【소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구의 요건사실, 소유권에 기한 물권적 청구권(소유물반환청구권), 소유권에 기한 방해배제청구권, 부당이득반환청구, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《정당한 점유권원의 존재, 신의성실의 원칙, 권리남용, 법률상 원인의 존재, 사용수익권의 포기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구의 요건사실, 소유권에 기한 물권적 청구권(소유물반환청구권), 소유권에 기한 방해배제청구권, 부당이득반환청구, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《정당한 점유권원의 존재, 신의성실의 원칙, 권리남용, 법률상 원인의 존재, 사용수익권의 포기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구

 

가. 소송물

 

⑴ 소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구에 있어서 소송물은 소유권에 기한 방해배제청구권이 된다. 토지소유권에 기한 지상건물철거소송에 있어서의 소송물은 철거청구권 즉, 소유권에 기한 방해배제청구권이며 상대방이 철거를 구하는 지상건물의 소유자라던가 점유자라는 주장은 소송물과 관계없이 철거청구권의 행사를 이유 있게 하기 위한 공격방어방법에 불과하다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2001 판결).

 

⑵ 여기서의 방해라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 ‘손해’의 개념과는 다르다. 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결은 이러한 입장을 전제로 하여 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배 제청구권을 행사할 수 없다고 한다.

 

⑶ 한편, 채권담보 목적으로 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 피담보채무의 이행지체시 담보권의 실행으로서 채무자에게 담보부동산의 인도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 그 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 부동산의 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나, 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결).

 

나. 인도청구의 청구원인

 

⑴ 요건사실은 “원고의 목적물 소유 + 피고의 목적물 점유”이다.

 

⑵ 원고의 목적물 소유사실은 목적물의 소유권이 원고에게 귀속되어 있다는 권리관계가 아니라 원고가 목적물의 소유권을 취득한 구체적 사실을 의미하는 것이므로, 그 취득경위가 원시취득 또는 승계취득인지, 법률규정에 의한 취득 또는 법률행위에 의한 취득인지 여부를 불문하고 원고는 그에 해당하는 구체적 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

그런데 목적물이 부동산인 경우에는 이에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 증명함으로써 등기의 추정력을 이용하여 원고의 소유사실을 추정받을 수 있다.

여기서의 추정은 법률상의 추정이므로 등기원인의 무효를 주장하며 원고의 소유사실을 다투는 것은 피고가 주장ㆍ증명하여야 할 항변사유에 해당한다.

 

한편, 권리자백에 대하여는 법원이 구속되지 아니하나[권리자백이 있는 경우에는 사실문제에 관한 재판상 자백과는 달리 법원은 소송상 인정되는 사실관계에 의하여 자백의 대상이 된 법률관계에 관한 당사자의 주장과 다른 판단을 할 수 있다(대법원 1992. 2. 12. 선고 91다31494 판결)], 피고가 원고의 소유권을 인정하는 진술은 원고의 소유권 내용을 이루는 구체적 사실에 대한 자백으로 볼 수 있으므로(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카749 판결), 이 경우에는 원고의 소유사실에 대한 자백이 성립된다.

 

원고의 소유 여부를 판단하는 기준시점은 사실심 변론종결 당시이므로, 소송제기 후 변론종결 전에 소유권을 제3자에게 이전한 경우에는 원고와 제3자 사이에 소유권 방해배제청구권을 원고에게 유보하여 두기로 하는 특약을 체결하였다 하더라도 소유권의 절대적 권리성에 비추어 그 청구는 기각될 수밖에 없다(대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 판결).

 

또 공유자는 보존행위의 일환으로 점유자를 상대로 공유물 전부의 반환을 구할 수 있으므로, 원고가 목적물의 공유자인 사실을 주장ㆍ증명하여도 된다.

그러나 피고가 과반수 지분을 가지고 있는 경우에는 공유물의 관리방법으로 공유물을 배타적으로 사용.수익하기로 정할 수 있으므로 소수지분권자인 원고로서는 피고가 점유하는 목적물의 인도를 구할 수 없다. 피고가 목적물의 과반수 지분을 가지고 있는 사실은 뒤에서 보는 바와 같이 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 항변사유가 된다.

 

⑶ 여기서 말하는 피고의 점유사실은 원고의 소유권을 현실적으로 방해하는 직접 점유사실을 의미하므로, 제3자에게 그 부동산을 임대한 간접점유자를 상대로 인도청구를 하는 것은 주장 자체로 이유 없게 된다. 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결).

그러나 불법점유를 이유로 한 인도청구가 아니라면 간접점유자를 상대로 인도를 청구할 수 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결).

 

피고에게 목적물을 점유할 정당한 권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사유로 된다. 민법 200조 소정의 점유자의 권리추정은 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 대하여는 적용되지 아니할 뿐 아니라(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다780 판결), 또 물권의 소유자에 대하여는 주장할 수 없다.

 

나. 건물철거 및 퇴거청구의 청구원인

 

⑴ 요건사실은 “원고의 토지소유 + 피고의 지상건물 소유(건물철거의 경우), 피고의 제3자 소유 건물 점유(건물퇴거의 경우)”이다.

 

⑵ 소유 토지상에 타인이 건물을 소유하고 있는 경우 그 토지를 인도받기 위해서는 그 전제로 지상건물의 철거를 구하여야 한다.

물론 건물 철거를 구하지 않은 채토지인도만 구하더라도 그 청구가 인용되겠지만, 토지 인도를 명하는 판결의 효력이 건물 철거에 미치지 않으므로 따로 건물 철거의 집행권원을 얻기 전에는 토지의 인도 집행이 불가능하다.

 

지상건물의 소유자는 지상건물의 소유를 통하여 그 대지를 점유하는 것이므로, 원고는 피고가 지상건물을 소유한 사실을 증명하면 피고의 대지점유사실까지 증명하는 셈이 된다.

 

⑶ 지상건물 소유자 이외의 자가 지상건물을 점유하고 있는 때에는 지상건물에 대한 점유사용으로 인하여 대지인 토지의 소유권이 방해되고 있는 것이므로 토지 소유자는 방해배제로서 점유자에 대한 건물퇴거를 청구할 수 있다. 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).

이 경우 피고가 변론종결 당시 건물을 점유하고 있는 사실이 요건사실로 된다.

 

한편, 건물의 소유자가 그가 그 건물의 소유를 통하여 토지를 점유하고 있는 경우 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결).

 

나아가 소유자가 아닌 건물의 단순한 점유자가 대지인 토지를 점유하고 있는가에 관하여는 점유설과 비점유설의 대립이 있다. 점유설은 건물의 점유.사용은 필연적으로 그 부지부분의 이용을 수반한다는 점에서 건물의 점유자가 대지를 점유하는 것은 당연하고, 건물 점유자와 건물 소유자 사이의 관계를 직접점유와 간접점유 혹은 공동점유로 보는 반면, 비점유설은 건물 점유자의 부지에 대한 지배를 별개 독립의 점유로 파악하지 않고 건물 점유의 내용의 일부를 이루거나 건물 점유의 반사적 효과에 불과한 것으로 이해한다.

현재의 판례 및 실무는 비점유설에 따라 건물 점유자에 대하여는 대지 인도 주문을 내지 않고 있다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

2. 소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구에 대한 가능한 공격방어방법

 

가. 정당한 점유권원의 존재

 

⑴ 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실은 항변사유로 된다.

 

예컨대, 지상권ㆍ전세권ㆍ유치권과 같이 점유를 권리내용으로 하는 제한물권, 임차권과 같이 그 물건을 점유하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리뿐만 아니라 점유자로 하여 금 자신의 인도의무 이행을 거절할 권능이 생기게 하는 동시이행항변권도 여기에 해당한다. 예컨대, 미리 이전등기를 경료받은 매수인이 매도인에 대하여 소유권에 기하여 매수목적 물의 인도를 구할 경우 매도인으로서는 대금지급과의 동시이행을 주장하면서 인도를 거절할 수 있다. 그런데 매수인으로부터 목적물을 양도받아 그 이전등기를 마친 제3자가 매도인에 대하여 목적물의 인도를 구할 경우에는 제3자와 매도인 사이에 계약관계가 있는 것이 아니므로 동시이행의 항변권을 이유로 인도를 거부할 수 없다.

그럴 경우 이들 권리의 각 발생사실은 정당한 점유권원의 요건사실이 된다.

 

⑵ 판례에 의하면 부동산을 매수하고 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등 기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 부동산에 대하여 법률상 또는 사실상 이를 점유하고 처분할 권한이 있으므로[대법원 1977. 3. 8. 선고 76다2461 판결. 매수인에 대한 인도청구를 점유권원의 문제로 보지 않고 신의성실의 원칙 위배문제로 본 판결로는 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다43953 판결], 매도인인 원고에 대하여는 위 사유를 주장하여 인도를 거부할 수 있다.

한편, 매매계약이 적법히 해제되면 매수인은 그 목적물을 점유할 권원을 상실하므로(대법원 1988. 6. 28. 선고 87다카2895 판결), 이 경우 매매계약의 해제사실은 원고의 재항변 사유로 된다.

 

⑶ 목적물에 대하여 취득시효가 완성됨으로써 소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지게 된 경우에도 인도를 거부할 정당한 권원을 가지고 있으므로(대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결,대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결), 피고는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실을 주장하며 취득시효 완성의 항변을 할 수 있다. 민법 197조에 따라 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 시효취득을 주장하는 자는 이러한 점유태양에 관한 사실에 대하여는 증명책임을 부담하지 않고, 나아가 주장책임까지도 없다고 할 것이나, 실무상으로는 시효취득의 주장 중에 자주, 평온 및 공연의 점유사실을 포함하여 주장을 정리하는 경향도 있다.

이에 대하여 원고로서는 취득시효가 중단되었다거나 점유자가 시효이익을 포기하였다는 사실 등을 들어 재항변할 수 있다.

 

⑷ 건물철거청구소송에서 흔히 주장되는 정당한 점유권원의 하나로 법정지상권을 들 수 있다.

 

㈎ 민법 366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우

 

ⓐ 저당권설정 당시 토지 상에 건물이 존재한 사실[건물이 존재한 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이거나를 가리지 않는다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결, 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결). 또한, 동일인 소유의 토지와 그 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정되고, 그 후 토지에 관한 저당권이 실행되기 전에 건물을 철거하고 이와 동일성이 없는 새로운 건물을 신축한 경우에 건물소유자는 신축건물을 위한 법정지상권을 취득하되, 다만 그 범위는 구건물을 기준으로 정한다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결). 그러나 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 공동저당권이 설정되었다가 그 지상건물이 철거된 후 새로운 건물이 신축되었다면, 그 신축건물에 대하여는 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결)],

ⓑ 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 사실[설정 이후에도 계속 동일 소유자에게 속하여야 하는 것은 아니라는 것이 통설, 판례(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결)의 입장이다],

ⓒ 토지나 건물에 설정된 저당권의 실행으로 토지 및 건물의 소유권이 각 분리된 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

㈏ 관습법상 법정지상권의 경우

 

ⓐ 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였던 사실[목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단 되어야 한다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제 경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결). 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결)],

ⓑ 매매 기타 적법한 원인으로 소유자가 달라진 사실[증여, 공유물분할, 강제경매 등이 그 예로 들 수 있다. 이와 달리 원래 동일인으로의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습법상의 법정지상권이 허용되지 않는다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결)]이 그 요건사실로 된다.

 

이에 대하여 원고는, 피고가 대지상의 건물만을 매수하면서 대지소유자와 사이에 건물소유를 위한 임대차계약을 체결한 사실[이 경우 피고는 건물매수로 인하여 취득하게 될 관습법상 법정지상권을 포기하였다 할 것이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결)], 건물을 철거하기로 합의한 사실 등을 주장하며 재항변할 수 있다.

 

그러나 민법 366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우에는 저당권설정 당사자 사이의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없으므로[민법 366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이어서 저당권설정 당사자 사이의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결)], 이러한 특약의 체결사실을 들어 재항변하는 것은 유효하지 않다.

 

나. 신의성실의 원칙, 권리남용

 

⑴ 신의성실의 원칙, 권리남용의 위배 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결,1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결,1998. 8. 21. 선고 97다37821 판결) 엄격한 의미에서는 주장책임이 적용되는 공격방어방법이라 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 당사자의 주장이 있음에도 법원이 이에 대하여 판단을 하지 않아도 무방한 것은 아니므로 당사자가 이러한 사유를 들어 항변하고 있는 이상 이를 독립한 공격방어방법으로 취급하여야 한다.

 

⑵ 판례에 의하면, 대지소유자가 매매계약을 체결하면서 매수인에게 사전 대지사용을 승낙하고 그에 터잡아 제3자가 매수인과 도급계약을 체결하고 그 지상에 건물을 신축한 경우 대지소유자가 매수인과의 매매계약을 해제한 다음 제3자에 대하여 신축된 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어도 용인할 만한 것이 못되고(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763 판결, 1993. 7. 27. 선고 93다20986, 20993 판결), 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양도받기로 한 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 판결,1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결).

 

또 권리의 행사가 정당한 이익 없이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 입힐 것을 목적으로 하는 것이거나 권리의 사회적, 경제적 목적에 위반한 것일 때는 권리남용으로서 허용되지 않는데(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결,2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결), 이에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 달라질 수밖에 없겠지만 주관적 요건인 전자보다는 객관적 요건인 후자가 점점 중시되는 것이 판례의 흐름이다.

 

3. 부당이득반환청구

 

가. 청구원인

 

⑴ 점유자에 대하여 인도 및 철거청구를 하면서 그 사용.수익으로 인한 이익의 반환을 구하는 청구까지 함께 하는 경우가 많다.

부당이득반환청구에 있어서 부당이득의 유형을 크게 당사자 일방의 이익이 상대방의 급부 행위에 의하여 발생하는 급부불당이득, 타인의 재산을 권한 없이 사용, 처분 등을 함으로써 타인의 권리를 침해하는 경우에 인정되는 침해부당이득, 손실자가 급부 이외의 목적으로 출연행위를 한 후에 이득자로부터 그 지출이득을 반환받을 경우에 인정되는 비용부당이득, 그 밖의 사유에 의한 불당이득으로 나눌 수 있는데, 이하에서 설명할 점유사용으로 인한 부당이득반환청구는 침해부당이득에 관한 것이다.

 

⑵ 요건사실은 “피고의 수익 + 원고의 손해 + 인과관계의 존재 + 법률상 원인 흠결 + 이득액”이다.

 

나. 부당이득반환청구권의 발생사실

 

⑴ 부당이득반환청구에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로, 임차인이 임대차 종료 후 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 본래의 용도대로 사용하지 못하여 실질적인 이득을 얻은 바 없다면 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생 하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립될 여지가 없다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결).

 

그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하므로(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결), 이 경우에는 피고의 지상건물 소유사실 외에 별도로 토지의 사용.수익사실을 증명할 필요는 없다.

 

⑵ 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에서 원고의 손해라 함은 원고가 목적물에 관하여 가지는 사용.수익권이 침해당한 것을 의미하는데, 이에 해당하는 사용수익 권으로는 과실수취권이 있는 권리, 즉 소유권, 지상권, 전세권, 사용차권, 임차권 등을들 수 있다. 판례에 의하면 임대인에게 소유권 기타 임대할 권한이 없다 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립할 수 있으므로, 임대차가 종료된 경우 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임차물의 사용.수익으로 인한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결). 이러한 경우 원고의 사용수익권에 관한 사실은 원고가 피고에게 목적물을 임대한 사실과 그 임대차계약이 종료한 사실로 대체된다.

 

그런데 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 차임 내지 그 해당액의 지급 요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용.수익케 할 수가 없게 되었다면 임대인의 채무는 이행불능으로 되고, 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 그 때 이후의 임대인의 차임지급청구(즉 차임 상당 부당이득금의 반환)를 거절할 수 있으므로(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결), 피고로서는 이러한 이행불능에 관한 사유를 들어 항변할 수 있다.

 

그러나 불법점유가 없었더라도 소유자에게 차임 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 소유자가 부당이득의 반환을 구할 수 없는데(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 : 농업용 수로로만 사용되던 구거를 다른 용도로 활용할 수 없는 상황에서 피고가 구거 중 일부를 복개하여 도로.주차장 등으로 주민들의 편의를 위하여 제공하였는데 그 후에도 농업용 수로로서의 이용은 계속되고 있었던 사안), 이러한 특별한 사정은 불법점유사실로부터 원고의 손해발생사실을 사실상 추정시키는 경험칙의 적용을 방해하는 기능을 하므로 피고의 이에 관한 주장은 항변이라기보다는 원고의 손해발생사실에 대한 간접반증으로서의 의미를 가진다.

 

⑶ 손해와 이득 사이의 인과관계는 직접적인 인과관계에 한정되지 않는다. 학설과 판례는 인과관계를 넓게 인정하여 공평을 이념으로 하는 부당이득제도의 운용에 있어서 탄력성을 유지하려고 한다.

점유로 인한 부당이득반환청구에 있어서 손해 및 이득사실이 인정되면 인과관계는 사실상 추정되므로 별도의 증명은 필요 없다.

 

⑷ 법률상 원인의 흠결사실에 대하여는 누구에게 증명책임이 있는지 견해가 대립하고 있다. 민법 741조는 권리근거규정이므로 부당이득 성립요건사실 모두에 관하여 손실자인 원고에게 있다는 견해, 부당이득반환청구를 귀속법적 불당이득반환청구, 교정법적 불당이득반환청구 및 양성적 불당이득반환청구로 구별하여 귀속법적 부당이득반환청구(침해부당이득이 이에 해당한다)에서는 수익자인 피고가 법률상 원인 있음을 항변으로 주장ㆍ증명하여야 하나, 교정법적 부당이득반환청구(급부부당이득이 이에 해당한다)와 양성적 부당이득반환청구에서는 손실자인 원고가 법률상 원인 없음을 주장ㆍ증명하여야 한다는 견해 등이 대립하고 있다. 전자의 견해를 취할 경우에도 나머지 요건사실만 증명되면 법률상의 원인흠결은 사실상 추정된다고 하므로 결국 양설은 수익자인 피고가 법률상 원인에 관한 사실을 간접반증으로 증명하면 되는 것인지(전자의 견해 : 간접반증설), 아니면 항변으로 증명하여야 하는 것인지(후자의 견해 : 항변설)의 차이만 있는 셈이다.

 

판례에 의하면 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에 있어서는 수익자인 피고가 법률상 원인 있음을 항변으로 주장ㆍ증명하여야 한다는 입장에 서 있다(대법원 1970. 11. 30. 선고 70다2171 판결, 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 2002. 11. 22. 선고 2001다6213 판결).

 

나. 부당이득반환청구권의 범위사실

 

⑴ 통상 점유사용으로 인한 부당이득액은 차임 상당액이므로, 당사자 사이에 약정차임이 있는 경우에는 그 사실을 주장ㆍ증명하여 약정차임 상당액의 반환을 구할 수 있고, 약정차임이 없는 경우에는 감정에 의하여 인정되는 차임 상당액의 반환을 구할 수 있다.

 

토지공유자 중의 일부가 그 토지 전부를 배타적으로 점유.사용하고 있는 경우에는 전혀 사용.수익하지 않고 있는 다른 공유자들에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결).

배타적으로 점유.사용하고 있는 공유자가 과반수 지분권자인 때에도 마찬가지이나, 과반수 지분권자로부터 특정 부분의 사용.수익을 허락받은 제3자의 점유는 과반수 지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 이 경우 부당이득이 성립하지 않는다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결).

 

⑵ 일반적인 부당이득반환의 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존한 한도 내에서 반환할 의무가 있고(민법 748조 1항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상할 의무가 있다(같은 조 2항). 판례에 의하면 점유일 이후의 법정이자뿐만 아니라 법정이자 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금까지 인정된다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).

 

이익의 현존사실에 대한 증명책임에 관하여 손실자가 증명하여야 한다는 설과 수익자가 받은 이익이 소멸되어 부존재한다는 점을 증명하여야 한다는 설이 대립되어 있고, 판례는 손실자에게 이익현존사실의 증명책임이 있다고 판시한 적도 있으나(대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2171 판결), 현재의 실무와 학설상으로는 받은 금전상 이익의 현존은 추정된다는 전제하에 수익자에게 이익의 감소사실을 증명할 책임이 있다고 보는 것이 일반적이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297 판결).

이에 의하면, 수익자가 받은 이익의 반환만을 구할 경우에는 원고가 피고의 선의 및 그 이익의 현존 사실 또는 피고의 악의사실을 주장ㆍ증명할 필요가 없다 할 것이다.

 

부당이득에 대한 이자 등의 지급을 구하기 위해서는 피고의 악의사실까지 주장ㆍ증명하여야 할 것이나, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 간주되므로(민법 749조 2항)[민법 749조 2항에서의 ‘그 소’라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리킨다는 점에서 민법 197조 2항의 ‘본권에 관한 소’와 다르다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1372 판결)], 이자의 반환을 소제기 이후부터 구할 경우에는 따로 악의사실을 증명할 필요가 없다.

 

⑶ 일반적으로 점유사용으로 인한 부당이득반환의무의 종기는 목적물의 인도완료일이 된다.

다만, 피고가 원고에게 목적물을 인도하지 아니하더라도 인도하는 날 이전에 그 사용.수익을 종료할 수도 있는 예외적 경우에는 피고의 의무불이행사유가 인도하는 날까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없어 이 경우에는 목적물의 사용.수익 종료일을 종기로 삼아야 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결).

 

4. 부당이득반환청구에 대한 가능한 공격방어방법

 

가. 법률상 원인의 존재

 

⑴ 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에 있어서 수익자의 이득에 대하여 법률상 원인이 있었음은 피고가 항변으로 주장ㆍ증명하여야 할 사유인 것은 앞서 본 바이다.

원고 소유 토지상에 지상건물을 소유하고 있는 피고가 그 토지에 대한 법정지상권을 취득한 사실을 주장ㆍ증명하면, 원고는 피고에 대하여 지료를 청구할 수 있을 뿐, 부당이득의 반환을 구할 수 없게 된다. 그러나 피고가 법정지상권자로부터 당해 건물을 매수하여 그로부터 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 불과한 경우에는 지료 상당의 부당이득반환의무를 면할 수 없으므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결), 이러한 사실은 유효한 항변이 되지 못한다.

 

⑵ 선의의 점유자는 민법 201조 1항에 따라 과실수취권을 가지고, 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실에 해당하므로, 선의의 점유자는 이익의 현존 여부와는 상관없이 점유사용으로 인한 이득을 반환할 필요가 없다(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카1996, 1997 판결, 1995. 5. 12. 선고 95다573, 580 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다44290 판결).

 

그런데 여기서 ‘선의’라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신하였을 뿐만 아니라, 오신할 만한 정당한 근거가 있는 경우를 말하므로(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결,1996. 12. 10. 선고 95다32969 판결,2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결), 피고가 선의의 점유자로서 민법 201조 1항에 의한 과실수취권이 있음을 항변하는 경우에 있어서는 권원에 대한 오신사실, 즉 선의는 민법 197조 1항에 의하여 추정되나(위 99다63350 판결 등), 그 오신에 대한 정당한 근거의 존재사실은 여전히 피고가 증명책임을 부담한다(대법원 1979. 11. 27. 선고 79다547 판결, 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결,1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결).

 

피고가 선의의 점유자임을 주장하여(점유자의 점유가 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어지지는 않는다는 것이 판례의 입장이다 위 99다63350 판결), 그 점유권원이 있다고 오신함에 대한 정당한 근거의 존재사실에 관한 증명까지 성공한 경우에는 그 사용이익을 반환할 의무가 부정되고, 이때 원고는 피고가 점유개시 이후 어느 시점에서 악의로 전환되었음을 재항변 사유로 주장할 수 있다.

 

다만, 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 간주되므로(민법 197조 2항), 청구원인단계에서 원고의 부당이득주장이 일응 이유 있는 경우에는 소 제기 이후부터의 부당이득부분에 관하여는 항변을 배척하여야 한다.

‘본권에 관한 소’에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론, 부당 점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다6213 판결).

‘패소한 때’라 함은 패소로 확정된 때를 말하나, 피고의 패소로 확정될 것을 대비하여 미리 소제기일부터의 부당이득의 반환을 구할 수 있다.

 

나. 사용수익권의 포기

 

국가나 지방자치단체가 개인의 토지를 도로로 사용함으로써 이를 점유.관리하는 경우 일반적으로 토지소유자에게 부당이득반환청구권이 인정되나, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기한 사실 또는 도로사용을 승낙한 사실을 항변으로 주장ㆍ증명하면 부당이득은 인정되지 아니한다.

 

사용수익권의 포기사실 등은 명시적인 포기약정에 의하여 인정되는 경우도 있겠지만 흔히 간접사실의 인정을 통하여 이루어지는데, 판례에 의하면, 토지소유자가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 사용 수익권의 포기 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결).

 

 

5. 소유물반환청구권 [이하 민법교안, 노재호 P.1522-1536 참조]

 

가. 요건

 

아래 요건 중 ⑴, ⑵는 소유자의 청구원인 사항이고, ⑶은 점유자의 항변 사항이다.

 

⑴ 소유자

 

㈎ 소유물반환청구소송의 변론종결 당시 법률상 소유자이어야 한다.

◎ 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결 : 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의하여 발생되는 물상청구권을 소유권과 분리, 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제3자에게 대하여 이를 행사케 한다는 것은 소유권의 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없는 것이라 할 것으로써, 이는 양도인인 전소유자가 그 목적물을 양수인에게 인도할 의무가 있고 그 의무이행이 매매대금 잔액의 지급과 동시이행관계에 있다거나 그 소유권의 양도가 소송계속 중에 있었다 하여 다를 리 없고 일단 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 물권적 청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없다.

 

㈏ 법률상 소유자이기만 하면 설령 다른 제3자에게 소유권을 이전하기로 약정을 하였거나 처분권한을 수여하였다고 하더라도 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있다.

◎ 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결 : 소유권은 물건을 배타적으로 지배하는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해관계인들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유자에게 소유권의 핵심적 내용에 속하는 처분권능이 없다고 하면(민법 제211조 참조), 이는 결국 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권 내지 물권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축되어 있고 또한 물권의 존재 및 내용에 관하여 일정한 공시수단을 요구하는 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 따라서 소유자가 제3자에 대하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 매매·증여·교환 기타의 채권계약을 체결하는 것만에 의하여서는 자신의 소유권에 어떠한 물권적 제한을 받지 아니하여서, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 자신의 소유물을 여전히 유효하게 달리 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기초하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다. 나아가 소유자는 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있다고 할 것인데, 그와 같은 이른바 ‘처분수권’의 경우에도 그 수권에 기초하여 행하여진 제3자의 처분행위(부동산의 경우에 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다. 민법 제186조 참조)가 대세적으로 효력을 가지게 되고 그로 말미암아 소유자가 소유권을 상실하거나 제한받게 될 수는 있다고 하더라도, 그러한 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자는 처분수권이 제3자에게 행하여졌다는 것만으로 그가 원래 가지는 처분권능에 제한을 받지 아니한다. 따라서 그는, 처분권한을 수여받은 제3자와의 관계에서 처분수권의 원인이 된 채권적 계약관계 등에 기초하여 채권적인 책임을 져야 하는 것을 별론으로 하고, 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기초하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다

 

㈐ 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 미등기 무허가건물의 양수인은 소유권에 기한 청구를 할 수 없다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다214483, 214490 판결).

 

㈐ 국유재산의 경우에도 점유자의 점유를 배제하고 그 점유를 이전받기 위해서는 직접적인 실력행사가 필요하여 행정대집행에 의한 대집행이 불가능하기 때문에(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 등 참조) 대한민국은 불법점유자를 상대로 민사소송의 방법으로 그 인도를 구할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 참조). ☜ 뒤에서 살펴볼 건물철거 청구와 비교!

 

⑵ 점유자

 

㈎ 총설

 

① 소유물반환청구소송의 변론종결 당시 목적물을 점유하고 있어야 한다.

점유보조자는 상대방이 되지 않는다.

점유자에 대한 확정판결로 함께 집행할 수 있기 때문이다.

 

② 간접점유자에 대하여는 다툼이 있는데, 판례는 현실인도청구는 허용되지 않는다고 한다.

◎ 대법원 1969. 2. 4. 선고 68다1594 판결 : 원심은 피고는 본건 건물에서 거주하다가 이건 제소 후인 1967. 7. 31. 피고와 형제지간인 소외 김◎석에게 임대기간을 1968. 6. 30.까지로 정하여 임대하고 이를 동 소외인에게 인도한 사실을 인정하기에 충분하다고 설시하고 피고는 본건 건물을 피고로부터 임차하여 점유하고 있는 소외 김◎석을 통하여 임대인인 피고의 사실상의 지배하에 있는 간접 점유 상태라 할 것이니 제3자에게 임대하여 인도한 사실이 있는 것만으로는 그 소유자인 원고에 대한 불법점거의 책임을 면할 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 불법점유를 이유로 한 건물명도 청구에 있어서는 현실적으로 불법점유하고 있는 사람을 상대로 하여야 할 것이고 불법점유를 하고 있었던 사람일지라도 이미 다른 사람에게 그 점유물을 인도하여 현실적으로 점유를 하지 않게 된 이상 그 사람을 상대로 건물명도를 청구할 수 없다할 것이니 본건에 있어서 원판결이 피고가 본건 건물을 소외 김◎석에게 인도하고 동 소외인이 현실적으로 본건 건물을 점유하고 있는 사실을 인정하고 있는 이상 피고에게 대하여 본건 건물의 명도를 청구할 수 없게 되었다고 아니할 수 없다.

 

㈏ 토지 위에 건물이 있는 경우

 

① 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다61193 판결 등 참조).

 

② 즉 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조), 건물의 소유자와 점유자가 다른 경우 토지를 점유하는 자는 건물의 점유자가 아니라 건물의 소유자이다.

 

③ 예를 들어 B가 A 소유 토지 위에 함부로 건물을 지어 C에게 이를 임대해 준 경우, A는 건물의 소유자인 B를 상대로 그 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구해야 한다.

C는 위 ‘건물’을 점유하고 있을 뿐 위 ‘토지’를 점유하는 것으로 볼 수 없기 때문이다.

★ 이 경우 A는 C에게 토지의 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 위 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 있다. 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결도 “건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물 소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지 소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지 소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다고 할 것이다.”라고 판시하고 있다. 그리고 이러한 결론은 건물임차인이 건물에 관하여 대항력을 가지고 있는 경우에도 마찬가지이다. 위 판결도 이어서 “그리고 이는 건물점유자가 건물 소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지 소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없는 것이다.”라고 판시하였다.

 

④ 건물의 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결).

이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다276256 판결).

토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없는데, 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 되기 때문이다.

 

㈐ 토지 위에 건물이 있는 경우에 ‘건물의 미등기 매수인’을 상대로 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구할 수 있는가?

 

① 판례는, 건물의 철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로 그 법률상 소유자에게만 그 권한이 있으나, 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위에서 점유 중인 건물에 관하여 법률상·사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로, 그 건물의 존재로 인하여 불법점유를 당하고 있는 토지 소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물 점유자에게 그 철거 및 대지의 인도를 구할 수 있다고 한다. 이러한 법리는 미등기건물 뿐만 아니라 등기된 건물에 대하여도 적용된다[대법원 1969. 7. 8. 선고 69다665 판결(미등기건물), 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결(등기된 건물)].

 

☞ [이 경우 법률상 소유자인 양도인에 대하여는 청구할 수 없는지 여부]

 

◎ 건물 철거 및 대지 인도 청구 : 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결은 미등기건물의 처분권이 양도된 경우 양도인을 상대로 건물의 철거를 청구할 수는 없고, 이는 양도인을 상대로 건물에 대한 ‘점유이전금지가처분’을 해 놓았다 하더라도 마찬가지라고 판시하였다. 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것이고, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니기 때문이다. 즉 위의 경우 토지 소유자는 건물에 대하여 ‘처분금지가처분’을 해 놓았어야 하고, 그렇지 않은 이상 변론종결 당시 건물에 관하여 처분권을 가진 양수인을 상대로 건물의 철거를 청구하여야 한다는 것이다. 그러나 건물의 양수인이 사실상 처분권을 보유하게 되었다 하더라도 법률상 소유권이 양도인에게 있는 이상 양도인도 건물철거 및 대지인도 청구의 상대방이 될

수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 부당이득에 관한 아래의 판결도 같은 취지이다.

 

◎ 부당이득 반환청구 : 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결은 “타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고, 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.”라고 판시하여 양도인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다고 하였다.

 

② 살피건대, 토지 위에 건물이 존재하는 경우에 그 토지를 점유하고 그 토지의 소유권을 방해하는 자 및 그 건물의 처분권자는 원칙적으로 건물의 법률상 소유자이다.

따라서 토지의 소유자는 건물의 법률상 소유자를 상대로 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 이를 관철할 경우에는 토지 소유자로서는 건물의 법률상 소유자(미등기건물의 경우 원시취득자, 등기된 건물의 경우 등기명의자)를 탐색해야 하는 등 경우에 따라서는 소유권 실현에 과도한 부담을 질 수 있고, 또한 건물의 존속 여부에 대하여 현실적으로 가장 첨예한 이해관계를 가지는 현재의 사실상 소유자가 아니라, 이미 그것을 양도하고 그 대가까지 취득하여 절박한 이해관계를 가지지 않는 법률상 소유자를 상대로 하여야 한다면, 그 소송의 공방이 형식에 흐를 위험이 있다. 따라서 (ⅰ) 현재 건물의 점유자가 건물의 소유자로부터 순차로 매매 등 소유권 취득의 유효한 원인행위를 하였고 (ⅱ) 그 원인행위에 기초하여 점유의 이전이 행하여졌으며 (ⅲ) 건물의 소유자가 그 매매대금을 모두 수령하는 등으로 그 건물을 보유할 현실적인 이해관계가 없는 경우에는, 토지의 소유자는 건물의 현재 점유자인 사실상 소유자를 상대로 하여서도 물권적 청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다.

그러므로 판례의 입장이 옳다.

 

㈑ 이른바 폭우로 인한 축대 붕괴 사례

 

① 예를 들어 갑의 정원과 을의 정원의 경계를 이루고 있는 갑 소유의 축대가 폭우로 인하여 을의 정원으로 무너진 경우, 갑은 을에게 소유권에 기초하여 축대 잔해의 반환을 청구할 수 있는가? 이는 부정되어야 한다.

 

왜냐하면 점유가 인정되기 위해서는 물건에 대한 ‘사실상의 지배’라는 객관적인 사실 외에 자연적 의사로서의 ‘점유설정의사’가 필요한데, 이 경우에는 바로 점유설정의사가 결여되어 있어(예컨대 잠자는 사람의 호주머니에 제3자가 어떤 물건을 집어넣은 경우 그가 깨어나서 그 물건이 있음을 알고 그 물건을 그냥 보유하기로 결심할 때까지는 그 사람이 그 물건에 대한 점유를 취득하였다고 할 수 없는 것과 마찬가지이다) 을이 위 축대의 잔해를 ‘점유’하고 있다고 볼 수 없기 때문이다.

이러한 경우에는 오히려 을만이 갑에게 소유권에 기한 방해제거를 청구할 수 있다.

 

② 위 사례에서 갑은 을에게 위 축대 잔해를 수거하기 위하여 을의 정원에 출입하는 것을 허용해 줄 것을 청구할 수 있는가?

 

민법은 이러한 ‘수거허용청구권’에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 어떤 물건이 점유자의 지배에서 벗어났지만 그 물건에 관하여 다른 사람의 점유가 성립하지 않은 경우에 그 물건의 점유자는 그 물건을 회수할 수 있어야 하기 때문에(예컨대 축구를 하다가 축구공이 이웃 토지에 들어간 경우에 토지 소유자의 점유가 성립하기 전에는 토지 소유자는 점유자가 축구공을 가져가는 것을 인용하여야 할 것이다) 이를 긍정하는 것이 타당하다.

 

참고로 과거 제17대 국회에 제출된 민법 개정안은 이에 관하여 명문의 규정을 둘 것을 제안한 바 있다[개정안 제204조의2(점유물 수거의 인용) ① 물건이 점유자의 지배를 벗어나 타인이 점유하는 부동산에 있는 경우에 그 물건에 대한 점유가 성립하지 아니한 한 그 부동산의 점유자는 그 물건의 점유자가 이를 수거하는 것을 인용하여야 한다. 그러나 그 부동산의 점유자가 그 수거로 인하여 그 점유 또는 생활의 안온을 방해받을 염려가 있거나 그 밖에 수거를 거절할 상당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 경우에 부동산의 점유자는 그 수거로 인하여 입은 손해의 보상을 청구할 수 있다].

 

⑶ 점유할 권리가 없을 것

 

㈎ 점유할 권리란, 엄격한 의미의 점유권뿐만 아니라 널리 점유를 정당화할 수 있는 모든 법적인 지위를 포함한다.

예를 들어 부동산에 관한 매매에 따라 이를 인도 받아 점유하고 있는 사람, 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기청구권을 갖는 사람 등은 매도인이나 소유권이전등기청구권의 상대방 등에 대한 관계에서 그 부동산의 점유가 정당화되므로 이를 점유할 권리가 있는 것으로 볼 수 있다.

◎ 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 : 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유·사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다. 이러한 법리는 대물변제 약정에 의하여 매매와 같이 부동산의 소유권을 이전받게 되는 자가 이미 당해 부동산을 점유·사용하고 있거나, 그로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다2662 판결도 같은 취지이다.

 

㈏ 점유할 권리에는 유치권도 포함되고, 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한 방법으로 유치물의 점유 내지 보관을 위탁받은 자는 특별한 사정이 없는 한 점유할 권리가 있음을 들어 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있다.

◎ 대법원 2014. 12. 24. 선고 2011다62618 판결 : 기록에 의하면, ① 원고들은 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 조합원들로서 원심판시 별지 순번 6 내지 10항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유자인 사실, ② 참가인은 2008. 3. 27. 개최된 2008년도 정기총회에서 소유권보존등기 등 준공 관련 법무업무를 진행할 법무사로 피고 등 3명을 선임하기로 결의하고 2008. 8. 22. 피고 등 3명과 조합행정지원업무, 부동산등기업무, 법률지원업무 등을 수행하는 내용의 법무업무협약을 체결한 사실, ③ 피고는 위 법무업무협약에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기업무를 수행하였고 참가인으로부터 그 보수를 모두 지급받은 사실, ④ 원고들은 참가인이 피고에게 지급한 등기수수료가 과다하고 그 내역이 불투명하다는 이유로 참가인의 등기수수료 지급 청구에 응하지 않고 있는 사실, ⑤ 피고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기업무를 처리하고 등기관으로부터 이 사건 등기필증을 교부받아 점유하고 있는데, 원고들이 위와 같이 등기수수료의 지급을 거부하자 피고와 참가인은 그 등기필증의 인도를 거부하고 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실에 의하면, 참가인은 정당한 등기수수료의 범위에서 원고들에 대하여 등기수수료 채권을 갖고 있다고 할 것이고, 그 등기수수료 채권은 이 사건 등기필증에 관하여 생긴 채권이라고 할 것이므로, 결국 참가인은 원고들에 대한 정당한 등기수수료 채권을 변제받을 때까지 이 사건 등기필증을 유치할 수 있다. 그리고 참가인이 이 사건 등기필증을 유치하기 위한 방법으로 피고에게 이 사건 등기필증을 점유하게 하고 있는 것이라면, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 점유할 권리가 있음을 들어 소유물반환청구권에 기초한 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구를 거부할 수 있다.

 

나. 효과 (= 행위청구권)

 

점유자가 자기의 노력과 비용으로 소유자에게 물건을 반환하여야 한다. 점유자에게 귀책사유가 없는 경우에도 마찬가지이다.

 

다. 果實(사용이익)의 반환 문제

 

⑴ ‘선의 점유자’의 果實(사용이익)의 반환 문제

 

선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다(제201조 제1항).

 

㈎ 요건 : ‘선의(善意)’

 

① 여기서 ‘선의’라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 誤信하고 그와 같은 오신을 한 데 정당한 근거가 있는 경우를 말한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 등).

점유자에게 과실취득권을 인정하기 위해서는 소유자의 희생을 정당화할 만한 이유가 있어야 할 것이기 때문이다. 다만 판례가 말하는 ‘오신을 한 데 정당한 근거’가 ‘무과실’을 의미하는 것인지는 분명하지 않은데, 무과실을 요구하는 것으로 이해하는 것이 일반적이다.

 

② 한편 대법원은 “민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정되어 있고, 민법 제197조 제1항에 의하면, 점유는 선의인 것으로 추정되도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에는 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정되어 있는바, 위 민법 제197조 제2항의 취지와 부당이득반환에 관한 민법 제749조 제2항의 취지 등에 비추어 볼 때, 여기서의 본권에 관한 소에는 소유권에 기초하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론 부당점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다.”라고 한다.

◎ 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다6213 판결: 기록에 의하면, 이 사건에서 원고는 이 사건 부동산의 소유자임을 내세워 피고들을 상대로 각 점유 부분의 명도 및 인도를 구함과 동시에 부당점유로 인한 이득의 반환을 구하는 소송을 제기하였음이 명백하므로(소제기일은 1998. 12. 3.이다), 원심에서와 같이 이 사건 부당이득반환청구에 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항을 적용함에 있어서는, 비록 소유권에 기한 명도 및 인도 청구가 변론종결 전에 소유권 상실되었음을 이유로 배척된다고 하더라도, 법원으로서는 소유권 상실 이전 기간의 부당이득반환청구와 관련하여 원고의 소유권의 존부와 피고들의 점유권원의 유무 등을 가려서 그 청구의 당부를 판단하고, 원고의 부당이득 주장이 이유 있는 것으로 판단된다면 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항에도 불구하고 적어도 그 소제기일부터는 피고들의 점유를 악의로 의제하여 피고들에 대하여 부당이득의 반환을 명하여야 할 것이다.

 

㈏ 효과 : ‘과실(果實)’을 ‘취득(取得)’

 

‘과실’에는 물건의 사용이익도 포함되고, ‘취득’의 의미에 관하여는 점유자는 단순히 소유자에게 과실 등을 부당이득으로서 반환할 의무가 면제되는 것이라고 보는 견해도 있으나(이 견해는 제201조의 요건으로서 점유자의 무과실을 요구하지 않기 때문에 점유자가 선의인데 과실이 있는 경우에는 부당이득반환의무는 면제되지만, 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임은 면제되지 않는다고 한다), 통설은 점유자에게 과실 등을 수취할 적극적 권리를 부여한 것으로 보고 있다.

 

㈐ 불법행위로 인한 손해배상책임과의 관계

 

① 제201조 제1항에 정한 ‘선의’와 ‘취득’의 의미를 어떻게 이해할 것인지에 따라 그 결론이 달라진다.

 

㉠ 무과실을 요구하는 견해： 점유자에게 過失이 있는 경우에는 제201조 제1항이 적용되지 않아 소유자에 대하여 부당이득반환의무가 있을 뿐만 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임도 있다.

 

㉡ 무과실을 요구하지 않는 견해

ⓐ ‘취득’을 반환의무의 면제로 이해하는 견해 ： 점유자에게 과실이 있는 경우에도 제201조 제1항이 적용되어 소유자에 대한 부당이득반환의무는 면제되지만, 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임은 있다.

ⓑ ‘취득’을 적극적인 과실취득권을 부여한 것으로 이해하는 견해： 점유자에게 과실이 있는 경우에도 제201조 제1항이 적용되어 소유자에 대한 부당이득반환의무가 면제될 뿐만 아니라 이를 위법하다고 볼 수도 없어 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임도 없다.

 

② 한편 대법원 1966. 7. 19. 선고 66다994 판결은 “피고가 본건 토지의 선의의 점유자로 그 과실을 취득할 권리가 있어 경작한 농작물의 소유권을 취득할 수 있다 하더라도 법령의 부지로 상속인이 될 수 없는 사람을 상속인이라고 생각하여 본건 토지를 점유하였다면 피고에게 과실이 있다고 아니할 수 없고 따라서 피고의 본건 토지의 점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하는 것이라 아니할 수 없는 것이고 피고에게는 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이며 선의의 점유자도 과실취득권이 있다 하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다.”라고 판시하고 있는바, 이 판결에서 피고에게 과실수취권이 있는 본권이 있다고 믿은 데 과실이 있는 것이라면 확립된 판례에 따를 때 제201조 제1항이 적용될 수 없는 것이므로, 이 판결이 ‘선의의 점유자도 과실취득권이 있다 하여’ 운운한 것은 적절하지 않다고 생각한다. 다만 피고에게 과실이 있는 이상 결론적으로 불법행위책임을 인정한 것은 당연한 것이다.

 

③ 생각건대 제201조 제1항이 적용되기 위한 요건으로 무과실을 요구하는 견해에 따르면, 제201조 제1항이 적용되는데 불법행위책임의 성립이 문제되는 경우란 있을 수 없다.

 

⑵ ‘악의 점유자(선의 점유자가 아닌 점유자)’의 果實(사용이익)의 반환 문제

 

㈎ 제201조 제2항은 “악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있는 반면 제748조 제2항은 “악의의 수익자는 그 받은 이익에 ‘이자를 붙여’ 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 악의의 점유자는 그 받은 이익에 ‘이자를 붙여’ 반환하여야 하는가?

 

㈏ 대법원은 제201조 제2항은 제748조 제2항이 정한 악의 수익자의 이자반환의무를 배제하는 취지는 아니라고 보아 악의의 점유자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다고 하였다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결. 이 판결은 나아가 “위 조문에서 규정하는 이자는 당해 침해행위가 없었더라면 원고가 위 임료로부터 통상 얻었을 법정이자상당액을 말하는 것이므로 악의 수익자는 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 할 것이다.”라고 판시하였다).

 

㈐ 한편 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고(제201조 제1항), 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만(제197조 제1항), 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다(제197조 제2항).

같은 취지에서 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 간주되고(제749조 제2항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제748조 제2항).

여기에서 ‘패소한 때’라고 함은 점유자 또는 수익자가 종국판결에 의하여 패소 확정되는 것을 뜻하지만, 이는 악의의 점유자 또는 수익자로 보는 효과가 그때 발생한다는 것뿐이고 점유자 등의 패소판결이 확정되기 전에는 이를 전제로 하는 청구를 하지 못한다는 의미가 아니다.

그러므로 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 아울러 그 권원 없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환 청구가 인용될 것을 전제로 하여 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구하는 것은 허용된다고 할 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다220044 판결).

 

라. 점유자의 책임 있는 사유로 물건이 멸실, 훼손된 경우(제202조)

 

⑴ 선의·자주 점유자

 

① 현존이익 한도에서 손해배상의무가 있다.

 

② 이 경우 불법행위책임은 성립하는가?

만일 제750조에 의하여 손해 전부의 배상의무를 인정하게 되면 제202조의 입법취지(점유자의 손해배상책임을 제한하여 점유자를 보호)가 몰각되므로 이를 부정하는 것이 타당하다.

 

⑵ 선의 · 자주 아닌 점유자

 

손해 전부의 배상의무가 있다.

 

마. 점유자가 비용을 지출한 경우(제203조)

 

그러나 제203조 제1항 단서는 악의 점유자에 대해서는 적용되지 않는다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2018다261889 판결).

 

⑴ 필요비·유익비 상환청구권

 

㈎ 의의

 

① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다(제203조 제1항 본문).

그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다(제203조 제1항 단서).

 

② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다(제203조 제2항).

 

㈏ 요건

 

① 비용의 지출

 

(i) 필요비: 점유물의 보존을 위하여 지출한 비용

 

(ii) 유익비: 점유물의 개량 기타 그 효용의 적극적인 증진을 위하여 지출한 비용

 

② 비용지출자

 

(i) 유효한 도급계약에 기초하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564 판결).

 

(ii) 비용지출 후 점유가 승계된 경우, 신점유자는 구점유자가 지출한 비용에 대하여 상환을 청구할 수 있는가?

이를 긍정하는 견해도 있으나, 점유 승계의 효과로써 점유로 인한 법률효과까지 당연히 승계되는 것은 아니기 때문에 별도의 합의가 없는 한 이를 부정하는 것이 타당하다.

 

③ 점유물을 반환할 때 : 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 제203조 제1항, 제2항은 ‘점유자가 점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다.

◎ 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 등 참조. 한편 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결은, 교회 건물의 소유자가 교회의 목사(대표자), 장로 등 개인을 상대로 건물의 인도를 청구한 사안에서, 그 형식은 개인에 대한 청구이지만 실질은 교회에 대하여 교회 건물의 인도를 청구하는 것과 다르지 않으므로, 교회가 점유자로서 가지는 필요비 및 유익비 상환청구권은 그 이행기가 도래하였다고 판단하였다.

 

유익비의 경우 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다(제203조 제3항).

 

④ 유익비의 경우 가액의 증가가 현존할 것

 

⑤ 통상의 필요비의 경우 점유자가 과실을 취득한 경우가 아닐 것(제203조 제1항 단서). 다만, 여기서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’란 점유자가 선의의 점유자로서 제201조 제1항에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다고 보아야 한다.

선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다.

따라서 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대해서는 위 단서 규정이 적용되지 않는다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2018다261889 판결).

 

㈐ 행사범위

 

① 필요비: 지출한 금액 전액

 

② 유익비: 회복자의 선택에 좇아 지출한 금액 또는 가액의 증가액

 

(i) 유익비의 상환범위는 ‘점유자가 유익비로 지출한 금액’과 ‘현존하는 증가액’ 중에서 회복자가 선택하는 것으로 정해진다. 위와 같은 실제 지출금액 및 현존 증가액에 관한 증명책임은 모두 유익비의 상환을 구하는 점유자에게 있다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다206707 판결).

 

(ii) 제203조 제2항에서 정한 점유자의 지출금액은 점유자가 ‘실제 지출한 금액’을 의미한다.

비용을 지출한 것은 명백하나 유익비를 지출한 때부터 오랜 시간이 지나 자료가 없어졌다는 이유로 실제 지출한 금액에 대한 증명이 불가능하여 가치 증가에 드는 비용을 추정하는 방법으로 지출금액을 인정해야 하는 경우 실제 비용을 지출한 날을 기준시점으로 하여 가치 증가에 드는 금액을 산정한 다음 그 금액에 대하여 물가상승률을 반영하는 등의 방법으로 현가한 금액을 지출금액으로 인정해야 한다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3914, 3921, 3938 판결 : 실제로 비용을 지출한 날이 아닌 감정 시점을 기준으로 산정한 개량 투입비용 감정결과를 채택하여 지출금액을 인정한 원심의 판단이 잘못되었다고 한 사례).

 

(iii) 점유자의 증명을 통해 실제 지출금액 및 현존 증가액이 모두 산정되지 아니한 상태에서 회복자가 ‘점유자가 주장하는 지출금액과 감정 결과에 나타난 현존 증가액 중 적은 금액인 현존 증가액을 선택한다’는 취지의 의사표시를 하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 곧바로 ‘실제 증명된 지출금액이 현존 증가액보다 적은 금액인 경우에도 현존 증가액을 선택한다’는 뜻까지 담긴 것으로 해석하여서는 아니 된다.

일반적으로 회복자의 의사는 실제 지출금액과 현존 증가액 중 적은 금액을 선택하겠다는 것으로 보아야 하기 때문이다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다206707 판결).

 

⑵ 유치권

 

㈎ 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권은 제320조 제1항에서 말하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’에 해당한다.

따라서 소유자가 점유자를 상대로 그 점유물의 반환을 청구하면, 앞서 본 바와 같이 그때 필요비 및 유익비 상환청구권의 변제기가 도래하므로, 제320조 제2항(‘그 점유가 불법행위로 인한 경우’에는 유치권이 성립하지 않는다는 취지로 규정하고 있다)의 유치권 배제사유에 해당하지 않는 한, 점유자는 유치권을 내세워 점유물의 반환을 거부할 수 있다.

 

㈏ 한편, 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(제197조 제1항, 제200조).

따라서 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비 및 유익비를 지출할 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장‧증명이 있어야 한다(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결).

 

⑶ 적용범위

 

㈎ 점유자의 비용 지출 이후에 소유자가 교체되더라도 점유자는 현재의 소유자에게 비용 상환을 청구할 수 있는 것이 원칙이다.

 

그러나 점유자가 점유물 반환 이외의 원인으로 물건의 점유자 지위를 잃어 소유자가 그를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 없게 되었다면, 그들은 더 이상 제203조가 규율하는 점유자와 회복자의 관계에 있지 않으므로, 점유자는 위 조항을 근거로 비용상환청구권을 행사할 수 없고, 다만 비용 지출이 사무관리에 해당할 경우 그 상환을 청구하거나(제739조), 자기가 지출한 비용으로 물건 소유자가 얻은 이득의 존재와 범위를 증명하여 반환청구권(제741조)을 행사할 수 있을 뿐이다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다209815 판결).

◎ 대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다209815 판결 : 원고가 피고 종중으로부터 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 공장용지로 개발하여 공장건물을 신축하였는데 토지 매매가 무효임이 밝혀져 피고 종중이 토지 소유권을 회복하고 공장건물은 경매로 제3자에게 소유권이 이전된 사안에서, 원고가 경매절차에 따른 공장건물의 매각으로 토지의 점유자 지위를 잃어 피고에게 이를 반환해 줄 수 없게 된 이상, 사무관리로서 지출한 비용을 상환청구하거나 피고가 얻은 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지를 따로 논할 여지가 있을 뿐 민법 제203조에 따른 유익비 상환청구권을 행사할 수는 없다고 판단한 사례.

 

㈏ 그러나 예를 들어 대항력 없는 임차인이 유익비를 지출한 임차 건물에 관하여 경매절차가 진행된 끝에 제3자가 이를 낙찰 받아 소유권을 취득한 경우, 임차인은 낙찰인에게 그 건물을 인도하여야 하는바, 이때 제203조 제2항에 의하여 유익비의 상환을 청구할 수 있는가?

대법원은 “민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유 회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없는 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).

따라서 임차인은 낙찰인에게 제203조 제2항에 의한 유익비의 상환을 청구할 수 없다. 다만 임대인에게 제626조 제2항에 의하여 유익비의 상환을 청구할 수 있고, 이를 피담보채권으로 하여 낙찰인에게 유치권을 주장할 수 있다.

 

㈐ 한편 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 제203조의 규정이 적용된다(제611조 제2항, 제594조 제2항)(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다101209 판결).

그러나 종중이 종중원에게 종중 소유 토지를 무상으로 사용하도록 하는 사용대차계약이 묵시적으로 성립했다고 볼 수 있는 경우 유익비상환청구권을 인정하는 것은 신중을 기해야 한다.

토지에 대한 장기간의 무상 사용대차계약은 종중과 종중원 관계가 아니라면 찾아보기 힘들 정도로 매우 이례적인 데다가, 토지를 장기간 무상으로 사용하면서 토지 사용이익을 향유한 종중원이 종중을 상대로 유익비상환청구를 하는 것은 형평에 어긋날 수 있기 때문이다.

따라서 이러한 경우에는 사용·수익에 충분한 기간이 지나면 종중의 반환 요청을 받은 종중원이 유익비를 지출하였더라도 그 상환을 청구하지 않고 토지를 그대로 반환한다는 묵시적 약정이 포함되어 있다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합한다고 볼 수 있다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3914, 3921, 3938 판결).

 

 

6. 소유권에 기초한 방해제거·예방청구권 [이하 민법교안, 노재호 P.1522-1536 참조]

 

소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(제214조).

 

가. 의의

 

점유 이외의 방법으로 소유권에 대한 방해가 현재 계속되고 있거나 그러한 염려가

있는 경우에 소유자의 권리구제수단이다.

 

나. 요건

 

⑴ 청구권자 (= 소유자)

 

㈎ 국유재산의 경우에는 국유재산법 제74조가 “정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에는 행정대집행법을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 국유재산인 토지에 관한 관리권자로서는 행정대집행의 방법으로 불법시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결 참조).

 

㈏ 그리고 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물철거의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 그 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있으므로[그 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 형법상 공무집행방해죄가 성립하므로(대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결 참조), 필요한 경우에는 경찰관 직무집행법에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다] 건물퇴거를 구하는 소도 부적법하다[대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다213916 판결. 이 판결은 “원고가 원용한 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결은 불법건물 철거에 관한 것이 아니라, 적법한 건물에서 처분상대방의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받기 위하여 행정대집행 계고처분을 한 사안에 관한 것으로서, 그 처분의 주된 목적이 건물의 인도라는 비대체적 작위의무의 이행을 실현하고자 하는 것이어서 행정대집행의 대상이 될 수 없다고 판단한 사례였으므로, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않음을 밝혀둔다.”라고 하였다].

 

㈐ 그러나 관리권자가 행정대집행을 실시하지 아니하는 경우 국가에 대하여 토지 사용청구권을 가지는 자는 위 청구권을 보전하기 위하여 국가를 대위하여 민사소송의 방법으로 그 철거를 구하는 이외에는 이를 실현할 수 있는 다른 절차와 방법이 없어 그 보전의 필요성이 인정되므로, 이러한 경우에는 국가를 대위하여 민사소송의 방법으로 불법시설물의 철거를 구하는 것이 허용된다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 참조).

 

㈑ 이러한 법리는 지방자치단체 소유의 공유재산의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2013다207941 판결 : 공유재산 및 물품 관리법 제83조 제1항은, ‘지방자치단체장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.’고 규정하고, 제2항은, ‘제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 지방자치단체장은 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다).

 

⑵ ‘방해’ 또는 ‘방해의 염려’

 

㈎ 방해

 

① 의미

 

㉠ 여기서 ‘방해’란 소유권에 의하여 보장되는 물건에 대한 전면적인 지배(사용·수익, 처분 등)의 권능 또는 가능성이 타인의 개입에 의하여 실제에 있어서는 실현되지 못하고 있는 상태를 의미한다.

 

㉡ 대표적인 예로 타인 소유의 토지 위에 무단으로 건물이 건축되어 있어 토지 소유자가 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 경우(물건의 사용·수익에 대한 사실적 방해), 타인 소유의 부동산에 관하여 원인무효의 소유권등기가 마쳐져 있어 그 부동산의 소유자가 부동산을 처분하지 못하고 있는 경우(권리로서의 소유권에 대한 추상적 방해) 등을 들 수 있다.

 

㉢ 건축물대장에 건축물 대지가 아님에도 그 건축물지번으로 잘못 기재된 토지가 있는 경우에 그 건축물 소유자가 그 지번의 정정신청을 거부하고 있다면 이 역시 그 토지 소유권에 대한 방해가 된다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다206075 판결 : 동일 대지에 기존 건축물대장이 존재하는 경우 그 대장을 말소하거나 폐쇄하기 전에는 새로운 건축물대장을 작성할 수 없다는 건축물대장규칙 제6조에 비추어, 그 잘못 기재된 지번의 토지 소유자는 사실상 그 토지 위에 건축물을 신축할 수 없고 그에 따른 소유권보존등기를 마칠 수도 없는 불이익을 받고 있다고 볼 수밖에 없다. 이러한 결과는 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자가 가지는 토지의 사용·수익이라는 소유권에 대한 건축물 소유자의 방해 행위로 평가할 수 있다. 사정이 이러하다면, 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 그 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 그 토지 소유권의 방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있다고 할 것이다).

 

㉣ 다만, 방해의 내용이 단지 물건을 점유하는 것이면 제213조가 우선 적용된다.

 

㉤ 한편, 적극적 침해뿐만 아니라 일조·조망의 방해 등과 같은 소극적 침해도 방해의 개념에는 포함될 수 있으나 그 위법성을 별도로 따져보아야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 : 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다).

 

② ‘방해’와 ‘손해’의 구별

 

㉠ 여기서 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 ‘손해’의 개념과는 다르다.

만약 방해의 범위에 손해까지 포함하여 가해자의 귀책사유가 없는 경우에도 소유자는 소유권에 기한 방해제거청구권에 의해 손해를 전보받을 수 있다고 한다면, 가해자의 귀책사유가 있는 경우에 한하여 손해배상책임이 성립한다는 불법행위의 대원칙이 중대하게 훼손되기 때문이다.

 

㉡ 따라서 소유권에 기초한 방해제거청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

◎ 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 : 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.

◎ 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결 : 피고가 1984.~1988. 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 이후 이 사건 토지를 전전 매수한 원고가 2010.경 이 사건 토지를 굴착해 보았는데 지하 1.5m∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염된 사안에서, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다고 판단하여 원심을 파기한 사례.

 

③ 방해의 위법성

 

방해는 위법한 것이어야 한다.

방해가 위법한가, 즉 방해를 정당화하는 사유가 존재하는 가를 판단할 때에는 소유자가 그러한 방해를 수인할 의무가 있는가를 사회관념에 비추어 신중하게 검토하여야 한다.

 

㈏ 방해의 염려

 

소유물방해예방청구권은 방해의 발생을 기다리지 않고 현재 예방수단을 취할 것을 인정하는 것이므로, 그 방해의 염려가 있다고 하기 위해서는 방해예방의 소에 의하여 미리 보호받을 만한 가치가 있는 것으로서 객관적으로 근거 있는 상당한 개연성을 가져야 할 것이고 관념적인 가능성만으로는 이를 인정할 수 없다.

◎ 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다50533 판결 : 피고의 굴토로 인하여 이 사건 토지 부분이 비바람 등 자연적인 현상에 의하여 경사지 흙의 유실 등으로 장차 붕괴할 가능성이 없다고는 할 수 없으나, 위 경사지는 1989. 12.경 형성되었음에도 그로부터 4년 이상이 경과한 현재의 이 사건 토지의 형상이 당시보다 지금 바로 원고가 구하는 예방조치를 취하지 아니하면 아니 될 정도로 변화되었다고 볼 아무런 증거가 없어 피고에게 이 사건 토지의 붕괴 위험에 대한 예방조치를 강제할 정도로 이 사건 토지부분이 붕괴될 개연성이 상당하다고 볼 수 없다.

 

⑶ 상대방 : (=‘방해하는 자’ 또는 ‘방해할 염려가 있는 자’)

 

㈎ 방해 또는 방해의 염려가 있는 경우에 그러한 사정을 지배하는 지위에 있는 자를 의미한다.

이는 그가 그 방해를 발생시켰는지 여부와는 무관하고, 방해자의 귀책사유 또한 요구되지 않는다.

 

㈏ 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조).

 

다. 효과

 

⑴ 방해제거청구권

 

앞서 보았듯이 소유권에 기한 방해제거청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다는 점을 유념하여야 한다.

 

⑵ 방해예방청구권

 

방해의 예방과 손해배상의 담보는 선택적인 것이므로 양자를 모두 청구할 수는 없다.

 

라. 토지오염에 대한 물권적 청구권 행사(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.67-70 참조]

 

⑴ 근거규정은 민법 214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)이다.

 

● 민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

 

⑵ 요건은 '방해'다.

 

㈎ 물권적 청구권의 특징은 불법행위와 달리 귀책사유가 필요 없다.

 

집에 있던 나무가 태풍에 옆집으로 넘어가는 경우, 홍수가 나서 떠내려간 경우 물권적 청구권으로 해결할 수 있는가에 관해서는 견해가 나뉘고 있다.

 

대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결은 위 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결과 거의 동일한 사안이다.

 

㈏ 피고 광명시가 1984년 토지에 연탄재 등을 매립하여 양질의 농지로 만들어주겠다고 제의한 후 건설폐기물 등을 파묻어 버렸고 20여 년 지난 후에 이를 발견한 사안이다.

 

원고가 물권적 청구권으로 쓰레기 수거 및 원상복구 청구를 하였으나 기각하였다.

 

그 이유는 다음과 같다.

소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

 

㈐ 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다.

 

⑶ 판결 이유의 요지는 손해배상청구 할 사안이지 물권적 청구권 행사할 사안이 아니라는 것이다.

 

㈎ 구별기준은 ‘방해가 현재 진행되고 있느냐’ vs ‘침해는 다 끝나고 손해배상만 남은 상황이냐’로 판별한다.

 

“이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다.”고 판시하고 있다.

 

㈏ 물권적 청구권은 피고의 물건이 내 물건에 들어와서 손해를 가한다는 것인데, 쓰레기가 섞인 지 30년이 경과하여 땅 속에 다 스며들고 해체되어 어느 것이 피고 물건인지 모르게 된 상황이라면 흙 속에서 피고 물건을 따로 제거할 방법도 없고, 내 땅이 완전히 오염돼서 이미 손해가 확정된 것이므로 물권적 청구권으로 해결할 사안이 아니라는 것이다.

 

만약 파묻은 지 얼마 지나지 않아서 현재 한 쪽 공간에 파묻혀있는 경우라면 오염이 계속되고 있으니까 방해배제청구 할 수 있지만, 파묻은 지 오래되어 분리가 불가능한 상황이라면 손해가 확정되었으므로 더 이상 방해를 멈춰달라는 청구는 할 수 없고, 손해배상청구를 하여야 한다.

 

㈐ 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 위 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 타당하며, 이러한 상태는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 을의 방해배제청구는 인용될 수 없는데도, 갑 지방자치단체가 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

마. 폐기물을 매립한 원인행위자에게 매립토지의 최종 취득인이 민법 제214조에 기한 소유권 방해제거청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 피고가 30년 전 원고 소유 토지에 생활폐기물, 오니류, 건축폐기물 등을 혼합 매립하여 현재까지 이른 경우, 토지소유자인 원고가 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 위 매립물의 제거를 청구할 수 있는지 여부(‘방해’와 ‘손해’의 구별)이다.

 

⑵ 대법원은, 피고가 1984.~1988. 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 이후 이 사건 토지를 전전 매수한 원고가 2010.경 이 사건 토지를 굴착해 보았는데, 지하 1.5m∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염된 사안에서, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다고 판단하여 원심을 파기하였다.

 

바. 폐기물을 매립한 원인행위자에게 매립토지의 최종 취득인이 민법 제214조에 기한 소유권 방해제거청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 피고가 30년 전 원고 소유 토지에 생활폐기물, 오니류, 건축폐기물 등을 혼합 매립하여 현재까지 이른 경우, 토지소유자인 원고가 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 위 매립물의 제거를 청구할 수 있는지 여부(‘방해’와 ‘손해’의 구별)이다.

 

⑵ 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다.

 

⑶ 대법원은, 피고가 1984.~1988. 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 이후 이 사건 토지를 전전 매수한 원고가 2010.경 이 사건 토지를 굴착해 보았는데, 지하 1.5m∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염된 사안에서, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다고 판단하여 원심을 파기하였다.