【근저당권설정등기말소청구소송, 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기말소청구소송 및 소유권에 기한 근저당권설정등기말소청구소송의 요건사실, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《피담보채무의 소멸, 피담보채무의 확정, 등기유용의 합의》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기말소청구소송
가. 소송물
원래 근저당권설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 합의가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 소유권에 기한 근저당권설정등기말소청구와는 별개로 근저당권설정자는 위 계약에 기하여 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다.
이 경우 소송물이 되는 말소등기청구권은 근저당권 설정계약에 근거를 두는 채권적 청구권이므로, 종전소유자도 계약 당사자의 지위에서 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결).
나. 청구원인
⑴ 요건사실은 “원ㆍ피고 간의 근저당권설정계약 체결 + 피고의 근저당권설정등기 경료 + 근저당권의 소멸”이다.
⑵ 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 청구이므로, 원고와 피고 사이에 근저당권설정계약을 체결한 사실이 요건사실로 되고 목적물이 원고의 소유인 사실은 요건사실이 아니다.
⑶ 근저당권의 소멸원인으로는 변제, 상계, 공탁, 면제 등과 같이 피담보채무가 후발적으로 소멸한 경우뿐만 아니라 피담보채무를 발생시키는 법률행위가 성립하지 않았거나 무효.취소된 경우와 같이 원시적으로 발생하지 않은 경우도 포함된다.
다만, 이러한 유형의 청구에 있어서 전형적 사유는 피담보채무의 소멸이다.
다. 피담보채무의 확정
⑴ 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 기본계약이 존속하는 동안 부단히 증감ㆍ교체되므로, 피담보채무의 소멸을 판단하기 위한 전제로서 그러한 상태를 종료시키는 피담보채무의 확정이라는 과정이 필요하게 된다. 정확히는 피담보채무 원금의 확정이므로, 확정된 피담보채무의 원금에 대한 변제시까지의 이자는 채권최고액의 범위 내에서 담보된다.
⑵ 일반적으로 기본계약에 결산기가 정하여져 있으면 그 결산기의 도래시에, 그 결산기가 없는 경우에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.
대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결에 의하면 기본계약에 결산기가 있는 경우라도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
⑶ 또 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때에는 채무자와 더 이상의 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시하였다고 봄이 상당하므로 경매신청시에 피담보채무가 확정되나(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카156 판결), 경매개시결정 전에 경매신청이 각하되거나 취하된 경우에는 확정되지 아니한다. 따라서 경매개시결정 이후에 경매신청을 취하하였다면 그 이후 이루어진 거래에 의하여 발생한 채무는 당해 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(위 89다카156 판결).
⑷ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 그 근저당권의 소멸시기, 즉 매각대금 완납시에 확정된다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).
이와 같이 원고는 당해 사건에 해당하는 피담보채무의 확정사유(결산기의 합의 및 그 도래사실, 근저당권설정자가 해지의 의사표시를 한 사실, 또는 근저당권자가 경매를 신청한 사실이 이에 해당한다)를 주장ㆍ증명하여야 할 것인데, 피담보채무가 당초부터 특정채무인 경우에도 피담보채무의 확정이라는 절차가 필요한지에 관하여 논란이 있으나 실무적으로는 확정을 요구하지 않는다.
라. 피담보채무의 소멸
⑴ 피담보채무가 확정되면 채무자는 피담보채무 전액을 변제하고 근저당권설 정등기의 말소를 구할 수 있는데, 근저당권설정자가 물상보증인인 경우에는 채무의 전액이 아닌 채권최고액만 변제하더라도 말소를 구할 수 있다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결).
⑵ 은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당하는 대환은 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 이는 피담보채무 소멸사유가 되지 못한다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23271 판결).
2. 소유권에 기한 근저당권설정등기말소청구소송
가. 소송물
⑴ 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 채권적 말소등기청구권임에 비하여 소유자가 소유권에 기한 방해배제 청구로서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 물권적 말소등기청구권이다.
⑵ 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 근저당권설정계약에 기한 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에는 미치지 않는다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 참조).
나. 청구원인
⑴ 요건사실은 “원고의 소유 + 피고의 근저당권설정등기 경료 + 근저당권의 소멸”이다.
⑵ 원ㆍ피고간의 근저당권설정계약의 체결사실은 이 소송에서 더 이상 요건사실이 아니며, 원고가 목적 부동산을 소유하고 있는 사실이 이를 대체하게 된다.
소유권 대신에 후순위 근저당권에 기하여도 무효인 선순위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는데(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결), 이 경우는 원고가 후순위 근저당권자라는 사실이 요건사실로 된다.
⑶ 이러한 소송은 앞서 본 바와 같이 피담보채무가 확정되어 전부 소멸한 경우도 있지만, 근저당권설정계약 자체가 무효.취소되거나 피고 명의의 근저당권설정등 기가 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 경우(이론적으로는 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 근저당권자는 이해관계 있는 제3자이므로 근저당권자에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 청구도 가능하나, 방해배제청구권의 행사로 근저당권설정등기의 말소청구를 인정하는 실무례가 확고하게 정착되어 있다)에도 가능하다.
그럴 경우 근저당권설정계약의 무효.취소사실 또는 피고의 근저당권설정등기가 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 사실 등이 피담보채무의 확정 및 소멸사실을 대체하게 된다.
3. 가능한 공격방어방법
가. 피담보채무의 소멸
⑴ 피담보채무 소멸의 효력을 다투는 피고의 주장이 원고의 주장과 양립가능할 경우에는 항변으로 된다.
예컨대, 원고가 변제를 주장함에 대하여 피고는 그 변제금이 원고의 다른 채무에 충당되었다고 항변할 수 있고, 원고가 피고에 대한 채권으로 피담 보채권과 대등액에서 상계하였다고 주장함에 대하여 피고는 원고의 채권에 동시이행 항변권이 붙어 있는 사실을 주장하며 성질상 상계가 허용되지 아니한다(대법원 1975. 10. 21. 선고 75다48 판결,1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결)고 항변할 수 있다.
한편, 자동채권의 발생사실 중에 성질상 동시이행항변권 등이 부착될 수밖에 없는 사정이 드러나는 경우 상대방의 주장을 기다리지 않고 청구원인단계에서 상계에 의한 피담보채무 소멸 주장이 배척될 수 있음은 앞서 본 바와 같다.
⑵ 원고가 피담보채무의 시효소멸을 주장함에 대하여 피고는 소멸시효의 중단사유를 들어 항변할 수 있다.
그런데 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설 정등기의 말소등기절차이행청구소송에서 피고로 된 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 물상보증인은 채권자에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하므로 이로써 채권자가 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로는 볼 수 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결).
⑶ 한편, 원고가 피담보채무가 도박채무임을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구함에 대하여 피고가 그와 같은 근저당권의 설정이 민법 746조의 불법원인급여에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 거부하는 것은, 민법 746조에서의 이익이란 재산상 가치가 있는 종국적인 것으로서 근저당권의 설정과 같이 그로 인한 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우는 이에 해당하지 아니하므로, 그와 같은 주장은 유효한 항변이 되지 않는다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결).
나. 등기유용의 합의
⑴ 확정된 피담보채무가 이미 소멸하였더라도 피고는 원ㆍ피고 간에 다시 무효인 등기를 유용하기로 합의한 사실을 항변으로 주장할 수 있다.
⑵ 등기유용의 합의는 합의시까지 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않는 경우에 한하여 유효한 것이나(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결), 이해관계 있는 제3자가 있더라도 제3자에 대한 관계에서만 유용합의를 이유로 근저당 권설정등기의 유효를 주장할 수 없을 뿐이므로(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결) 합의 당사자인 원고에 대하여는 등기유용의 합의사실만 주장ㆍ증명하면 원고의 말소청구에 대항할 수 있다.
