권과 변제자대위의 관계

 

⑴ 변제자대위의 효과 (= 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전)

 

㈎ 대위변제자가 피대위변제자의 채무를 변제하는 순간, 종래 채권자가 피대위변제자에 대하여 가지고 있던 채권과 그 확보를 위한 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전한다.

판례는 ① 양도담보권(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결), ② 보험금청구권(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결도 변제자대위로 이전한다고 보고 있다.

 

㈏ 변제자대위는 채무자가 변제를 하면 채권자가 가지고 있던 채권과 담보권이 그대로 이전하는 제도일 뿐, 권리가 아니다.

 

변제자대위로 인하여 취득하는 채권 및 담보권의 행사와 구상권의 행사는 별개의 권리에 기한 것이고 위 각 권리는 별도의 소송물이다.

변제자대위로 이전하는 채권을 행사할 경우 구상권 범위를 넘지 못하게 되어 있어 변제자는 주로 구상권을 행사한다. 따라서 변제자대위로 인해 취득한 권리행사를 할 사건이 드물어 판례 사안도 적다..

 

㈐ 변제자대위는 구상권의 확보를 위한 것이므로, 구상권이 없는 경우에는 변제자대위도 일어날 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

⑵ 단, ‘구상의무의 주체’와 ‘변제자대위로 인한 의무의 주체’ (= 일치해야 하는 것은 아님)

 

㈎ 변제자대위에 의하여 이전되는 권리에는 인적 담보, 물적 담보 기타 권리가 포함되어 있으므로, 구상의무의 주체와 변제자대위로 이전되는 의무의 주체가 일치하지 않는 경우도 있다.

 

예컨대, ① 연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전하고, ② 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결).

◎ 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결 : 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 ￸그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

즉 변제한 연대채무자는 다른 연대채무자의 보증인에 대하여 구상권은 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전한다.

 

아무런 구상권이 없으면 변제자대위로 취득할 권리도 없다.

 

㈏ 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

마. 연대채무(부진정연대채무)가 변제자대위로 인하여 이전되는 ‘담보에 관한 권리’에 해당하는 지 여부 (= 소극)

 

⑴ 채권자의 입장에서는 연대채무 또는 부진정연대채무도 채권을 강화하는 것으로서 연대보증과 별 차이가 없으므로, 인적 담보의 기능과 유사하다고 볼 수도 있다.

 

그러나 채무자를 기준으로 보면, 각 채무자는 자신의 채무를 부담하고 있는 것이고, 그 채무에 대하여 개별적으로 물적 담보, 인적 담보가 제공되어 있으므로, 연대채무, 부진정연대채무를 변제자대위의 ‘담보에 관한 권리’로 보기는 어렵다.

 

⑵ 앞서 본 바와 같이 연대채무자(부진정연대채무자)의 보증인은 다른 연대채무자(부진정연대채무자)에 대하여 어차피 민법 447조에 따라 구상권을 갖는 것이므로(구상권의 범위는 부담부분으로 제한) 그 구상권의 확보를 위하여 그 연대채무자(부진정연대채무자)에 대한 채권자의 연대채권(부진정연대채권)이 변제자대위로 이전한다.

 

따라서 연대채무(부진정연대채무)를 ‘담보에 관한 권리’로 파악하여 변제자대위를 인정할 실익이 없고, 만일 그 범위를 주채무자에 대한 구상권 범위로 확대하면 민법 447조의 취지에도 반하여 문제가 발생한다.

 

6. 학교안전공제에서의 구상관계  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조]

 

가. 문제의 소재

 

⑴ 학교안전법 제44조 제1항은 공제회의 가해자에 대한 구상에 관하여 독특하게 규정하고 있다.

즉 공제급여를 지급한 공제회는 ① 가해자가 피공제자로서 중과실 또는 고의가 있는 경우에는 가해자에게 구상할 수 있으나(제1호), ② 가해자가 피공제자로서 경과실만 있는 경우에는 가해자에게 구상할 수 없고(제1호 반대해석), ③ 가해자가 공제가입자나 피공제자 아닌 제3자인 경우에는 경과실만 있더라도 가해자에게 구상할 수 있다(제2호).

 

⑵ 또 학교안전법은 공제회가 공제급여를 지급한 경우 국가․지방자치단체․공제가입자 또는 피공제자는 그 급여액 범위 안에서 다른 법령에 따른 보상 또는 배상의 책임을 면한다고 규정하고 있다(제45조 제1항).

 

공제가입자 외에 국가나 지방자치 단체는 물론 가해자인 피공제자까지 책임을 면하는 것이 특징이다.

 

그리고 수급권자(피해자)가 다른 법령에 따라 공제급여에 상당하는 보상이나 배상을 받은 경우 공제회는 그 범위 안에서 공제급여를 지급하지 않는다(제45조 제2항).

 

⑶ 학교안전사고가 발생하였는데, 피공제자 1인이 가해자이고 다른 피공제자 1인이 피해자인 경우를 상정하면, 피해자인 피공제자는 공제회에 대한 공제급여 청구권, 가해자인 피공제자에 대한 손해배상청구권, 그 외 법률상 또는 계약상 손해배상책임을 지는 자(부모, 책임보험자 등)에 대한 손해배상청구권을 취득하게 된다.

 

⑷ 여기서 경과실 가해자인 피공제자나 그 책임보험자가 먼저 손해배상을 한 경우 특히 학교안전법 제44조 제1항, 제45조와의 해석상 공제회를 상대로 구상을 할 수 있는 지가 문제 된다.

 

이는 결국 경과실 가해자인 피공제자 및 그 책임보험자, 공제회 사이에서 최종적인 손해배상책임이 누구에게 귀속되는지의 문제이다.

 

나. 가해자인 피공제자가 경과실인 경우 공제회에 구상할 수 있는지 여부

 

⑴ 우선 가해자인 피공제자가 고의․중과실인 경우의 구상관계는 다음과 같이 정리할 수 있다.

 

① 즉 학교안전법에 의하면 공제회가 먼저 공제급여를 지급한 경우 가해자인 피공제자는 피해자에 대해서는 면책되지만(제45조 제1항) 공제회에 대해서는 구상책임을 부담한다(제44조 제1항 제1호).

 

② 반대로 가해자인 피공제자가 먼저 손해 배상을 한 경우 공제회는 피해자에 대하여 공제급여를 지급하지 않아도 된다(제45조 제2항).

 

이때 가해자인 피공제자가 공제회에 구상할 수 있는지에 관하여 명시적인 규정은 없지만, 공제회의 구상 상대방이 되는 점 등의 사정을 고려하면 가해자인 피공제자가 공제회에 구상할 수 없다고 봄이 타당하다.

 

③ 결국 고의․중과실에 의한 가해자인 피공제자와 공제회 사이에서는 전자가 최종적인 손해배상책임을 부담 한다.

 

⑵ 반면 가해자인 피공제자가 경과실인 경우의 구상관계는 명확하지 않다.

 

① 학교안전법에 의하면 공제회가 먼저 공제급여를 지급한 경우 가해자인 피공제자는 피해자에 대해서 면책되고(제45조 제1항) 공제회에 대해서도 구상책임을 부담하지 않는다(제 44조 제1항 제1호 반대해석).

 

반대로 가해자인 피공제자가 먼저 손해배상을 한 경우 공제회는 피해자에 대하여 공제급여를 지급하지 않아도 된다(제45조 제2항).

 

여기서 가해자인 피공제자가 공제회에 구상할 수 있는지 여부에 관하여 검토가 필요한데, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다 75642 판결은 경과실 가해자인 피공제자가 먼저 손해배상을 한 경우 공제회에 대하여 구상할 수 있음을 전제로 하고 있는 것으로 보인다.

 

② 살피건대 구상가능설이 타당하다.

 

결국 경과실 가해자인 피공제자와 공제회 사이에서 공제회가 최종 배상책임을 부담하는 이상, 경과실 가해자인 피공제자가 먼저 손해배상을 함으로써 공제회의 공제급여 채무를 대신 변제한 셈이 되므로, 변제자대위에 의해 수급권자(피해자인 피공제자)의 공제급여 청구권을 대위취득한다고 볼 수 있다.

 

다. 가해자인 피공제자가 경과실인 경우 그 책임보험자가 공제회에 구상할 수 있는지 여부

 

책임보험자가 먼저 손해배상을 하더라도 공제회에 구상할 수 없다는 견해가 타당하다.

 

7. 책임보험자(원고), 가해자(피보험자), 피해자의 법률관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.221-226 참조]

 

가. 책임보험자(원고)와 가해자(피보험자)는 피해자에게 연대책임 부담

 

‘보험 가입’으로 ‘의사의 연락’이 있으므로 연대책임 부담한다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다245702 판결).

 

나. 책임보험자(원고)는 가해자(피보험자)에게 구상 불가

 

보험금은 보험료의 대가이다.

책임보험자(원고)가 피해자에게 보험금을 지급하더라도 가해자(피보험자)에게 구상이 불가하다.

 

8. 학교안전공제회(피고), 가해자(피공제자), 피해자의 법률관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.221-226 참조]

 

가. 학교안전공제회(피고)는 고의, 중과실의 경우 가해자인 피공제자에게 구상 가능

 

보험(보험료의 대가)이 아니다.

학교안전공제회가 피해자에게 지급하는 공제급여는 가해자인 피공제자가 납부한 보험료의 대가가 아니라 사회보장적 관점에서 지급되는 급여이므로 가해자인 피공제자에게 구상 가능하다(책임보험의 경우와 다름).

 

나. 학교안전공제회(피고)는 경과실의 경우 가해자인 피공제자에게 구상 불가 (판결이유 2. 나.)

 

학교안전법 44조 1항이 경과실의 경우 구상하지 못하도록 규정하고 있다.

 

다. 가해자(피공제자)는 경과실의 경우 학교안전공제회(피고)에게 구상 가능 (판결이유 2. 다.)

 

⑴ 경과실이 있는 공무원이 피해자에게 손해를 배상한 경우

 

◎ 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다54478 판결 : 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 이처럼 경과실이 있는 공무원이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니함에도 피해자에게 손해를 배상하였다면 그것은 채무자 아닌 사람이 타인의 채무를 변제한 경우에 해당하고, 이는 민법 제469조의 ‘제3자의 변제’ 또는 민법 제744조의 ‘도의관념에 적합한 비채변제’에 해당하여 피해자는 공무원에 대하여 이를 반환할 의무가 없고, 그에 따라 피해자의 국가에 대한 손해배상청구권이 소멸하여 국가는 자신의 출연 없이 채무를 면하게 되므로, 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위 내에서 공무원이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다고 봄이 타당하다.

 

⑵ 이 사건에서 경과실이 있는 가해자(피공제자)가 손해를 배상한 경우도 동일한 구조임

 

◎ 대상판결인 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다287010 판결 : 가해자인 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에는 학교안전공제회가 공제급여 금액의 범위 안에서 최종적으로 손해배상에 관한 부담을 지게 된다. 따라서 이와 같은 경우 가해자인 피공제자가 먼저 피해자에게 손해배상을 하였다면 공제급여 상당액에 대해서는 학교안전공제회에 구상할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

9. 책임보험자(원고)와 학교안전공제회(피고)의 법률관계 (판결이유 2. 라.) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.221-226 참조]

가. 피공제자의 고의, 중과실과 구상권

 

⑴ 대상판결인 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다287010 판결은 “학교안전공제회는 공제급여를 지급한 후 학교안전사고를 일으킨 가해자인 피공제자의 책임보험자에게 수급권자의 보험금직접청구권을 대위행사할 수 있다. 이는 책임보험의 피보험자인 피공제자가 경과실로 학교안전사고를 일으킨 경우에도 마찬가지로 적용된다.”고 판시하고 있다.

 

⑵ 대상판결은 ‘경과실의 경우도 마찬가지’라고 판시함으로써 가해자인 피공제자가 고의, 중과실로 학교안전사고를 일으킨 경우 학교안전공제회가 책임보험자에게 구상할 수 있음을 당연한 전제로 하여 판시하고 있으나, 그 이유에 대하여는 설명하고 있지 않다.

 

나. 학교안전공제회, 국민건강보험공단, 근로복지공단과의 관계에서 최종적인 책임은 책임보험자가 부담한다고 봄

 

⑴ 이론적 근거

 

위 제도들은 사회보장적 성격을 갖는다. 최후적, 예비적, 보충적 수단이다.

 

⑵ 실정법적 근거

 

㈎ 근거규정

● 학교안전법 제44조(피공제자 등에 대한 공제급여금의 청구 등)

① 학교안전사고가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 발생하고, 공제회가 수급권자에게 공제급여를 지급한 경우 공제회는 수급권자에게 지급한 공제급여에 상당하는 금액의 지급을 학교안전사고를 일으킨 자 또는 그 보호자 등에게 청구할 수 있다.

1. 피공제자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 학교안전사고가 발생한 경우

2. 피공제자 또는 공제가입자가 아닌 자의 고의ㆍ과실로 인하여 학교안전사고가 발생한 경우

 

● 제45조(다른 보상·배상과의 관계)

② 수급권자가 다른 법령에 따라 이 법의 공제급여에 상당하는 보상 또는 배상을 받은 경우 공제회는 그 보상 또는 배상의 범위 안에서 이 법에 따른 공제급여를 지급하지 아니한다.

 

● 국민건강보험법 제58조(구상권)

① 공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 가입자 또는 피부양자에게 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 얻는다

② 제1항에 따라 보험급여를 받은 사람이 제3자로부터 이미 손해배상을 받은 경우에는 공단은 그 배상액 한도에서 보험급여를 하지 아니한다.

 

● 산업재해보상보험법 제87조(제3자에 대한 구상권)

① 공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다.

② 제1항의 경우에 수급권자가 제3자로부터 동일한 사유로 이 jq의 보험급여에 상당하는 손해배상을 받으면 공단은 그 배상액을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 이 법에 따른 보험급여를 지급하지 아니한다.

 

㈏ 위 규정의 취지

 

① 위 규정들을 종합하여 보면, 학교안전공제회, 국민건강보험공단, 근로복지공단은 수급권자가 다른 법령에 따라 보상 또는 배상을 받는 경우에는 공제급여 또는 보험급여를 지급하지 않고, 자신의 먼저 지급한 경우에는 제3자에게 구상할 수 있다.

② 즉, 학교안전공제회, 국민건강보험공단, 근로복지공단은 책임보험자에게 구상 가능하다.

③ 책임보험자는 학교안전공제회, 국민건강보험공단, 근로복지공단에게 구상이 불가하다.

 

다. 가해자(피공제자)가 경과실이어서 가해자(피공제자)에게 구상할 수 없는 경우에도, 위와 같은 원칙이 유지되는지 여부

 

⑴ 관련 규정

 

● 구 국민건강보험법 제53조(구상권)

① 공단은 제3자의 행위로 인한 보험급여사유가 발생하여 가입자에게 보험급여를 한 때에는 그 급여에 소요된 비용의 한도내에서 그 제3자에 대한 손해배상청구의 권리를 얻는다.

 

● 현 국민건강보험법 제58조(구상권)

① 공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 가입자 또는 피부양자에게 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 얻는다.

 

● 구 산업재해보상법 제54조(제3자에 대한 구상권)

① 공단은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다. (후략)

 

● 현 산업재해보상법 제87조(제3자에 대한 구상권)

① 공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다.

 

⑵ 국민건강보험법, 산업재해보상법상 가해자에게 구상권이 없는 경우도 있는바, 이러한 경우에도 책임보험자에 대한 구상을 인정하고 있다.

 

⑶ ‘국민건강보험공단’은 (가해자에게 구상할 수 없어도) 책임보험자에게 구상이 가능하다.

 

◎ 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결 : 국민건강보험법 제53조 제1항의 … 제3자에는 피해자에 대한 직접의 가해자뿐만 아니라 법률의 규정 또는 계약에 의해 당해 가해자의 행위에 대하여 손해배상책임 등을 지는 자도 포함된다고 보아야 할 것이고, … 피해자에게 인정되는 책임보험자에 대한 직접청구권은 피해자가 책임보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권으로서 가해자에 대한 손해배상청구권과는 별개의 권리라 할 것이므로, 자동차손해배상보장법 제9조 제1항 및 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 지는 책임보험자는 교통사고의 가해자가 국민건강보험법 제53조 제1항의 제3자에 해당되는지 여부와 상관없이 제3자에 포함된다.

 

위 판결은 국민건강보험공단이 피해자에게 보험급여를 지급하였으나 가해자가 피해자의 동거가족인 남편이어서 구상을 할 수 없는 사안이다.

 

⑷ ‘근로복지공단’은 (가해자에게 구상할 수 없어도) 책임보험자에게 구상이 가능하다.

◎ 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 : 산업재해보상보험법 제54조 제1항 본문에 규정된 제3자라 함은 보험자, 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자로서 피해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로 피해 근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상 보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의한 손해배상책임을 지는 자를 말한다. 나아가 교통사고의 가해자에 대하여 자동차손해배상 보장법 제3조에 의한 손해배상책임이 발생한 경우, 자동차손해배상 보장법 제9조 및 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 책임보험자에 대한 직접청구권은 피해자가 책임보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권으로서 가해자에 대한 손해배상청구권과는 별개의 권리라 할 것이므로, 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항 및 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에 대하여 직접 손해배상책임을 지는 책임보험자는 교통사고의 가해자가 산업재해보상보험법상 제3자에 해당되는지 여부와 상관없이 제3자에 포함된다.

 

위 판결은 근로복지공단이 피해자에게 보험급여를 지급하였으나 가해자가 피해자의 동료근로자여서 구상을 할 수 없는 사안이다.

 

⑸ 경과실의 경우에도 학교안전공제회에 구상권이 인정되어야 한다.

 

학교안전공제회의 경우에도 제도의 취지나 성격은 국민건강보험공단이나 근로복지공단과 큰 차이가 없을 것으로 생각된다.

 

위 두 개의 판결은 직접청구권을 근거로 설시하고 있어서 약간의 차이가 있기는 하나, 위와 같은 법리의 연장에서 학교안전공제회는 경과실의 경우에도 책임보험자에 대하여 구상권을 갖는다고 봄이 타당하다.

 

10. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.221-226 참조]

 

⑴ 경과실 가해자인 피공제자 甲의 책임보험자인 원고는 피해자인 피공제자 乙에게 손해배상금을 지급하였다고 하더라도 공제회인 피고에 대해 구상할 수 없다.

 

원심은 이와 달리 구상이 가능하다고 하였다는 점에서 파기되어야 한다.

 

⑵ 대상판결은 학교안전법에 근거한 학교안전공제의 법적 성질 등을 바탕으로 공제회와 가해자인 피공제자 및 그 책임보험자 사이의 구상관계를 명확하게 정리하였다.

 

⑶ 대상판결은 공제회와 가해자인 피공제자 및 책임보험자 사이에서 책임보험자가 최종적인 손해배상책임을 부담한다고 판시하고 있다.

 

11. 변제자대위 일반론  [이하 민법교안, 노재호 P.798-814 참조]

 

가. 변제자대위 관련 규정

 

● 민법

제481조(변제자의 법정대위)

변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

● 제482조(변제자대위의 효과, 대위자 간의 관계)

① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여

채권자를 대위한다.

4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정

을 준용한다.

5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

 

나. 의의 및 성질

 

⑴ 변제에 의한 대위 또는 변제자대위라고 함은 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제하여 채무자에 대하여 구상권을 취득한 경우에 채무자에 대하여 구상할 수 있는 범위 안에서(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결) 채권 및 이에 대한 담보권을 변제자에게 이전시켜 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있도록 하는 제도를 말한다.

◎ 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결: 타인의 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 물상보증인이 그 채무를 변제한 때에는 채무자에 대한 구상권이 있고, 그 물상보증인은 변제할 정당한 이익이 있으므로 변제로 당연히 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 다만 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 그와 같은 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제한 때에도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다고 해석하여야 한다.

 

⑵ 채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하나, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.

◎ 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결 : 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐, 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없다).

◎ 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 : 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자회생법 제251조 본문에 따라 그 구상권에 관하여 책임을 면한다 하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속한다고 봄이 타당하므로, 회생채권자가 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결 : 갑 보험회사가 신원보증보험계약에 따라 을의 불법행위로 병 주식회사가 입은 재산상 손해에 대하여 보험금과 지연손해금을 지급한 다음 을을 상대로 구상금을 구하는 소를 제기하였고, 이때 제출한 소장 및 준비서면에 따르면 청구원인의 법적 근거는 상법 제682조에 따른 보험자대위권임이 분명한데, 청구취지 및 청구원인변경신청서 제출 시부터 제1심 변론종결일까지 별도의 법적 근거를 명시하지 않은 채 ‘구상금’이라는 표현을 사용하였고, 그 후 항소이유서에서 구상금 청구의 내용으로 ‘민법 제425조 제2항의 보증인의 피보증인에 대한 구상권’을 언급한 사안에서, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 줌으로써 청구원인의 법적 근거에 관한 현저한 불분명·모순을 바로 잡은 후 이를 기초로 판단하였어야 하는데도, 상법 제682조의 보험자대위권과 민법 제425조 제2항의 구상권을 혼용하여 이를 근거로 을에게 금전지급을 명한 원심판결에는 법리오해, 석명권 불행사 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

다. 요건

 

⑴ 임의대위 [= 채권자의 승낙(제480조 제1항)]

 

⑵ 법정대위 [= 변제할 정당한 이익이 있는 자(제481조)]

 

① 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자라고 함은 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다고 할 것이다.

 

② 채무자와 함께 채무를 부담하는 자(예컨대 연대보증인), 채무자를 위하여 물적 책임을 부담하는 자(예컨대 물상보증인, 제3취득자), 구상권이 있는 이행인수인(대법원 2012. 7. 16. 자 2009마461 결정) 등이 이에 해당한다.

◎ 대법원 2012. 7. 16. 자 2009마461 결정 : 국내에서 선박대리점업을 영위하는 甲 주식회사가 선박 용선자인 미국 법인 乙 회사와 체결한 선박대리점계약에서 선박의 입·출항시 발생하는 항비 등 비용을 乙 회사가 부담하되 甲 회사가 乙 회사를 대신하여 채권자에게 우선 지급하기로 약정한 사안이다. 이행인수인이 채무자와의 이행인수약정에 따라 채권자에게 채무를 이행하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우에는 채무자에 대하여 채무불이행의 책임을 지게 되어 특별한 법적 불이익을 입게 될 지위에 있다고 할 것이므로, 이행인수인은 그 변제를 할 정당한 이익이 있다고 할 것이다.

 

12. 변제자대위의 효과   [이하 민법교안, 노재호 P.798-814 참조]

 

가. 대위자와 채무자 사이의 법률관계

 

⑴ ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’의 행사

 

㈎ 채권자를 대위한 자는 자기의 권리의 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(제482조 제1항). 대위변제자가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 대위변제자가 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 원채권자의 채권 중 적은 금액이다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈏ 법문은 “권리를 행사할 수 있다.”라고만 규정하고 있으나 통설은 대위에 의하여 권리가 변제자에게 이전된다고 해석한다. 판례도 “변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다.”라고 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

⑵ 일부대위 (= “대위는 채권자를 해하지 못한다.”)

 

㈎ 문제점

 

채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(제483조 제1항). 여기서 “채권자와 함께 그 권리를 행사한다.”의 의미가 문제 된다. 예를 들어 채무자가 채권자에 대하여 1억 원의 채무를 부담하고 있고, 이를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정해 주었는데, 보증인이 3,000만 원을 변제한 경우, 보증인은 3,000만/1억의 비율로 채권자의 채무자에 대한 채권 및 저당권을 대위한다. 이 때 보증인과 채권자의 관계는 어떠한 지 문제되는 것이다.

 

㈏ 권리 행사의 문제

 

채권자가 우선한다. 따라서 채권자는 단독으로 저당권을 실행할 수 있는 반면, 일부

대위자는 채권자의 의사에 반하여 저당권을 실행할 수 없다.

 

⑶ 배분의 문제

 

㈎ 채권자가 우선변제권을 갖는다.

비록 제483조 제1항은 “채권자와 함께 그 권리를 행사한다.”라고 규정하고 있지만, ① 채권자는 담보물권의 불가분성에 따라 보증인으로부터 일부변제를 받고 남은 나머지 채권을 위해 여전히 담보물 전체에 관하여 우선변제권을 갖는다고 보아야 하고 ② 채권자가 먼저 담보물권을 실행했더라면 채권자는 채권 전액을 회수할 수 있었는데, 보증인이 먼저 변제를 했다고 해서 채권자가 채권 전액을 회수할 수 없다는 것은 균형이 맞지 않기 때문이다.

 

예를 들어 위 저당목적물의 경매절차에서의 매각가격이 7,000만 원인 경우(매각비용은 0이라고 가정), 만일 일부대위자가 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 배당을 받는다는 견해에 따르면, 채권자가 먼저 저당권을 실행한 후 보증인으로부터 일부변제를 받은 경우에는 1억 원 전부를 회수할 수 있는데, 반대로 먼저 보증인으로부터 일부변제를 받은 후 저당권을 실행한 경우에는 7,900만 원{7,000만×7/10+3,000만}밖에 회수할 수 없는 결과가 발생하여, 채권자가 저당권 실행과 보증인에 대한 청구 중 어느 것을 먼저 행사하느냐에 따라 실제로 회수할 수 있는 채권액이 달라지는 불합리가 나타난다. 판례도 “수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈏ 다만, 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(‘우선회수특약’이라 한다)을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 참조). 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수 는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈐ 또한, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도, 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다. 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니고, 변제로 채권자를 대위하는 사람이 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기초하여 채권자가 가지는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 아니하는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵기 때문이다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 참조).

 

㈑ 그렇지만 ‘우선회수특약’은 일부 대위변제 후의 잔존 채권 변제 및 그 담보권 행사의 순위를 정한 약정으로서 그 일부 대위에 부수하여 이루어진 약정이라 할 수 있고, 일부 대위변제자는 자신을 다시 대위하는 보증채무 변제자를 위하여 제484조 및 제485조에 따라 채권 및 그 담보권 행사에 협조하고 이에 관한 권리를 보존할 의무를 진다는 사정 등에 비추어 보면, 일부 대위변제자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 보증채무 변제자가 대위로 이전받은 담보에 관한 권리 행사 등과 관련하여 채권자 등을 상대로 ‘우선회수특약’에 따른 권리를 주장할 수 있도록 그 권리의 승계 등에 관한 절차를 해 주어야 할 의무를 지고, 이를 위반함으로 인해 그 보증채무 변제자가 채권자 등에 대하여 그 권리를 주장할 수 없게 되어 손해를 입은 경우에는 그에 대한 손해배상책임을 진다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결).

 

㈒ 근저당권의 피담보채권이 확정되기 前 일부 대위변제가 있은 경우

 

① 예시

 

갑은 을과 여신거래계약을 체결하면서 여신거래와 관련한 모든 채무를 담보하기 위하여 자기 소유 부동산에 을을 근저당권자로 한 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 한편 갑의 부탁을 받은 병은 한도액을 1억 원으로 하여 갑이 을에게 부담할 여신거래상의 채무를 연대보증 하였다. 그러던 중 갑이 대출금 1억 2,000만 원의 상환을 연체하자, 병이 을에게 보증채무금 1억 원을 지급하였다. 그 뒤 일시적으로 을은 갑에게 대출을 해 주었는데, 갑이 이자도 변제하지 못하자, 을은 당시까지의 대출원리금을 회수하기 위하여 위 부동산에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 갑에게는 채권자 정이 무담보채권자로 있으며 그는 집행권원이 있어 적법하게 배당요구 하였다. 다음의 조건 하에서, 을, 병, 정이 최종적으로 변제 받을 수 있는 금액은 다음과 같이 산정된다.

 

② 산정값

 

ⓐ 배당가능금액은 2억 2,000만 원

ⓑ 배당시까지 을의 잔여 대출원리금은 1억 3,500만 원

ⓒ 병의 대위변제 후 민법 제425조 제2항에 의한 법정이자는 배당시까지 500만 원

ⓓ 배당시 정의 채권액은 1억 원

 

③ 산정 근거

 

대법원은 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 일부 대위변제가 있은 사안에서, “그 근저당권에 의하여 담보되는 <피담보채권이 확정되게 되면>, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.”라고 판시하였다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결).

이에 따르면, 을이 우선 1억 3,500만 원을 배당받고, 채권최고액 2억 원에서 이를 뺀 나머지 6,500만 원을 병이 배당 받으며, 마지막으로 남은 2,000만 원을 정이 배당받는다.

 

⑷ 계약당사자로서의 지위

 

원래의 채권자만이 여전히 계약당사자이다. 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다. 따라서 계약의 해지 또는 해제는 원래의 채권자만이 할 수 있다(제483조 제2항 1문). 이 경우 원래의 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다(제483조 제2항 2문).

 

나. 법정대위자 사이의 법률관계(제482조 제2항)

 

⑴ 법정대위자가 여럿 있는 경우에는 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상환(이하 ‘대위변제 등’이라고 한다)을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 계속 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 미리 법정대위자들 사이의 대위의 순서와 분담비율을 정해놓을 필요가 있다. 제482조 제2항이 바로 이러한 취지에서 만들어진 규정이다.

 

제482조 제2항의 의미에 관한 해석의 기본 틀은 다음과 같다. 첫째 물상보증인으로부터의 제3취득자와 채무자로부터의 제3취득자는 구별되어야 하고, 둘째 물상보증인은 원칙적으로 보증인과 동일하게 취급해야 한다는 점이다.

 

한편, 제482조 제2항은 임의규정이므로 법정대위자 사이에 이와 다른 내용의 특약을

하는 것은 원칙적으로 유효하다(대표적으로, 신용보증기금 등 보증기관이 주채무자의 부탁으로 보증을 서면서 주채무자와 특수관계에 있는 물상보증인과 사이에 보증기관이 변제한 금액 ‘전부’에 관하여 채권자의 저당권을 대위할 수 있다는 특약을 하는 경우).

 

⑵ 보증인 사이

 

공동보증인 사이에는 제448조에 따라 직접 구상관계가 인정되므로 이와 별도로 변제

자대위를 인정할 실익은 별로 없다.

 

⑶ 물상보증인 사이

 

물상보증인 중의 1인은 각 재산의 가액에 비례하여 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위한다(제4호, 제3호). 한편, 물상보증인은 물적 유한책임을 부담하기 때문에 공동보증의 경우와 달리 물상보증인 사이에 직접 구상관계는 인정되지 않는다.

 

⑷ 제3취득자 사이

 

제3취득자 중의 1인은 각 재산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다(제3호). 이는 채무자로부터의 제3취득자가 여럿 있는 경우를 상정한 것이고, 물상보증인으로부터의 제3취득자가 여럿 있는 경우에는 물상보증인이 여럿 있는 경우와 마찬가지로 제4호가 유추적용 된다(제4호가 제3호를 준용하고 있으므로 결과에 있어서는 같다).

한편, 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자가 있는 경우, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 채무자로부터의 제3취득자에 대하여 전액 대위할 수 있지만, 채무자로부터의 제3취득자는 물상보증인으로부터의 제3취득자에 대하여 대위할 수 없다. 물상보증인으로부터의 제3취득자를 물상보증인과 같이 취급하고, 또 물상보증인을 보증인과 같이 취급하는 결과 제1호, 제2호가 유추적용 되기 때문이다.

 

⑸ 보증인과 물상보증인 사이

 

㈎ 보증인과 물상보증인 사이에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다(제5호 본문).

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데 보증인 A, B, 물상보증인 C가 있는 경우, 변제자대위의 분담비율은 1:1:1이 되므로 그 분담액은 A, B, C 각 1,000만 원이 된다. 물상보증인 상호 간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호 간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호 간이나 물상보증인 상호 간과 같이 상호 이해 조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결).

 

㈏ 채무자가 아닌 제3자인 위탁자가 채권자를 우선수익자로 정하여 부동산담보신탁을 한 경우에 채권자가 가지는 우선수익권이 제481조, 제482조 제1항에 의하여 보증채무를 이행한 보증인이 법정대위할 수 있는 ‘담보에 관한 권리’에 해당한다고 하더라도, 먼저 보증채무를 이행한 보증인이 채권자의 우선수익권에 대하여 아무런 제한 없이 보증채무를 이행한 전액에 대하여 변제자대위를 할 수 있다고 볼 수는 없으며, 다른 기준이나 별도의 약정 등 특별한 사정이 없는 이상, 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 인원수에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 보는 것이 대위자 상호 간의 합리적이고 통상적인 기대에도 부합한다고 할 것이므로, 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 보증인과 물상보증인 상호간의 관계와 마찬가지로 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하는 제한을 받는다고 해석함이 타당하다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017다278187 판결).

 

㈐ 한편, 보증인과 물상보증인이 있는데 이중 물상보증인이 수인인 경우에는 보증인의 부담 부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다(제5호 단서).

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데, 보증인 A, 물상보증인 B(담보재산 가액 1,500만 원), C(담보재산 가액 500만 원)가 있는 경우, 보증인 A의 분담액은 앞서와 마찬가지 방식으로 계산하여 1,000만 원이 되지만, 물상보증인 B, C의 분담액은 물상보증인 측 분담액 2,000만 원(=3,000만-1,000만)을 각각의 담보재산 가액 비율에 따라 나눈 1,500만 원(=2,000만 × 3/4), 500만 원(= 2,000만 × 1/4)이 된다.

 

㈑ 그런데, 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에는 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다.

 

근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 경우에 근보증과 근저당권의 관계를 중첩적인 것으로 볼 것인지 누적적인 것으로 볼 것인지 다툼이 있는데, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다27160 판결은 “계속적인 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 보증하기 위해 이른바 보증한도액을 정하여 근보증을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에, 근보증약정과 근저당권설정계약은 별개의 계약으로서 원칙적으로 그 성립과 소멸이 따로 다루어져야 할 것이나, 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보로서 근저당권의 실행으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 할 것이다.”라고 판시하여 원칙적으로 중첩적인 것으로 보고 있다.

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데, 보증인 A, B, 물상보증인 B(담보재산 가액 1,500만 원), C(담보재산 가액 500만 원)가 있는 경우, 변제자대위의 분담액은 각각 얼마인가를 보자.

이에 대하여 종래 1인설(단일자격설, 이는 다시 보증인설, 물상보증인설, 선택설로 나뉜다)과 2인설 등 다양한 견해가 있었는데, 판례는 “제5호 본문에 관한 위와 같은 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결 ; 물상보증인 1명, 연대보증인 겸 물상보증인 3명인 사안에서, 중첩적 지위를 가진 3명을 각 연대보증인 1인으로 보아 변제자대위의 분담비율을 1:1:1:1로 산정함).

 

보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자는 채권자에 대한 관계에서 채권확보의 확실성을 높여 주는 것일 뿐, 다른 담보제공자에 대한 관계에서 두 몫의 부담을 지겠다는 취지는 아님이 분명하다(단일자격설. 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다27160 판결은 이미 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보라고 판시하였다).

 

그리고 보증인 겸 물상보증인은 그의 총재산을 일반담보로 제공하는 외에 그중 일부의 특정재산을 특별담보로 제공한 것이라고 볼 것이므로 다른 담보제공자에 대한 관계에서 변제자대위의 분담비율을 정할 때에는 보증인으로 보는 것이 합리적이다(보증인설 지지). 따라서 대법원 판례의 입장이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 담보제공자 전원이 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

 

이에 따르면, 위 사안의 경우 B는 보증인 1인으로 취급되므로 변제자대위의 분담비

율은 1:1:1이 되고, 그 분담액은 A, B, C 각 1,000만 원이 된다. B가 물상보증인 1인으로 취급되면 A: B: C = 1,000만 원: 1,500만 원(2,000만×3/4): 500만 원(2,000만×1/4)이 되고, B가 보증인 및 물상보증인 2인으로 취급되면 A: B: C = 750만 원(3,000만×1/4): 1,875만 원(750만+1,500만×3/4): 375만 원(1,500만×1/4)이 된다.

 

다만, B의 물상보증인으로서의 책임이 없어지는 것은 물론 아니므로 가령 A가 3,000만 원을 전액 변제한 경우 A는 B에 대하여 1,000만 원의 한도에서 보증채권과 저당권을 각각 대위하여 행사할 수 있다.

그리고 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 이상과 같은 방식으로 산정되는 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 그 대위변제액 또는 경매에 의한 채무상환액(이하 ‘대위변제액 등’이라고 한다)에 위 규정 소정의 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다른 자를 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 있도록 한다면, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호 간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관계를 공평하게 처리할 수도 없게 되므로, 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기게 된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 부담 부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보증인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결은 이어서 “여러 보증인과 물상보증인 사이에서 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다.”라고 하였다.).

 

⑹ 보증인/물상보증인과 제3취득자 사이

 

㈎ 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있으나(다만, 미리 대위의 부기등기를 하여야 한다. 제1호), 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(제2호). 즉 법정대위자 중 보증인과 제3취득자 사이의 관계에 대해서는 제3취득자보다 보증인을 더 보호하려는 취지하에 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하게 하면서도, 보증인의 정당한 이익을 해하지 않는 범위에서 제3취득자도 최소한으로 보호하여야 할 필요성이 있어 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리대위의 부기등기를 하도록 요구하고 있는 것이다.

 

위 제1호의 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 참조). 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자

를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결).

◎ 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 : 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 제482조 제2항 제1호에 의하여 乙과 丁은 戊에게 대항할 수 없다고 한 사례.

 

㈏ 이와 같이 제482조 제2항 제1호와 제2호에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며(제364조), 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록(제367조) 하는 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로, 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결).

 

㈐ 그리고 이는 물상보증인에 관하여도 유추적용 된다. 판례도 “민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.”라고 판시하여 같은 입장이다(대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결. 이 판결은 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결을 변경한 것이다.).

 

㈑ 그런데 여기서 말하는 제3취득자는 채무자 소유의 담보재산을 취득한 제3자만을 의미하는 것이다. 다시 말하면, 채무자 소유의 담보재산을 취득한 제3자는 채무자와 마찬가지로 보증인/물상보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하지만(제2호), 물상보증인 소유의 담보재산을 취득한 제3자는 물상보증인과 마찬가지로 보증인/물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있고, 그 경우 대위의 범위에 관하여는 제4호(물상보증인에 대하여) 또는 제5호(보증인에 대하여)가 유추적용 된다. 같은 이유에서, 보증인/물상보증인은 채무자로부터의 제3취득자에 대하여는 채권자를 ‘전액’ 대위하지만(제1호), 물상보증인으로부터의 제3취득자에 대하여는 채권자를 ‘부분’ 대위한다(제4호, 제5호). 한편, 제482조 제2항 제1호와 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다. 우선, 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 제3자는 제364조에서 정한 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 참조), 달리 선순위 근저당권의 실행으로부터 그의 이익을 보호하는 규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자보다 보증인을 더 보호할 이유가 없으며, 나아가 선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증인과 달리 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 직접 변제책임을 지지 않는 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하므로, 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다고 해석하여야 한다. 다음으로, 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는바, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 제482조 제2항 제1호와 제2호의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다. 이러한 사정들과 제482조 제2항 제1호와 제2호가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 제482조 제2항 제1호의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 할 것이다( 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결).

 

다. 채권자와 대위자 사이의 법률관계

 

⑴ 채권증서 및 담보물의 교부의무(제484조)

 

⑵ 채권자의 담보보존의무

 

라. 채권자의 담보보존의무 (= 채권자와 대위자 사이의 법률관계 중 하나)

 

⑴ 의의

 

변제할 정당한 이익이 있어 법정대위의 가능성이 있는 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(제485조).

예컨대 연대보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에는 연대보증인의 대위권을 침해한 것이 되어 연대보증인은 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있다.

 

그러나 이 경우 채권자가 불법행위책임을 지는 것은 아니다. 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 일반적인 의무를 부담한다고 할 수는 없기 때문이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834 판결 등).

 

⑵ 요건

 

㈎ 법정대위의 가능성이 있는 자의 존재

◎ 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다11651 판결 : 민법 제485조는 보증인 기타 법정대위권자를 보호하여 주채무자에 대한 구상권을 확보할 수 있도록 채권자에게 담보보존의 의무를 부담시키는 것으로서, 그 채권자가 당초의 채권자이거나 장래 대위로 인하여 채권자로 되는 자이거나를 구별할 이유가 없다. 연대보증인 중 1인이 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제448조 제2항, 제425조에 의하여 다른 연대보증인의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것과는 별개로 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 주채무자에 대하여 구상권의 범위에서 채권자로 되고, 위 연대보증인에 대하여 자기의 부담부분에 대하여 상환을 하는 다른 연대보증인은 그의 상환액을 다시 주채무자에 대하여 구상할 수 있고 이 구상권의 범위에서는 그 자는 공동면책시킨 위 연대보증인이 당초 채권자를 대위하여 가지는 권리를 다시 대위취득할 수 있기 때문에, 변제로 당초의 채권을 대위 행사하는 연대보증인과 다른 연대보증인과의 관계는 바로 민법 제485조에서 정한 ‘채권자’와 ‘제481조의 규정에 의하여 대위할 자’의 관계가 되는 것이다. 따라서 변제로 공동면책시켜 구상권을 가지는 연대보증인이 주채무자에 대한 채권의 담보를 상실 또는 감소시킨 때에는 민법 제485조의 ‘채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때’에 해당하여, 다른 연대보증인은 구상의무를 이행하였을 경우에 그 담보의 소멸로 인하여 주채무자로부터 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 보아야 한다.

 

㈏ 담보의 상실 또는 감소

 

여기서 담보라 함은 주된 채무를 담보하기 위한 ‘인적 담보’ 또는 ‘물적 담보’를 말하고(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결), 일반적인 책임재산은 포함되지 않는다. 그리고 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 제485조가 적용되지 않고, 위와 같은 담보 소멸에 채권자의 고의나 과실이 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 당시 소멸된 담보의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

◎ 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 : ① 제485조는 법정대위를 할 자가 있는 경우에 그 대위할 자의 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시키고자 함에 그 취지가 있는 점, ② 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단되는 점(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결 등 참조) 등을 근거로 들었다. 피고가 원고 은행에 대하여 A회사의 대출금채무를 연대보증 할 당시, 피고는 원고 은행이 그 이전에 A회사의 한국토지공사에 대한 매매대금반환채권을 담보 목적으로 양도받아 충분한 담보권을 갖고 있는 것으로 믿고 있었는데, 사실은 원고 은행이 채권양도에 관한 대항력을 갖추기 위해서 한국토지공사에 보낸 승낙서에 승낙의 대상인 양도채권을 특정하지 않는 바람에 그 후 이루어진 체납처분 압류에 의해 피고의 연대보증 당시 이미 담보가치가 상실된 상태였던 사안에서, 원심은 담보의 존재와 효력을 신용하고 보증한 보증인의 기대권 및 대위이익 보호라는 제485조의 취지에 비추어, 유효한 담보가 존재하는 상황에서 보증하였다가 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실된 경우뿐만 아니라, 담보가 이미 상실되었으나 보증인이 그와 같은 사정을 모른 채 위 담보가 보증 당시 유효하게 존재하고 자신이 보증책임을 다할 경우 변제자대위가 가능하리라고 신뢰하면서 보증한 경우도 보증인의 보호 필요성에 본질적인 차이가 없는 점 등을 들어, 피고가 담보 상실 사실을 모른 채 담보가 유효하게 존재한다고 신뢰하면서 이를 전제로 보증을 하였으나 그 담보가 원고의 귀책사유로 이미 상실된 상태였던 이 사건의 경우에는 제485조에 의하여 피고가 그 상실된 담보에 상응하는 보증책임을 면한다고 판단하였으나, 대법원은 “원고가 제1대출금채무의 담보로 취득한 제1담보채권이 2005. 8. 31.경 이미 그 담보로서의 가치를 상실하여 소멸하였고 그 이후인 2007. 3.경 피고가 제1근보증계약을 체결한 이상, 제1담보채권에 대해서는 민법 제485조가 적용될 수 없으므로 그 적용을 전제로 한 제1대출금채무의 보증채무에 관한 피고의 면책은 허용되지 않는다고 할 것이고, 피고가 이미 소멸한 제1담보채권의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정은 제1근보증계약을 체결하게 된 동기 내지 경위에 불과할 뿐 민법 제485조의 적용 여부와는 무관하다고 할 것이다.”라고 판시하며 원심판결을 파기환송하였다.

 

① 채권자가 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경한 경우

◎ 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결 : 경매절차에서 채권자가 착오로 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출함으로써 배당받을 수 있었던 채권액을 배당받지 못한 경우, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인이 연대보증한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 채권자의 담보 상실, 감소에 관한 민법 제485조를 유추하여 연대보증인으로 하여금 면책하게 함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 경우 연대보증인이 채권자에게 부담할 채무액은, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였더라면 배당을 받을 수 있었던 금액을 법정충당의 방법으로 채권자의 각 채권에 충당한 다음 연대보증인이 연대보증한 채권 중 회수되지 못한 잔액이 있다면 그 금액이 된다.

◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 : 원고가 대출원금만 변제받고 이 사건 대출원리금을 회수하기에 충분한 담보가치가 있는 근저당권을 그 의사에 기초하여 말소한 행위는 원고의 고의에 의한 담보의 상실 또는 감소에 해당하므로 연대보증인인 피고로서는 민법 제485조에 따라 그로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다.

 

② 채권자가 보증채무를 면제한 경우

 

③ 약속어음소지인이 소구권을 상실시킨 경우(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37937 판결)

 

④ 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기초하여 가등기가처분 명령신청, 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 담보권자로서의 지위를 보전·실행·집행하기 위한 조치를 취하지 아니하다가 당해 부동산을 제3자가 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다60527 판결)

 

⑤ 담보물을 훼손하거나 반환하는 행위

 

㈐ 채권자의 고의 또는 과실

 

이때 채권자의 고의나 과실은 담보의 상실 또는 감소에 관한 것으로, 채권자가 채권을 담보하기 위하여 주채무자 소유의 부동산에 관하여 마친 근저당권설정등기를 그 의사에 기초하여 말소한 경우에는 채권자의 고의로 담보가 상실되었다고 할 수 있다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다5359 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 : 은행이 임차인들에게 피해가 덜 가는 방향으로 대출원리금을 회수하기 위하여 대출원금만 변제받고 근저당권을 말소해주었다 하더라도 고의나 과실을 부정할 수 없다).

 

㈑ 담보의 상실 또는 감소와 상환 받을 수 없게 된 것 사이의 인과관계

 

⑶ 효과

 

㈎ 면책의 범위 (= 담보의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도)

 

㈏ 면책 여부 및 면책의 액을 결정하는 표준시기 (= 담보의 상실 또는 감소 당시를 기준으로 하여 판단)(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결)

 

㈐ 면책의 의미 : 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 책임이 소멸한다는 의미이다( 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결). 예컨대 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다( 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

⑷ 담보보존의무 면제특약

 

제485조의 면책규정은 법정대위권자로 하여금 구상의 실을 거둘 수 있도록 하기 위하여 채권자에게 담보의 보존을 간접적으로 강제하는 취의의 규정으로서 그 규정 목적이 오로지 법정대위권자의 이익 보호에 있으므로 그 성질상 임의규정으로 보아야 한다.

따라서 법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포기하거나 면책의 사유와 범위를 제한 내지 축소할 수 있다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카520 판결).

 

 

3. 변제자대위의 성격

 

가. 구상권

 

⑴ 변제가 제3자에 의하여 이루어진 경우 변제한 제3자는 채무자에 대하여 구상권(求償權)을 취득하게 된다. 구상권은 ‘부담해야 할 의무에 관하여 대신 출연한 자가 그 타인에 대하여 상환을 구하는 권리’로 정의된다.

 

⑵ 구상권의 발생 근거로 민법에 상세한 규정이 있는 경우도 있고(예컨대 불가분채무자 제411조, 연대채무자 제425조, 보증인 제441조, 제442조, 제444조, 제447조, 제448조, 물상보증인 제341조, 제355조, 제370조), 규정이 없어도 일반 법리에 근거하여 구상을 인정하는 경우도 있다(예컨대 제3자의 변제에 따른 구상관계, 사용자책임에 있어서의 구상관계, 공동불법행위자 사이의 구상관계 등).

 

⑶ 대법원은 위임과 사무관리에서의 상환청구권도 구상권의 근거로 폭넓게 인정하고 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

⑷ 물상보증인의 경우 보증인의 구상에 관한 규정이 준용되어(민법 제341조, 제441조, 제447조), 부탁을 받은 경우 면책 이후 법정이자, 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을(민법 제441조, 제425조 제2항), 부탁을 받지 않은 경우 채무자가 그 당시에 이익을 받은 한도로(민법 제444조 제1항), 채무자의 의사에 반한 경우 주채무자의 현존이익을 한도로(민법 제444조 제2항) 각 구상권을 행사하게 된다.

 

⑸ 물상보증은 채무자를 대신하여 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받은 것이 아니므로, 물상보증인이 변제 등에 의하여 채무자를 면책시키는 것은 위임사무의 처리가 아니고 법적 의미에서는 의무 없이 채무자를 위하여 사무를 관리하는 것과 유사하다고 설명된다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6237 판결).

 

나. 변제자대위

 

⑴ 변제자대위는 구상권을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것을 말한다.

 

⑵ 구상권은 본체적 권리로서 선재(先在)하고, 변제자대위는 구상권과는 별개의 권리로서 구상권의 효력을 확보하는 역할을 하여 양자는 청구권 경합관계에 있게 된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결).

 

⑶ 민법 제482조 제1항이 ‘자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서’ 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것도 위와 같은 해석을 뒷받침한다.

 

5. 구상권과 변제자대위의 관계

 

가. 변제자대위의 의의

 

⑴ 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.

변제자대위는, 제3자나 공동채무자 중 1인이 채무를 변제하는 경우 변제자는 채무자나 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하고, 이러한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전하는 것을 의미한다(민법 제481조, 제482조).

 

⑵ 변제자대위의 법적 성질에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 채권이전설의 입장이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결).

 

⑶ 변제자대위의 요건은 ① 변제자의 출재에 의한 채권의 만족, ② 구상권의 존재, ③ 채권자의 승낙 또는 변제할 정당한 이익이 있을 것이다.

 

이러한 요건이 갖추어 지면, 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전된다.

 

나. 법정대위(민법 제481조)와 임의대위(민법 제480조)

 

⑴ 발생요건

 

① 법정대위는 변제할 정당한 이익이 있어야(보증인, 연대채무자, 공동보증인, 공동불법행위 등)하나, 임의대위는 변제할 정당한 이익 없이 변제하는 경우에 발생한다.

 

법정대위는 변제로 당연히 대위하나, 임의대위는 채권자의 승낙과 대항요건(채권양도의 통지 등)이 필요하다.

 

② 일반적으로 임의대위의 경우 채권자, 채무자, 변제자와의 변제합의가 있는 경우가 많다.

 

⑵ 대위의 범위

 

㈎ 법정대위와 임의대위 모두 구상채권의 범위 내에서 대위한다는 점에서는 같다(민법 제482조 제1항). 다만, 구상채권의 범위가 다르다.

 

㈏ 법정대위에서의 구상채권에는 법정이자가 가산된다(민법 제425조 제2항, 제441조 제2항 등).

법정이자가 발생하는 주요 사례로는 ① 해제 시의 원상회복, ② 악의의 부당이득, ③ 구상금 등이 있다.

 

㈐ 임의대위에서의 구상채권에는 지출한 날 이후로부터의 이자가 가산된다(민법 제688조 제1항).

 

임의대위에서 채무자와 변제자는 변제에 관한 합의, 즉 위임계약을 맺음으로써 위임인과 수임인의 관계에 있으므로, 구상채권은 민법 제688조에 따른 수임인의 비용상 환청구권의 성질을 지니기 때문이다.

여기서, 이자는 약정에 의해 정해지는 것으로서 이자의 정함은 계약 해석의 문제로 남는다.

 

다. 보험금을 지급한 보험자가 변제자대위에 의하여 권리를 취득할 수 있는지 여부

 

⑴ 판례는 일반 손해보험에서는 보험자의 변제자대위를 부정하는 입장이고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결), 반면 보증보험에서는 이를 긍정하는 입장이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

 

⑵ 반면 판례는 책임보험에서 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 것은 자신의 계약상 채무이행에 해당한다는 이유로 보험자의 변제자대위를 허용하지 않고 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).

 

⑶ 대신 판례는 공동불법행위자 중 1인의 책임보험자는 다른 공동불법행위자나 그 책임보험자에 대해 직접(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19766 판결 등) 또는 보험자대위(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등)에 의해 구상권을 취득한다고 한다.

 

라. 구상권과 변제자대위의 관계

 

⑴ 변제자대위의 효과 (= 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전)

 

㈎ 대위변제자가 피대위변제자의 채무를 변제하는 순간, 종래 채권자가 피대위변제자에 대하여 가지고 있던 채권과 그 확보를 위한 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전한다.

판례는 ① 양도담보권(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결), ② 보험금청구권(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결도 변제자대위로 이전한다고 보고 있다.

 

㈏ 변제자대위는 채무자가 변제를 하면 채권자가 가지고 있던 채권과 담보권이 그대로 이전하는 제도일뿐, 권리가 아니다.

 

변제자대위로 인하여 취득하는 채권 및 담보권의 행사와 구상권의 행사는 별개의 권리에 기한 것이고 위 각 권리는 별도의 소송물이다.

변제자대위로 이전하는 채권을 행사할 경우 구상권 범위를 넘지 못하게 되어 있어 변제자는 주로 구상권을 행사한다. 따라서 변제자대위로 인해 취득한 권리행사를 할 사건이 드물어 판례 사안도 적다..

 

㈐ 변제자대위는 구상권의 확보를 위한 것이므로, 구상권이 없는 경우에는 변제자대위도 일어날 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

⑵ 단, ‘구상의무의 주체’와 ‘변제자대위로 인한 의무의 주체’ (= 일치해야 하는 것은 아님)

 

㈎ 변제자대위에 의하여 이전되는 권리에는 인적 담보, 물적 담보 기타 권리가 포함되어 있으므로, 구상의무의 주체와 변제자대위로 이전되는 의무의 주체가 일치하지 않는 경우도 있다.

 

예컨대, ① 연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전하고, ② 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결).

◎ 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결 : 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 ￸그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

즉 변제한 연대채무자는 다른 연대채무자의 보증인에 대하여 구상권은 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전한다.

 

아무런 구상권이 없으면 변제자대위로 취득할 권리도 없다.

 

㈏ 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

마. 연대채무(부진정연대채무)가 변제자대위로 인하여 이전되는 ‘담보에 관한 권리’에 해당하는 지 여부 (= 소극)

 

⑴ 채권자의 입장에서는 연대채무 또는 부진정연대채무도 채권을 강화하는 것으로서 연대보증과 별 차이가 없으므로, 인적 담보의 기능과 유사하다고 볼 수도 있다.

 

그러나 채무자를 기준으로 보면, 각 채무자는 자신의 채무를 부담하고 있는 것이고, 그 채무에 대하여 개별적으로 물적 담보, 인적 담보가 제공되어 있으므로, 연대채무, 부진정연대채무를 변제자대위의 ‘담보에 관한 권리’로 보기는 어렵다.

 

⑵ 앞서 본 바와 같이 연대채무자(부진정연대채무자)의 보증인은 다른 연대채무자(부진정연대채무자)에 대하여 어차피 민법 447조에 따라 구상권을 갖는 것이므로(구상권의 범위는 부담부분으로 제한) 그 구상권의 확보를 위하여 그 연대채무자(부진정연대채무자)에 대한 채권자의 연대채권(부진정연대채권)이 변제자대위로 이전한다.

 

따라서 연대채무(부진정연대채무)를 ‘담보에 관한 권리’로 파악하여 변제자대위를 인정할 실익이 없고, 만일 그 범위를 주채무자에 대한 구상권 범위로 확대하면 민법 447조의 취지에도 반하여 문제가 발생한다.

 

13. 구상금과 변제자대위의 차이에 관한 판례의 태도 (대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결의 판시내용)

 

가. 구상금과 변제자대위는 법적 성질도 다르고 내용도 다름 (소송물도 다름)

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제441조(수탁보증인의 구상권)

① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.

② 제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

● 제425조(출재채무자의 구상권)

① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

② 전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.

 

⑵ 변제자대위는 제3자가 변제하면 당사자의 의사와 무관하게 채권자가 가지고 있던 채권, 물적ㆍ인적 담보권, 계약상 지위까지도 변제한 제3자에게 자동으로 이전시키는 ‘제도’이다.

변제자대위는 구상권을 확보하기 위한 것이어서 구상권의 범위 내에서만 인정되므로 양자가 유사해 보이기는 하나, 엄연히 별개의 것이다.

 

나. 대표적으로 법정이자 내지 지연손해금이 다름

 

⑴ 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결) 사안으로 예시한다면, 원고는 ‘구상권’으로서는 수탁보증인의 구상권을, 변제자대위로서는 피고의 불법행위로 인한 손해배상채권을 취득하는데, 양자는 법적 성질과 내용이 전혀 다르다.

 

⑵ 수탁보증인의 구상권에는 보증인의 출재로써 ‘면책된 날 당일’부터 ‘법정이자’가 가산된다(민법 제441조, 제425조 제2항).

◎ 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005다7085 판결 : 공동불법행위자간의 구상관계에도 준용되는 것으로 해석되는 민법 제425조 제2항이 구상권의 범위에 면책된 날 이후의 법정이자를 포함한다고 규정하고 있으므로, 공동불법행위자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 당연히 포함된다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구취지 중에도 면책된 날 이후부터 위 법조에 의한 법정이자 청구가 포함되어 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다24243 판결 참조). … 원고는 … 2003. 12. 31. … 7,000만 원을 변제한 사실 … 피고는 원고에게 … 2003. 12. 31.부터 원심판결 선고일 … 까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

⑶ 구상금의 ‘지연손해금’은, ① 구상의무가 기한의 정함이 없는 채무이므로 구상금을 청구한 다음날부터 가산되고, ② 소송촉진특례법의 적용을 받아 연 12%의 이율이 적용될 수 있다.

 

⑷ 구상금의 ‘법정이자’는, ① 출재에 의한 주채무자의 면책 자체로 발생하여 그 면책일 당일부터 가산되고, 별도로 이행청구가 필요하지 않으며, ② 민사이율만 적용될 뿐이고 소송촉진특례법의 적용에 따라 이율이 증가하지 않는다.

 

⑸ 출재에 의한 주채무자의 면책 이후에 수탁보증인이 주채무자에게 구상금을 청구하면, 그 다음날부터는 ‘지연손해금’과 ‘법정이자’가 청구권경합 관계에 있게 된다.

구상권자가 구태여 ‘법정이자’만을 청구하는 것이 아니라면, 면책일 당일부터 소장 부

본 송달일(OR 판결선고일)까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 명하면 된다.

 

⑹ 반면 ‘변제자대위권’을 보면, 불법행위로 인한 손해배상채권에는 ‘불법행위일 당일’부터 ‘지연손해금’이 가산된다.

 

14. 변제자대위에 관한 민법 제482조 제1항 및 제2항의 취지 및 성격

 

⑴ 제482조 제1항(= 변제자대위의 효과, 변제할 정당한 이익)

 

① 변제자대위의 효과로서 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고 그 경우 자신의 구상권 범위 내에서 그 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제481조, 제482조 제1항).

 

② 여기서 변제할 정당한 이익이란 (i) 변제하지 않으면 채권자로부터 집행을 당할 경우(보증인, 연대보증인, 보증보험자, 물상보증인, 저당부동산의 제3취득자, 연대채무자, 불가분채무자, 부진정연대채무자 등), (ii) 변제하지 않으면 채무자에 대한 자기의 권리를 상실하는 경우(후순위 저당권자, 저당권 목적인 토지에 관한 지상권을 가지는 자 등), (iii) 기타 법률상 이익이 있는 경우(이행인수인 등)에 인정되며, 사실상 이해관계(채무자와 사업을 같이하고 있어 채무자가 수사기관에서 조사를 받음으로 인하여 사업에 지장을 받을 우려가 있는 자 등)를 가지거나 특별법에 의한 청구권 대위자(산업재해보상보험법 등에 의하여 대위 규정이 마련된 자 등)는 포함되지 않는다.

 

③ 당연히 채권자를 대위한다는 의미에 대하여 다수설과 판례(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014다208378 판결)는 대위행사설이 아닌 채권이전설을 취하고 있다.

 

④ 대위의 대상인 채권 및 담보에 관한 권리에는 이전하는 채권을 담보하는 질권, 저당권 등과 같은 물적 담보 또는 보증채무, 연대채무 등의 인적 담보도 포함되므로, 구상권의 범위 내에서 대위자에게 이전하고, 채권자와 채무자 사이의 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기초한 채권자의 권리도 이전의 객체가 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

◎ 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 : 변제자대위에서 말하는 ‘담보에 관한 권리’에는 질권이나 저당권 또는 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적․인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다.

 

⑤ 현행 민법과 유사한 규정 형식을 취하는 일본 민법의 해석상으로도 여기서의 담보에 관한 권리는 전형담보에 한하지 않고 가등기담보․양도담보 등과 같은 비전형 담보도 포함된다고 해석된다.

 

⑥ 변제자대위의 효과에 관한 민법 제482조 제1항은 ‘임의규정(任意規定)’이므로 이와 다른 당사자 사이의 합의는 당연히 허용된다.

 

⑵ 민법 제482조 제2항

 

① 한편 민법 제482조 제2항은 변제할 정당한 이익이 있는 자, 즉 법정대위자가 여럿 있는 경우 먼저 대위변제를 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 끊임없이 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 대위자들 상호 간의 대위의 순서와 분담비율 및 요건을 정한 것이라고 설명된다.

이는 실질적으로 종국적인 구상의무자인 채무자의 무자력 위험을 어떻게 배분할 것인가에 관한 기준이 된다.

 

② 민법 제482조 제2항 역시 ‘임의규정(任意規定)’이어서 당사자 사이에 다른 특약이 있으면 그에 의하게 된다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌바201 전원재판부 결정).

 

9. 민법 제482조 제2항 제5호의 담보신탁에의 적용 내지 유추적용 가능성

 

⑴ 민법 제482조 제2항 제5호의 적용 대상 (보증인인가 물상보증인인가)

 

① 민법 제482조 제2항 제1호, 제2호는 보증인과 전세물․저당물의 제3취득자와의 관계, 제3호는 제3취득자 상호 간의 관계, 제4호는 물상보증인 상호 간의 관계를 정하고 있는 데 대하여 제5호는 보증인과 물상보증인 상호 간의 관계를 정하고 있다고 해석된다.

제4호, 제5호의 법문상으로는 ‘자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자’로 되어 있으나 주석서 및 민법주해 모두 ‘물상보증인’으로 해석하고 있다.

 

② 한편 민법상 ‘물상보증인’은 제341조에서 등장하는 개념이다.

 

●민법 제341조(물상보증인의 구상권) ※ 권리질권(제355조)․저당권(제370조)에 준용

타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.

 

물상보증인은 ‘타인의 채무를 담보하기 위하여 자기 재산 위에 담보권을 설정한 자’를 말한다.

물상보증인은 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하지 않고 단지 담보로 제공한 질물에 한해서 물적 유한책임을 지고 설정해 준 담보물이 피담보채권액에 부족하더라도 잔여 채권액을 변제할 의무가 없다.

 

⑵ 민법 제482조 제2항 제5호의 효과 및 근거 (= 합리성, 당사자의 의사 및 기대를 이유로 한 인원수 단순 비례)

 

㈎ 보증인과 물상보증인 사이에서는 기본적으로 인원수(人員數)에 비례하여 채권자를 대위한다.

① 보증인과 물상보증인 사이의 위험 분배 원칙(= 제482조 제2항 제5호 전문)

② 보증인 상호 간의 위험 분배 원칙(= 제448조)

③ 물상보증인 상호 간의 위험 분배 원칙(= 제482조 제2항 제5호 후문)

 

● 제448조(공동보증인간의 구상권)

① 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.

② 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.

 

위 ②에 관하여는 다수당사자의 채권관계에 관한 규정 중에서 공동보증인 상호 간의 구상에 관한 규정(제448조)이 적용된다. 변제자대위의 경우 그 규정이 아울러 적용되어 대위의 상한을 획정하는 기능을 하게 된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결 등).

 

위 ③에 관하여는 물상보증인 상호 간에 각자가 담보로 제공된 목적물의 가액에 비례하여 위험분배가 이루어진다. 물상보증인이 담보목적물의 가액을 한도로 유한책임을 지는 점에 비추어 보면 이러한 원칙은 형평에 부합한다고 여겨진다.

그런데 위 ①은 ②, ③과는 그 성질을 달리하는 원칙이다. 즉, 물상보증인과 보증인 사이의 위험분배는 상호 간의 대위비율에 관한 특약이 없는 한 1:1로 정해지게 되고, 보증인의 자력 유무나 보증의 성질도 전혀 고려되지 않는다.

 

㈏ 이와 같이 민법 제482조 제2항 제5호는 민법에서 일반적으로 고려되는 공평이나 형평을 실현하기 위해서 만들어진 규정은 아니라는 점에 특색이 있다.

 

㈐ 대법원은 ‘합리성’, ‘대위자의 통상의 의사 내지 기대’를 그 근거로 삼고 있다.

◎ 대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결 : 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호가 물상보증인 상호 간에는 재산의 가액에 비례하여 부담부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호 간에는 보증인의 총재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 일체 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호 간이나 물상보증인 상호 간과 같이 상호 이해조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다. 이러한 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이 중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다.

 

이와 같은 대법원판결의 태도는 물상보증인과 보증인이 경합하는 경우 인원수 비례를 적용하는 것이 ‘특약이 없는 경우 일응의 합리적인 기준이 될 수 있고, 당사자의 의사나 기대를 그와 같이 해석하는 것도 타당’하다고 볼 수 있다는 점에서 이해할 수 있다.

 

⑶ 담보신탁에의 민법 제482조 제2항 제5호의 적용 또는 유추적용(준용) 가능성

 

신탁만으로 담보제공 효과가 발생하지 않는 자익신탁의 경우는 논의 범위에서 제외한다.

 

㈎ 적용 가부 (= 불가)

 

① 타익신탁형 내지 결합형(실질적 타익신탁형) 담보신탁에서 위탁자는 자기의 재산을 타인의 채무에 대한 담보로 제공한 것과 같은 물상보증인과 유사한 측면이 있다.

◎ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다238113 판결(채권자의 우선수익권에 대하여 위탁자가 후순위로 보유하는 수익권이 위탁자의 ‘책임재산’에 해당한다고 본 사안) : 담보신탁재산에 대하여 위탁자가 가지는 담보신탁계약상의 수익권도 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 위탁자의 책임재산에 해당한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다20732 판결 참조). 따라서 위탁자가 이미 담보권이 설정되어 있는 위탁자 소유의 재산을 그 담보권의 피담보채무를 다시금 담보하기 위하여 그 담보권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 담보신탁한 경우에는 이로 인해 위탁자의 책임재산이 담보권의 피담보채무 등이 공제된 담보신탁재산의 잔존가치에서 담보신탁계약상 수익권의 가치로 형태만 변경될 뿐, 위탁자의 자력에 아무런 변동이 생기지 아니하므로, 이러한 담보신탁행위는 사해행위에 해당하지 않는다.

 

위탁자 역시 ‘타인의 채무를 담보하기 위하여’ ‘자기 재산’을 타인에게 신탁한 다음 채권자에게 우선수익권을 부여함으로써 자신은 우선수익권을 제외한 나머지 범위 내에서 해당 재산의 교환가치를 파악하게 된다. 이는 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인과 유사한 점에 해당한다.

 

② 다만 여기서 다음과 같은 의문, 즉 ‘법리상 신탁재산은 수탁자에게 이전되어 대내외적으로 수탁자에게 귀속되므로 위탁자는 더 이상 신탁 목적물을 자기의 재산으로 보유하지 않게 되어 그 자체로 민법 제482조 제2항 제5호 적용 대상에서 제외되거나, 위탁자가 아닌 수탁자가 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 되는 것은 아닌가’하는 의문이 제기될 수 있다.

 

그러나 민법 제482조 제2항 제5호를 적용함에 있어서 ‘자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자’는 위탁자를 지칭하는 것으로 전제하는 것이 타당하다.

 

③ 타익신탁형 내지 결합형 담보신탁에의 적용 가부를 살핀다.

타익신탁형 내지 결합형(실질적 타익신탁형) 담보신탁에서 위탁자에게 물상보증인과 유사한 측면이 있다고 하더라도 담보신탁에 민법 제482조 제2항 제5호를 ‘적용’할 수는 없다.

 

④ 결국 여기까지만 살피더라도 원심이 Tr에 대하여 ‘물상보증인의 지위를 긍정’함으로써 민법 제482조 제2항 제5호에 관한 대법원 2007다61113 판결의 법리를 ‘적용’한 것은 부당하다고 결론내릴 수 있다.

 

㈏ 유추적용’(준용) 가부 (= 견해 대립이 가능함)

 

유추적용의 요건은 ‘① 공통점 또는 유사성 + ② 유추적용의 정당성’이다.

이에 대하여는 유추적용 긍정설과 유추적용 긍정설이 대립한다.

 

‘유추적용을 통한 경합관계의 해소 방안’과 ‘대위자의 통상의 의사 해석 및 입법 취지 등을 고려한 경합관계의 해소 방안’이 가능하나, 후자가 대법원의 기존 입장에 보다 부합한다.