【화해권고결정】《화해권고결정에 대한 이의신청, 화해권고결정의 효력, 수소법원 조정제도와의 차이》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【화해권고결정】《화해권고결정에 대한 이의신청, 화해권고결정의 효력, 수소법원 조정제도와의 차이》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 화해권고결정  [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.284-292 참조]

 

가. 화해권고결정의 의의

 

⑴ 법원․수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다(민소 225조).

 

⑵ 종전에는 소송계속 중 법원이 화해를 권고하고 이에 불응하면 더 이상의 조치를 하는 것이 불가능하였지만, 2002년 개정 민사소송법은 화해권고안의 권위와 공정성에 믿음을 주고, 화해를 성공적으로 이끌 수 있도록 하기 위하여 직권으로 화해권고결정을 하고 당사자가 이의 없이 받아들이면 소송상 화해가 성립되는 제도를 마련하였다.

 

나. 화해권고결정과 수소법원 조정제도의 관계

 

2002년 개정 민사소송법이 새로 도입한 화해권고결정과 종전부터 있어 왔던 수소법원 조정은, 그 제도적 기초는 소송절차와 비송절차로 분명하게 구분되지만, 소송사건의 심리과정에서 출발하여 법원이 직권에 의하여 결정이라는 재판의 형식으로 화해안을 제시하고 일정기간 안에 당사자의 이의가 없으면 확정판결과 동일한 효력을 가지게 된다는 점에서는 대단히 유사하다.

그러나 구체적으로 살펴보면 다음과 같은 차이점이 있으므로, 실무에서 두 제도를 운영하는데 있어서 유의하여야 한다.

 

① 절차의 면에서 보면, 화해권고결정은 소송절차의 진행 도중이면 판결선고시까지 사이에 언제라도 할 수 있지만, 수소법원 조정은 수소법원의 이름으로 먼저 조정회부결정을 하여 소송절차를 중지시킨 이후라야 할 수 있다는 점에 차이가 있다.

 

또한 화해권고결정은 기일을 정하지 않고도 할 수 있으나, 수소법원 조정은 반드시 조정기일을 정하여 당사자 사이에 조정을 시도해 본 다음 조정이 불성립되거나 당사자가 불출석하였을 때 비로소 강제조정을 할 수 있다는 점에서 다르다.

 

② 주체의 측면에서 보면, 화해권고결정이나 수소법원 조정 모두 수소법원이나 수명법관이 할 수 있는 것은 같다.

 

다만, 화해권고결정은 변론준비절차에서 재판장도 할 수 있으나, 수소법원 조정은 재판장의 자격으로는 할 수 없고 수명법관으로 지정되어야만 할 수 있다.

 

수소법원 조정은 조정위원회가 처리할 수 있으나, 화해권고결정은 위원회 방식으로는 처리할 수 없다.

 

③ 전문가의 참여에 관하여 보면, 화해권고결정에는 전문가를 참여시켜 분쟁해결에 조력을 받을 수 없으나, 수소법원 조정에는 전문가를 조정절차에 참여시켜 의견진술, 사정청취 및 사실조사 등을 하게 할 수 있다.

 

④ 반드시 양쪽 당사자의 양보가 필요한지에 관하여 보면, 소송상 화해는 상호 양보를 전제로 하고 있으므로 화해권고결정도 양쪽 모두의 양보가 필요하다고 볼 수 있지만, 여기서의 양보는 소송비용부담 부분에 대한 양보만으로도 가능하다.

 

이에 비하여 수소법원 조정은 당사자의 상호양해를 통하여 조리를 바탕으로 실정에 맞게 분쟁을 해결하는 제도이므로 조리에 맞는 해결책이라고 보여지면 원고의 청구를 전부 받아들이거나 전부 배척하는 조정도 가능하다.

 

⑤ 화해권고결정에서 소송물 이외의 사항을 대상으로 삼을 수 있는지 여부에 대하여는 견해가 대립되나, 수소법원 조정에서는 아직 분쟁의 대상으로 되지 아니한 다른 권리관계나 다른 곳에서 계속 중인 소송의 소송물 등도 조정의 대상으로 삼을 수 있다(대판 2005다42880).

 

⑥ 제3자의 참여에 관하며 보면, 화해권고결정에는 결정의 효력이 제3자에게도 미치는 제3자의 강제참가제도가 없으나, 수소법원 조정에는 이해관계인을 강제로 조정절차에 참가시킬 수 있고(민조 16조), 당사자와 참가인 사이에 조정이 성립되거나 조정에 갈음하는 결정이 확정되면 참가인에게도 그 효력이 미친다.

 

⑦ 소송절차에서의 원용 제한에 관하여 보면, 화해권고결정은 그 과정에 있었던 당사자의 진술을 다시 소송절차에서 원용하는데 제한이 없으나, 조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 소송절차에서 원용하지 못한다(민조 23조).

 

다. 화해권고결정의 운영

 

⑴ 주체

 

화해권고결정은 수소법원․수명법관 또는 수탁판사가 할 수 있다(민소 225조).

변론준비절차에도 화해권고결정에 관한 규정이 준용되므로(민소 286조), 그 변론준비절차를 진행하는 재판장등이 그 이름으로 화해권고결정을 할 수 있다.

또한 변론준비절차에 부쳐진 뒤에도 수소법원은 여전히 화해권고결정을 할 수 있다.

 

⑵ 시기

 

법원은 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고할 수 있고(민소 145조), 소송계속 후 판결선고 전까지 언제라도 별도의 기일지정이나 조정회부 없이 화해권고결정을 할 수 있다(민소 225조).

따라서 화해권고결정은 소송계속 후 판결선고 전까지 할 수 있으므로 변론절차에서 뿐만 아니라 변론준비절차에서도 할 수 있다(민소 286조). 실제로는 변론준비절차를 거쳐 쟁점이 정리된 후 양쪽 당사자가 소송의 승패에 대하여 어느 정도 예측을 할 수 있게 되는 단계에서 하는 것이 바람직하다.

 

⑶ 적합한 사건의 유형

 

화해권고결정은 수소법원 조정제도에 비하여 절차가 유연하고 탄력적이어서 많이 활용될 필요가 있는데, 특히 아래 사건들이 화해권고결정에 적합하다고 할 수 있다.

 

① 법원의 화해안에 대하여 경미한 부분의 의견차이로 화해가 성립되지 않는 경우

 

② 감정적인 문제로 어느 일방도 먼저 화해안을 수락하는 모습을 보이고 싶지 않아 하는 경우

 

③ 사건의 성격상 결론에 이르는 과정이나 법원의 제안 내용을 세밀하게 따져 보아야 하기 때문에 법정에서 곧바로 수락 여부를 결정할 것을 기대하기는 어렵지만 법원의 판단을 표명하기만 하면 되고 따로 조정에 회부하여 절충을 할 필요는 별로 없는 사건(대표적으로 손해배상청구사건)

 

④ 서면에 의한 화해(민소 148조 3항), 서면에 의한 청구의 포기나 인낙(민소 148조 2항)에서 공증이 누락되거나 화해, 청구의 포기나 인낙의 의사표시가 불명확한 경우

 

⑷ 범위와 절차

 

① 화해권고결정은 ‘청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서’ 하는 것인데, 그 의미는 원고가 주장하는 것보다 더 유리한 결정을 하여서는 아니 된다는 것과 원고가 전혀 예상하지 못하는 내용의 결정을 하여서는 안 된다는 것으로 해석된다.

 

② 화해권고결정은 직권에 의하여 이루어지므로 당사자의 화해권고결정 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미만 갖는다. 결정에 앞서 임의적인 화해가 이루어질 수 있도록 권유하는 것이 보통이겠지만, ‘사전에 화해를 권유하였으나 화해가 성립되지 아니하였을 것’이 화해권고결정을 할 수 있는 요건은 아니다.

 

⑸ 결정서 및 결정조서의 작성과 송달

 

① 보통은 화해권고결정서를 작성하는 방법에 의하여 할 것이나 변론준비기일 또는 변론기일에 말로 결정의 내용을 먼저 고지하고, 결정의 내용을 적은 화해권고결정조서를 작성해도 된다.

 

② 결정서를 작성하는 경우에는 화해권고 결정사항 외에 청구의 취지와 원인을 적어야 하고, 조서에 기재하는 경우에는 기일조서에는 화해권고결정을 하였다는 취지만을 적고 별도의 화해권고결정조서에 민사소송법 153조의 형식적 기재사항과 화해권고결정사항 및 청구의 취지와 원인을 적어야 한다(민소규 57조, 31조).

다만, 이 청구취지와 청구원인은 소송물을 특정할 수 있는 정도로 적으면 충분하다.

그러나 소액사건심판법 2조 1항의 소액사건에서는 특히 필요하다고 인정하는 경우 외에는 청구의 원인을 적지 아니한다(민소규 57조 1항 단서).

 

③ 또한 실무상으로는 청구취지와 청구원인을 구체적으로 기재하는 대신 “청구의 표시：별지와 같다”는 식으로 적고 소장을 복사하여 첨부하기도 한다.

다만, 청구의 취지나 원인이 변경된 경우 또는 변론기일에서 일부 취하가 있었던 경우 등에는 소장 사본을 그대로 별지로 사용하지 않도록 유의하여야 한다.

 

④ 법원사무관등은 화해권고결정의 내용을 기재한 결정서 또는 조서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다.

기일에 당사자에게 결정내용을 고지한 경우에도 이를 송달하여야 한다(민소 225조 2항 본문).

화해권고결정의 내용을 기재한 결정서 또는 조서의 정본을 송달하는 때에는 그 결정서 또는 조서를 송달받은 날부터 2주 안에 이의를 신청하지 아니하면 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가지게 된다는 취지를 당사자에게 고지하여야 하는데(민소규 58조), 실무상 별도의 안내서를 작성하지 않고 결정서 또는 결정조서의 끝 부분에 위와 같은 취지의 안내문구를 적어 고지하고 있다.

 

⑤ 다만, 결정서 또는 결정조서의 정본은 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달할 수 없으므로(민소 225조 2항 단서), 발송송달 또는 공시송달의 방법에 의하지 않고는 송달할 수 없는 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 화해권고결정을 취소하여야 한다(민소규 59조 1항).

 

⑥ 화해권고결정을 취소하는 결정은 당사자에게 적당한 방법으로 고지하면 된다. 다음 기일이 열렸을 때 화해권고결정이 취소되었음을 고지하고 조서에 그 취지를 기재하는 방법으로 처리할 수도 있다.

 

⑦ 화해권고결정을 취소하면 화해권고결정은 그 효력을 잃게 되므로, 그 후에 당사자가 원하는 등 다시 화해권고결정을 할 필요가 있는 경우에는 새로운 결정을 하고 송달을 하여야 한다.

화해권고결정이 취소된 경우에 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가게 되며, 이 경우 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가지게 된다(민소규 59조 2항, 민소 232조 1항).

 

라. 화해권고결정에 대한 이의신청

 

⑴ 이의신청의 처리

 

① 당사자는 결정서 또는 결정조서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청을 함으로써 화해권고결정에 대하여 불복할 수 있고, 그 정본을 송달 받기 전에도 이의신청할 수 있다(민소 226조 1항). 2주의 기간은 소송행위의 추후보완이 가능한 불변기간이다(민소 226조 2항).

 

② 이의신청은 당사자와 법정대리인, 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지를 적은 이의신청서를 화해권고결정을 한 법원에 제출하는 방법으로 하여야 하므로(민소 227조 1항․2항), 변론준비기일 등에서 말로 하는 이의신청은 그 효력이 없다.

 

③ 이의신청서가 접수되면 법원사무관등은 이의신청기간의 도과 여부 등을 검토하여 재판장에게 기록과 함께 인계한다. 그 이의신청이 방식에 어긋나거나 이의신청권이 소멸한 뒤의 것으로서 그 흠을 보정할 수 없으면 법원은 결정으로 이를 각하하며, 이 결정에 대해서는 즉시항고할 수 있다(민소 230조).

 

④ 적법한 이의신청이 있으면 법원사무관등은 상대방에게 그 부본을 송달하여야 한다(민소 227조 4항). 이는 화해권고결정에 대하여 이의신청이 있음을 알리고 다음 소송행위를 준비하게 하기 위한 것이다. 실무상 재판장은 이의신청서가 제출되면 그 사건의 다음 심리단계, 예컨대 쟁점정리기일을 마친 다음 화해권고결정을 하였다면 집중증거조사기일을 지정하고, 기일통지서와 함께 이의신청서 부본을 송달하게 하는 방법으로 운영할 수 있을 것이다.

 

⑤ 적법한 이의신청이 있으면 소송은 화해권고결정이 있기 전의 상태로 되돌아간다. 이 경우 소송복귀를 위한 특별한 조치가 필요 없고, 그 이전에 행한 소송행위는 모두 그대로 효력을 가지게 된다(민소 232조 1항). 이의신청에 의하여 소송절차가 계속되더라도 당연히 화해권고결정의 효력이 없어지는 것은 아니고, 그 심급에서 판결이 선고되기 전에 이의신청이 취하되면 화해권고결정이 확정된다(민소 232조 2항).

 

⑵ 이의신청의 취하와 포기

 

① 화해권고결정에 대하여 이의신청을 한 당사자는 그 심급에서 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다(민소 228조 1항). 이의신청의 취하는 서면으로 하여야 하나, 다만 변론(준비)기일에는 말로 할 수 있다(민소 228조 2항, 266조 3항). 취하의 서면은 상대방에게 송달하여야 하고, 취하의 취지를 기재한 조서등본은 그 진술을 한 기일에 상대방이 출석하지 아니한 경우에 송달한다(민소 228조 2항, 266조 4항․5항). 취하의 서면이나 그러한 취지가 기재된 조서등본을 상대방에게 송달한 날 또는 이의신청을 취하한 기일에 상대방이 출석한 때에는 그 기일부터 2주 이내에 상대방이 이의를 하지 아니하면 이의신청취하에 동의한 것으로 본다(민소 266조 6항). 이의신청이 적법하게 취하되면 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지게 된다(민소 231조 3호 전단). 이의신청이 취하된 경우에는 처음부터 이의신청이 없었던 것으로 되므로 화해권고결정은 이의신청기간 만료시에 소급하여 확정된다.

 

② 화해권고결정에 대한 이의신청권은 그 신청 전까지 포기할 수 있다(민소 229조 1항). 화해권고결정서 또는 그 결정조서 정본이 송달되기 전에도 변론(준비)기일에서 화해권고결정 내용을 고지 받은 후에는 이의신청권을 포기할 수 있다. 당사자가 그 결정서 또는 결정조서 정본을 송달 받기 전에 화해권고결정을 받아들이고자 하는 때에는 그 이의신청권을 포기함으로써 이를 조기에 확정시킬 수 있다. 이의신청권의 포기는 서면으로 하여야 하고(민소 229조 2항), 포기의 서면이 제출되면 상대방에게 송달하여야 한다(3항). 이의신청권의 포기는 이의신청 전까지 할 수 있으므로, 이의신청을 할 수 있는 기간인 송달 받은 날부터 2주가 도과하기 전까지 할 수 있다.

 

마. 화해권고결정의 효력

 

화해권고결정에 대하여 그 결정서 또는 결정조서 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청이 없거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에는 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가진다(민소 231조). 여러 당사자 중 일부만이 이의신청을 한 경우에 이의신청을 하지 아니한 당사자 사이에서는 이의신청기간이 경과함으로써 화해권고결정이 확정된다.

화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 효력을 잃는다(민소 232조 2항). 이 경우 결정취소 등의 절차는 필요 없다.

 

2. 재판상 화해의 법적 성질과 기판력, 창설적 효력

 

가. 재판상 화해의 법적 성질과 기판력

 

⑴ 화해권고결정이 확정되면 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(민사소송법 제231조).

재판상 화해의 법적 성질에 대해서는 ① 사법상 화해와는 성질이 전혀 다른 순수한 소송행위로 소송물에 관해 실체상 처분을 하여 소송을 종료시키는 소송상의 진술이고 소송법의 적용을 받고 민법상 화해계약에 관한 규정은 적용되지 않는다는 견해(소송행위설), ② 민법상의 화해계약임과 동시에 소송행위의 성질을 갖춘 경합된 행위로서 법원에 대해서는 소송법이 적용되나 당사자 간에는 사법상 화해계약이 이루어진 것으로 민법 규정이 적용되며, 실체법, 소송법 중 어느 요건에 흠이 있어도 전체가 무효가 된다는 견해(양행위경합설)로 나뉘어 있다.

재판상 화해에 기판력이 인정되는지에 대해 소송행위설은 확정판결과 같은 기판력이 인정된다고 하고, 양행위경합설은 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력이 인정된다고 한다.

 

⑵ 판례는 1961년까지 양행위경합설을 취하다가(대법원 1955. 9. 15. 선고 4288민상229 판결) 1961년 구 민사소송법 제431조(현행 민사소송법 제461조와 같다)가 개정되어 화해조서에 대하여 준재심의 제기가 가능하게 됨에 따라 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 전원합의체 판결로 소송행위설로 전환하였고, 재판상 화해에 확정판결과 같은 기판력을 인정하여 현재까지 이를 유지하고 있다.

 

⑶ 한편 판례는 실효조건부 화해가 유효하다고 하고(대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결) 재판상 화해에 창설적 효력을 인정하므로, 판례가 재판상 화해를 ‘실체법적 소송행위’로 파악하고 있다는 견해도 있다.

 

나. 재판상 화해의 창설적 효력

 

⑴ 창설적 효력은 본래 민법상 화해계약에 인정되는 것으로(민법 제732조), 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 관하여 새로운 권리, 법률관계를 형성, 변경하는 실체법적 효력을 의미한다.

판례는 재판상 화해의 성질을 소송행위로 보아 기판력을 인정하면서도 실체법상 화해계약에 인정되는 창설적 효력을 인정한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결).

 

⑵ 한편 실체법상 화해계약은 하자가 있어 무효이거나 취소되면 효력이 없다. 그러나 소송행위는 하자 있는 행위가 당연히 무효가 되지 않는다.

판례는 재판상 화해의 내용이 강행법규에 위반된 경우라도 무효가 아니고(대법원 1962. 4. 18. 선고 61다1268 판결, 대법원 1963. 4. 25. 선고 63다135 판결) 사기나 강박을 이유로 취소할 수 없으며(대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결) 재심사유에 해당하는 경우 재심의 소에 의해서만 다툴 수 있을 뿐이라고 한다(대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결).

 

⑶ 이와 같이 재판상 화해에 창설적 효력(실체법적 효력)과 함께 확정판결과 같은 무제한 기판력(소송법적 효력)을 모두 인정하는 결과, 권한 흠결 등 하자 있는 화해도 재심으로 다투지 않는 한 유효하고 그로 인한 법률관계가 창설되는 대세적인 효력이 있게 되어, 실체법적 효력이 없이 기판력만 인정되는 판결에 비해 훨씬 강한 효력이 인정된다.

 

3. 화해권고결정과 추심권능의 포기

 

가. 화해권고결정의 효력 : 재판상 화해와 동일한 효력(기판력, 민사소송법 제231조)

 

화해권고결정, 조정성립, 제소전 화해 ≒ 재판상 화해

재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있다(기판력, 민사소송법 제220조).

 

나. 재판상 화해의 법적 성격

 

⑴ 소송행위설(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결) ≒ 무제한 기판력설(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결)

 

확정판결의 당연무효와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있다.

사기·강박을 이유로 취소 주장, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 한 재판상 화해의 해제 주장, 강행법규 위반을 이유로 한 무효 주장 등을 할 수 없다.

 

⑵ 창설적 효력(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다48902 판결) : 재판상의 화해는 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다.

 

⑶ 추심금소송에서 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 재판상 화해

 

추심금소송에서 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 재판상 화해는 불가능하다.

하지만 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 화해권고결정이 이루어진 경우에, 화해권고결정의 창설적 효력을 관철하면 권리가 일부 포기되는 것으로 변동이 되고, 무제한 기판력설상 이의 무효를 주장할 수도 없게 된다는 데에 문제가 있다.

 

대상판결(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)은 추심권자가 권리를 포기할 자격이 없으므로 이를 포기할 수는 없고, 자신의 추심권능만을 포기한 것으로 합리적으로 해석하였다.

 

4. 추심금소송(추심의 소)에서 청구를 일부 포기하는 내용의 재판상 화해의 의미

 

가. 추심권 포기 일반론

 

민사집행법 제240조는 채권자가 ‘추심명령에 따른 권리’(추심권)를 포기할 수 있고 이는 기본채권(추심채권자의 집행채권을 의미한다)에 영향을 미치지 않는다고 규정한다.

채권자는 집행법원에 서면을 제출하여야 하고, 실제로는 추심명령 신청 및 집행취하 형식으로 많이 이루어진다.

추심권 포기를 위해 집행법원의 취소결정은 불필요하고, 집행법원은 포기신고서를 채무자와 제3채무자에게 송달해야 한다.

추심채권자가 추심권을 포기하면 추심권과 소송수행권은 채무자에게 복귀한다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다24356 판결).

◎ 대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다24356 판결 : 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송이 계속 중에 추심 채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등으로 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.

포기의 효력 발생 시점은 포기신고서가 집행법원에 제출된 때라는 견해와 포기신고서가 제3채무자에게 송달된 때라는 견해가 있다.

 

나. 추심금소송에서 청구를 일부 포기하는 내용의 재판상 화해의 의미(= 이 사건 화해권고결정 중 나머지 청구 포기 부분은 乙이 자신의 추심권만을 포기한 것으로 해석할 수 있음)

 

⑴ 근거

 

추심채권자에게는 애초에 피압류채권에 대한 소송물을 처분할 권한이 없고 수소법원이나 제3채무자에게도 이러한 점이 명확하다.

따라서 추심채권자가 추심금소송에서 ‘피압류채권 중 일부를 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 하거나 화해권고결정이 확정된 경우 나머지 청구 포기 부분은 자신이 적법하게 처분할 수 있는 자신의 추심권에 관한 것으로서, 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다.

법원이 확인한 재판상 화해나 직권으로 한 화해권고결정이 추심채권자에게 처분권한도 없는 피압류채권 자체를 처분하도록 한 의미로 볼 수 없다.

따라서 이러한 재판상 화해, 화해권고결정의 효력은 채무자나 별도의 추심명령에 기한 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미칠 여지가 없다.

 

⑵ 추심권을 포기한 것으로 보는 경우 소송관계

 

① 선행 추심금소송 당사자인 추심채권자는 추심권을 포기했고 추심권 포기에는 기판력이 있으므로 스스로 다시 후소를 제기할 수는 없다.

 

② 다른 채권자나 채무자는 청구 포기한 부분에 대해 후소를 제기할 수 있다.

소송당사자인 추심채권자의 추심권만을 포기했고 피압류채권 자체에는 영향이 없기 때문이다.

나아가 선행 추심금소송 변론종결 후 압류․추심명령을 받은 채권자도 별 제한 없이 후소가 가능하다.

 

③ 피압류채권을 포기한 것으로 보면, 추심금소송에서 조정․화해는 권한 없는 행위로 채무자에 대한 손해배상책임이 발생할 수 있고, 수소법원으로서는 추심금소송에서 권한 없는 처분행위를 내용으로 하는 조정․화해를 하여서는 안 된다.

이를 추심권 포기로 보면 종래 실무와 같이 추심금소송에서 조정․화해가 가능하여 추심금소송의 신속한 해결이 가능해진다.

 

④ 선행 추심금소송의 당사자인 추심채권자는 추심권만 포기했고, 추심권의 포기는 그 채권자의 기본채권(집행채권)에 영향이 없으므로, 한편 다른 채권자가 추심한 돈의 배당에는 참여할 수 있다.

 

다 판례(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)의 태도

 

⑴ 위 판결은 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자의 추심권에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하고 피압류채권 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다고 하였다.

 

⑵ 나아가 위 판결은 여기에서 그치지 않고, 원심과 같이 추심채권자가 화해권고결정을 통해 피압류채권 자체를 포기한 것으로 보더라도, 그 기판력이 다른 추심채권자에게 미치지 않음을 부가적으로 판단하여, 추심금판결의 기판력에 관한 최초의 판시를 하였다.

 

5. 소송상 화해 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.273-284 참조]

 

가. 총설

① “소송상 화해”라 함은 소송의 계속 중에 수소법원․수명법관 또는 수탁판사 앞에서 당사자가 소송물인 권리 또는 법률관계에 관하여 상호 그 주장을 양보함에 의하여 다툼을 해결하는 소송상 합의를 말한다.
화해가 성립되어 당사자 쌍방의 일치된 진술을 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(민소 220조), 화해가 이루어진 소송물 범위 내에서 소송은 당연히 종료한다.

② 당사자가 소송 외에서 행하는 합의․타협 등은 사법상의 화해계약(민법 731조)에 불과하여 그에 의하여 직접 소송종료의 효과가 생기는 것은 아니므로 소송상 화해는 아니다.

③ 소송상 화해는 소송 제기 전에 지방법원 또는 시․군법원에 화해를 신청하여 해결하는 제소전화해(민소 385조 내지 389조, 법원조직법 34조 1항 2호)와 더불어 재판상 화해라 불리우는데, 그 성립의 시기나 처리방식에서 차이가 있으나 성질과 효력은 동일하다.
제소전화해에 대하여는 따로 설명하기로 하고, 여기서는 소송상 화해에 관하여 살펴본다.

나. 요건

⑴ 당사자

① 당사자는 소송능력이 있어야 하며, 대리인에 의한 화해에는 특별한 권한을 받아야 한다(민소 56조 2항, 90조 2항).

 

② 필수적 공동소송에서는 공동소송인 전원이 일치하여 화해하여야 한다(민소 67조 1항).
화해는 양쪽 당사자 사이에 성립하는 것이 일반적이나, 제3자도 소송절차에 참가하여 화해할 수 있다(대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카1880 판결).

⑵ 소송물

① 화해의 대상인 권리관계가 사적 이익에 관한 것이고 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 한다.
직권탐지주의가 적용되는 사건에서는 임의로 처분할 수 있는 이혼사건이나 파양사건 등에서만 예외적으로 허용된다.
회사관계소송에서 원고승소판결에는 대세적 효력이 인정되므로 원고의 청구를 인용하는 내용의 화해는 허용되지 아니하나(대판 2004다28047 판결), 원고패소판결은 당사자 사이에서만 효력이 있으므로 청구의 포기를 내용으로 하는 화해는 허용되며, 회사대표소송에서 소송상 화해를 함에는 법원의 허가를 받아야 한다(상법 403조 6항).
증권관련집단소송에서의 소송상 화해 역시 법원의 허가를 받아야 한다(증권관련집단소송법 35조 1항).

② 제소전화해가 인정되므로, 소송요건의 흠이 있는 소송물이라도 원칙적으로 화해가 허용된다.
이 점에서 청구의 포기․인낙과 다르다.

③ 화해의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서나 강행법규에 반하여서는 안되는지 여부에 관하여, 판례는 화해의 내용이 강행법규에 위반하거나(대법원 1975. 3. 11. 선고 74다2030 판결), 화해에 이르게 된 동기나 경위에 반윤리적․반사회적인 요소가 있더라도 화해가 무효가 아닌 것으로 본다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결).
화해조항의 강행법규 내지 공서양속 위반은 준재심사유가 되지 않으므로, 화해조항이 강행법규 내지 공서양속에 위반하지 않도록 특히 주의하여야 한다.

④ 소송상 화해에서 그 내용을 이루는 이행의무의 발생에 조건을 붙일 수 있다.
일정한 조건이 성취되면 화해가 실효되기로 합의한 실효조건부화해에 대하여, 판례는 소송상 화해가 실효조건의 성취로 실효된 경우에는 화해가 없었던 상태로 돌아가며, 준재심의 소에 의하여 취소된 경우와 같이 취급하여 그 효력을 인정하고 있다(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다56056 판결).

⑶ 상호의 양보

소송상 화해의 요건인 양보의 방법 또는 범위에 관하여는 대단히 넓게 해석하는 것이 실무이다.
즉 당사자가 화해에 있어서 양보의 방법으로서 계쟁물에 관계 없는 물건 또는 금전의 지급을 약속하거나 제3자와의 권리관계를 포함시켜도 되고, 소송물의 전부를 인정 또는 포기하더라도 소송비용의 부담에 관하여만 양보할 수도 있으며, 피고가 채무를 전부 인정하고 원고가 기한의 유예를 주는 경우도 있다.
결국 소송상 화해에는 원고의 양보(일부 포기)가 포함되어야 하므로 후술하는 화해조항에는 “원고는 나머지 청구를 포기한다”는 조항이 일반적으로 기재된다.

다. 절차

 

⑴ 시기

① 소송계속중이면 어느 때나 화해가 가능하고, 항소심․상고심에서도 화해할 수 있다.
변론종결 후 혹은 판결이 선고되어 그 정본이 송달된 이후라도 아직 확정 전이라면 소송상 화해를 위한 화해기일지정신청을 한 뒤에 지정된 기일에서 화해할 수 있다.
법원은 소송 정도에 관계없이 화해를 권고하거나 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있고(민소 145조 1항), 나아가 화해권고결정도 할 수 있다(민소 225조).
소송대리인이 선임된 사건에서는 법원은 화해를 위하여 당사자 본인이나 법정대리인의 출석을 명할 수 있다(민소 145조 2항).

② 보전소송절차가 계속중인 법원에서 당해 절차에 관하여 화해할 수 있음은 물론이다. 나아가 본안에 관하여도 화해할 수 있는지에 관하여 판례는 이를 부정하고 있으나(대법원 1958. 4. 3.자 4290민재항121 결정), 위 판례는 화해의 성질을 소송행위설로 변경하기 이전의 판례로서 현재도 유지되는지 의문이고, 보전절차에서 본안에 관한 조정을 인정하고 있는 점(재민 95-1 참조) 및 분쟁의 신속한 종국적 해결을 위하여 필요한 점 등을 고려하면 보전절차에서 본안의 청구에 관하여도 화해할 수 있다고 봄이 상당하고, 현재 다수의 실무도 이에 따르고 있다.

⑵ 방식

① 화해는 기일에 화해 당사자가 출석하여 말로 진술하는 것이 원칙이다(구술화해).
기일이면 변론기일․변론준비기일․화해기일뿐만 아니라 증거조사기일이라도 무방하다.

② 2002년 개정 민사소송법에서는 서면화해제도를 채택하여, 당사자가 변론기일 또는 변론준비기일에 출석하지 않은 경우에도 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서․준비서면에 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에 상대방 당사자가 기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 소송상 화해가 성립된 것으로 본다(민소 148조 3항, 286조).
공증사무소의 인증을 받지 아니하였거나 그 의사표시가 불분명한 경우에는 화해권고결정제도를 활용함으로써 화해적 해결의 의사표시를 살릴 수 있을 것이다.

라. 화해조서의 작성

⑴ 개설

① 소송상 화해가 성립된 경우에는 법원 또는 법관은 그 요건을 심사하여 유효하다고 인정되면 법원사무관등에게 그 내용을 조서에 기재시킨다(민소 154조 1호).
변론(준비)기일에 소송상 화해가 성립된 경우에는 화해조서는 변론(준비기일)조서의 일부로 작성된다.
이 때 기본조서에는 “당사자 별지조서와 같이 화해”라고 기재하고 법원사무관등 및 재판장이 기명날인한 후, 법원사무관등이 화해조서(구술화해의 경우 전산양식 A1690, 서면화해의 경우 전산양식 A1691)와 간인한다.
특히 화해만을 위한 기일에 화해가 성립한 경우에는 기본조서로서의 기일조서(전산양식 A1662)와 화해조서를 작성한다(민소규 31조).

② 소송상 화해, 청구의 포기․인낙조서를 작성함에 있어 조서 말미에 재판장과 법원사무관등이 서명날인할 필요는 없고, 기명날인하는 것으로 충분하다(재민 99-7).

⑵ 형식적 기재사항

① 화해조서의 형식적 기재사항은 “사건과 당사자의 이름을 부름”이라는 글귀를 기재하지 아니하는 것과 ‘고지된 다음 기일’란이 없다는 것을 제외하고는 변론조서의 경우와 동일하다. 화해에 당사자 이외의 제3자가 참가한 경우에는 출석상황란에 그 출석을 기재한다.
이 경우 그 제3자의 호칭으로 ‘화해참가인’으로 기재하는 것이 적당하다.

② 상소심에서 화해가 된 경우에는 조서에 사건번호를 기재함에 있어 원심법원 및 사건번호를 병기하며, 재심절차에서 화해가 된 경우에는 재심의 대상이 된 사건의 법원 및 사건번호를 병기한다(재민 90-1).

 

⑶ 실질적 기재사항

화해조서의 실질적 기재사항으로서는 ㈎ 화해성립사실, ㈏ 청구의 표시, ㈐ 화해조항의 3가지가 있고 그 기재 순서도 위와 같다.

화해성립사실과 화해조항은 조서의 필수적 기재사항이고(민소 154조 1호), 화해조서에 당사자와 청구의 표시를 하게 하는 것은 화해조서가 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 조서의 기재로써 화해의 효력이 미치는 주관적․객관적 범위를 명확히 하여 둘 필요가 있기 때문이다.

㈎ 화해성립사실

조서의 요지란의 첫머리에 “위 당사자는 다음과 같이 화해하였다”라고 기재한다.

공동소송에 있어 그 일부 당사자 사이에 화해가 성립된 경우에는 “원고와 피고 ○○○는 다음과 같이 화해하였다”라고 기재하고, 제3자가 참가한 경우에는 “위 당사자 및 화해참가인은 다음과 같이 화해하였다”라고 기재한다.

㈏ 청구의 표시

청구의 표시는 ‘청구취지’와 ‘청구원인’으로 나누어 기재한다(전산양식 A1690).

소송의 계속 중에 소의 변경, 소의 일부 취하도 있을 수 있고 또 청구의 일부에 관하여만 화해가 성립될 수도 있으므로(이 경우에는 화해가 성립된 부분의 청구만을 기재하여야 함은 말할 필요도 없다), 소장의 청구취지․청구원인을 그대로 옮겨 써서는 안되며 화해성립시에 원고가 유지하고 있는 청구 또는 화해의 대상이 된 권리 또는 법률관계에 관하여 청구취지와 청구원인을 간결하게 정리하여 기재한다.
청구취지나 청구원인이 결국 소장이나 준비서면의 기재와 같게 된다 할지라도 “소장(또는 2004. 9. 16.자 준비서면) 기재와 같다” 따위로 인용하여서는 아니 된다.

① 청구취지

청구취지는 판결문의 청구취지나 주문의 기재와 대체로 동일하다.

② 청구원인

③ 소송물 이외의 권리 또는 법률관계가 부가된 경우

소송물 이외의 권리관계를 부가한 경우에는 그 권리관계에 관하여도 전술과 같은 이유로 이를 특정하여 표시하여야 한다.

소송물 이외의 권리관계를 부가하여 화해가 성립된 경우에 있어 부가된 청구의 표시에 관하여는 2가지의 방법이 있다.

그 하나는 본래의 청구의 표시 다음에 “위 이외에 화해의 대상이 된 권리관계”라고 한 후 부가된 청구를 특정하여 기재하는 방법이고, 나머지 하나는 화해조항 중에 기재하는 방법으로서, 예컨대 “피고는 원고에게 본소 청구금 ○○원 및 원고가 피고에게 2004. 9. 5. 매도한 책상 1개 대금 ○○원 합계 ○○원을 2004. 12. 31.까지 지급한다”라고 기재하는 방식이다.

피고가 자기의 권리관계를 덧붙인 경우라든가 제3자가 참가하여 그의 권리관계가 부가된 경우에는 달리 청구의 표시를 할 필요가 없고 화해조항 중에서 특정하면 족하다.
예컨대, 원고가 임대차 종료에 의한 건물인도를 구하는 사건에 있어서 건물인도에 관한 화해에 관련하여 피고가 목적물에 지출한 유익비의 상환을 청구하여 원고와 사이에 이 점에 관하여도 합의가 이루어졌다면 화해조항 중에 “원고는 피고에 대하여 피고가 이 사건 건물의 대문을 새 것으로 갈아 끼운 비용 금 ○○원을 2004. 5. 15.까지 지급한다”라고 기재하면 족한 것이다. 소송대리인이 이와 같이 원래의 소송물 이외의 권리관계에 관하여 화해를 하는 경우에는 소송대리권의 범위는 원래의 소송물에만 미친다 할 것이므로 이 점에 관한 특별한 권한을 받아야 할 것이다.

⑷ 화해조서의 정본 송달

화해조서는 신청이 없더라도 화해가 있은 날로부터 1주 안에 그 조서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다(민소규 56조).
화해에 제3자가 참가한 경우에는 그에게도 송달하여야 할 것이다.
라. 인지액의 환급

제1심 또는 항소심에서 소송상 화해가 있는 때(민소 231조에 의하여 소송상 화해와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)에는 소장에 붙인 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액의 환급을 청구할 수 있다(인지법 14조).

 

바. 화해성립의 효과

⑴ 개설

소송상 화해의 진술을 조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있다(민소 220조).
따라서 그에 의하여 소송은 종료됨과 동시에 그 화해조서를 집행권원으로 하여 강제집행을 할 수 있다(민집 56조).
상급심에서 화해가 된 때에는 하급심의 미확정 판결은 당연히 실효된다. 소송상 화해의 경우 소송비용에 대하여 특별히 정한 바가 없으면 각자 지출한 비용을 부담한다(민소 106조).

재판상 화해의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 서로 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 데 지나지 않은 사항에 관하여는 미치지 아니한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결).

⑵ 효력을 다투는 방법

① 화해조서에 분명한 잘못이 있을 때에는 판결에 준하여 경정이 허용된다(민소 211조).
화해조서의 경정 방법 및 당사자에 대한 송달은 판결 경정에 준하여 처리하면 된다.

화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결).
제1화해가 성립된 후에 그와 모순된 제2화해가 성립되어도 그에 의하여 제1화해가 당연히 실효되거나 변경된다고 할 수 없다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다59028 판결).

② 판례에 의하면, 소송상 화해는 기판력이 있으므로 확정판결의 무효사유와 같은 사유가 있을 때를 제외하고는(대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정), 재심사유에 해당될 흠이 있는 경우에 한하여 준재심(민소 461조)의 소로 다투는 방법 이외에는 그 무효를 주장할 수 없다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결).
당사자가 소송상 화해의 당연무효를 주장하면서 기일지정신청을 한 때에는, 법원은 변론기일을 열어 당연무효사유가 있는지를 심리한 다음 무효사유가 존재한다고 판단된다면 심리를 속행하고, 그 사유가 존재하지 아니하면 판결로써 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결).

 

 

6. 재판상 화해의 법적 성질과 기판력, 창설적 효력

 

가. 재판상 화해의 법적 성질과 기판력

 

⑴ 화해권고결정이 확정되면 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(민사소송법 제231조).

재판상 화해의 법적 성질에 대해서는 ① 사법상 화해와는 성질이 전혀 다른 순수한 소송행위로 소송물에 관해 실체상 처분을 하여 소송을 종료시키는 소송상의 진술이고 소송법의 적용을 받고 민법상 화해계약에 관한 규정은 적용되지 않는다는 견해(소송행위설), ② 민법상의 화해계약임과 동시에 소송행위의 성질을 갖춘 경합된 행위로서 법원에 대해서는 소송법이 적용되나 당사자 간에는 사법상 화해계약이 이루어진 것으로 민법 규정이 적용되며, 실체법, 소송법 중 어느 요건에 흠이 있어도 전체가 무효가 된다는 견해(양행위경합설)로 나뉘어 있다.

재판상 화해에 기판력이 인정되는지에 대해 소송행위설은 확정판결과 같은 기판력이 인정된다고 하고, 양행위경합설은 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력이 인정된다고 한다.

 

⑵ 판례는 1961년까지 양행위경합설을 취하다가(대법원 1955. 9. 15. 선고 4288민상229 판결) 1961년 구 민사소송법 제431조(현행 민사소송법 제461조와 같다)가 개정되어 화해조서에 대하여 준재심의 제기가 가능하게 됨에 따라 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 전원합의체 판결로 소송행위설로 전환하였고, 재판상 화해에 확정판결과 같은 기판력을 인정하여 현재까지 이를 유지하고 있다.

 

⑶ 한편 판례는 실효조건부 화해가 유효하다고 하고(대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결) 재판상 화해에 창설적 효력을 인정하므로, 판례가 재판상 화해를 ‘실체법적 소송행위’로 파악하고 있다는 견해도 있다.

 

나. 재판상 화해의 창설적 효력

 

⑴ 창설적 효력은 본래 민법상 화해계약에 인정되는 것으로(민법 제732조), 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 관하여 새로운 권리, 법률관계를 형성, 변경하는 실체법적 효력을 의미한다.

판례는 재판상 화해의 성질을 소송행위로 보아 기판력을 인정하면서도 실체법상 화해계약에 인정되는 창설적 효력을 인정한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결).

 

⑵ 한편 실체법상 화해계약은 하자가 있어 무효이거나 취소되면 효력이 없다. 그러나 소송행위는 하자 있는 행위가 당연히 무효가 되지 않는다.

판례는 재판상 화해의 내용이 강행법규에 위반된 경우라도 무효가 아니고(대법원 1962. 4. 18. 선고 61다1268 판결, 대법원 1963. 4. 25. 선고 63다135 판결) 사기나 강박을 이유로 취소할 수 없으며(대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결) 재심사유에 해당하는 경우 재심의 소에 의해서만 다툴 수 있을 뿐이라고 한다(대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결).

 

⑶ 이와 같이 재판상 화해에 창설적 효력(실체법적 효력)과 함께 확정판결과 같은 무제한 기판력(소송법적 효력)을 모두 인정하는 결과, 권한 흠결 등 하자 있는 화해도 재심으로 다투지 않는 한 유효하고 그로 인한 법률관계가 창설되는 대세적인 효력이 있게 되어, 실체법적 효력이 없이 기판력만 인정되는 판결에 비해 훨씬 강한 효력이 인정된다.

 

 

7. 화해권고결정과 추심권능의 포기

 

가. 화해권고결정의 효력 : 재판상 화해와 동일한 효력(기판력, 민사소송법 제231조)

 

화해권고결정, 조정성립, 제소전 화해 ≒ 재판상 화해

재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있다(기판력, 민사소송법 제220조).

 

나. 재판상 화해의 법적 성격

 

⑴ 소송행위설(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결) ≒ 무제한 기판력설(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결)

 

확정판결의 당연무효와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있다.

사기·강박을 이유로 취소 주장, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 한 재판상 화해의 해제 주장, 강행법규 위반을 이유로 한 무효 주장 등을 할 수 없다.

 

⑵ 창설적 효력(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다48902 판결) : 재판상의 화해는 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 형성된다.

 

⑶ 추심금소송에서 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 재판상 화해

 

추심금소송에서 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 재판상 화해는 불가능하다.

하지만 채권의 일부 포기를 내용으로 하는 화해권고결정이 이루어진 경우에, 화해권고결정의 창설적 효력을 관철하면 권리가 일부 포기되는 것으로 변동이 되고, 무제한 기판력설상 이의 무효를 주장할 수도 없게 된다는 데에 문제가 있다.

 

대상판결(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)은 추심권자가 권리를 포기할 자격이 없으므로 이를 포기할 수는 없고, 자신의 추심권능만을 포기한 것으로 합리적으로 해석하였다.

 

 

8. 추심금소송(추심의 소)에서 청구를 일부 포기하는 내용의 재판상 화해의 의미

 

가. 추심권 포기 일반론

 

민사집행법 제240조는 채권자가 ‘추심명령에 따른 권리’(추심권)를 포기할 수 있고 이는 기본채권(추심채권자의 집행채권을 의미한다)에 영향을 미치지 않는다고 규정한다.

채권자는 집행법원에 서면을 제출하여야 하고, 실제로는 추심명령 신청 및 집행취하 형식으로 많이 이루어진다.

추심권 포기를 위해 집행법원의 취소결정은 불필요하고, 집행법원은 포기신고서를 채무자와 제3채무자에게 송달해야 한다.

추심채권자가 추심권을 포기하면 추심권과 소송수행권은 채무자에게 복귀한다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다24356 판결).

◎ 대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다24356 판결 : 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송이 계속 중에 추심 채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등으로 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.

포기의 효력 발생 시점은 포기신고서가 집행법원에 제출된 때라는 견해와 포기신고서가 제3채무자에게 송달된 때라는 견해가 있다.

 

나. 추심금소송에서 청구를 일부 포기하는 내용의 재판상 화해의 의미(= 이 사건 화해권고결정 중 나머지 청구 포기 부분은 乙이 자신의 추심권만을 포기한 것으로 해석할 수 있음)

 

⑴ 근거

 

추심채권자에게는 애초에 피압류채권에 대한 소송물을 처분할 권한이 없고 수소법원이나 제3채무자에게도 이러한 점이 명확하다.

따라서 추심채권자가 추심금소송에서 ‘피압류채권 중 일부를 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 하거나 화해권고결정이 확정된 경우 나머지 청구 포기 부분은 자신이 적법하게 처분할 수 있는 자신의 추심권에 관한 것으로서, 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다.

법원이 확인한 재판상 화해나 직권으로 한 화해권고결정이 추심채권자에게 처분권한도 없는 피압류채권 자체를 처분하도록 한 의미로 볼 수 없다.

따라서 이러한 재판상 화해, 화해권고결정의 효력은 채무자나 별도의 추심명령에 기한 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미칠 여지가 없다.

 

⑵ 추심권을 포기한 것으로 보는 경우 소송관계

 

① 선행 추심금소송 당사자인 추심채권자는 추심권을 포기했고 추심권 포기에는 기판력이 있으므로 스스로 다시 후소를 제기할 수는 없다.

 

② 다른 채권자나 채무자는 청구 포기한 부분에 대해 후소를 제기할 수 있다.

소송당사자인 추심채권자의 추심권만을 포기했고 피압류채권 자체에는 영향이 없기 때문이다.

나아가 선행 추심금소송 변론종결 후 압류․추심명령을 받은 채권자도 별 제한 없이 후소가 가능하다.

 

③ 피압류채권을 포기한 것으로 보면, 추심금소송에서 조정․화해는 권한 없는 행위로 채무자에 대한 손해배상책임이 발생할 수 있고, 수소법원으로서는 추심금소송에서 권한 없는 처분행위를 내용으로 하는 조정․화해를 하여서는 안 된다.

이를 추심권 포기로 보면 종래 실무와 같이 추심금소송에서 조정․화해가 가능하여 추심금소송의 신속한 해결이 가능해진다.

 

④ 선행 추심금소송의 당사자인 추심채권자는 추심권만 포기했고, 추심권의 포기는 그 채권자의 기본채권(집행채권)에 영향이 없으므로, 한편 다른 채권자가 추심한 돈의 배당에는 참여할 수 있다.

 

다 판례(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결)의 태도

 

⑴ 위 판결은 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자의 추심권에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하고 피압류채권 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다고 하였다.

 

⑵ 나아가 위 판결은 여기에서 그치지 않고, 원심과 같이 추심채권자가 화해권고결정을 통해 피압류채권 자체를 포기한 것으로 보더라도, 그 기판력이 다른 추심채권자에게 미치지 않음을 부가적으로 판단하여, 추심금판결의 기판력에 관한 최초의 판시를 하였다.

 

 

9. 제소전 화해의 효력  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1612-1614 참조]

 

가. 제소전 화해는 ‘확정판결’과 동일한 효력

 

제소전 화해는 ‘확정판결’과 동일한 효력이 있으므로 기판력(모순금지)과 집행력이있다.

따라서 제소전 화해의 내용이 법률에 위반된다 하더라도, 그것이 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 이와 모순된 당사자의 주장은 기판력에 반하는 것으로 배척된다(무제한기판력설).

 

나. 창설적 효력 및 그 범위

 

⑴ 제소전 화해의 내용이 ‘사법상 화해계약’을 이루는 경우 ‘창설적 효력’도 갖는다.

종전의 권리ㆍ의무관계는 소멸하고, 제소전 화해의 내용과 같은 채권이 발생한다(실체적 권리 관계의 변경).

 

⑵ 다만 제소전 화해의 창설적 효력은 ‘당사자 간에 다투어졌던 권리관계’에만 미치는 것이므로 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결).

◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결 : 제소전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하는 것이나, 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계 즉 계쟁 권리관계에만 미치는 것이지 당사자 간에 다툼이 없었던 사항에 관하여서까지 미치는 것은 아니므로 제소전 화해가 있다고 하더라도 그것에 의하여 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니고 제소전 화해가 가지는 확정판결과 동일한 효력도 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다.

 

다. 제소전 화해의 해석

 

당사자 사이에 제소전 화해가 성립한 후 그 화해조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우 법률행위 해석의 일반적 법리에 따라 ‘합리적으로 해석’하여야 한다(대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결).

◎ 대법원 2019. 4. 25. 선고 2017다21176 판결 : 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 문언의 내용과 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 하고, 이러한 법리는 소송의 당사자 사이에 조정이 성립한 후 조정조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

라. 甲과 乙 등이 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 후 “甲(임차인)은 임대차기간 만료일에 乙 등(임대인)으로부터 임대차보증금을 반환받음과 동시에 점포를 乙 등에게 인도한다.”라는 내용의 제소전화해를 하였는데, 甲이 임대차기간 만료 전 임대차계약의 갱신을 요구한 사안에서, 甲의 계약갱신요구권에 화해의 창설적 효력이 미치는지 여부(소극)(대법원 2022. 1. 27. 선고 2019다299058 판결)

 

⑴ 판시내용

 

① 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이의 사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 그러나 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계에만 미치는 것이지 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 사항에 관하여는 미치지 않는다. 따라서 제소전 화해가 있다고 하더라도 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니다.

 

② 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용과 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인데, 이러한 법리는 당사자 사이에 제소전 화해가 성립한 후 화해조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

 

③ 갑과 을 등이 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 후 “갑은 임대차기간 만료일에 을 등으로부터 임대차보증금을 반환받음과 동시에 점포를 을 등에게 인도한다.”라는 내용의 제소전 화해를 하였는데, 갑이 임대차기간 만료 전 임대차계약의 갱신을 요구한 사안에서, 임대차계약에 갑의 계약갱신요구권을 배제하는 내용이 없고, 오히려 계약을 갱신할 경우에 상호 협의한다고 정한 점, 화해조서에 임대차계약이 기간 만료로 종료하는 경우 갑이 임대차보증금을 반환받음과 동시에 을 등에게 점포를 인도한다고 기재되어 있을 뿐, 갑의 계약갱신요구권이나 이에 관한 권리관계에 대하여는 아무런 기재가 없으며, 그 내용이 갑의 계약갱신요구권 행사와 양립할 수 없는 것이라고 보기도 어려운 점, 갑이 계약갱신요구권을 미리 포기할 이유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵고, 화해조서에서 점포의 반환일을 임대차기간 만료일로 기재한 점이나 화해의 신청원인으로 ‘합의된 사항의 이행을 보장하고 장래에 발생할 분쟁을 방지하고자’ 함에 있다고 기재한 사정만으로 갑이 계약갱신요구권을 포기하는 의사를 표시한 것이라고 단정하기 어려운 점에 비추어, 갑의 계약갱신요구권은 화해 당시 분쟁의 대상으로 삼지 않은 사항으로서 화해에서 달리 정하거나 포기 등으로 소멸시킨다는 조항을 두지 않은 이상 화해의 창설적 효력이 미치지 않고, 갑은 화해조서 작성 이후에도 여전히 법이 보장하는 계약갱신요구권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

⑵ 원심의 판단

 

원심은 이 사건 화해조서로써 ‘원고의 계약갱신요구권(상가임대차법 제10조) 포기’라는 법률관계가 발생하였다고 보았다(창설적 효력).

그 이유로 ① 이 사건 화해조서에서 점포의 반환일을 임대차기간 만료일로 기재한 점, ② 원고와 피고들이 이사건 화해의 신청원인으로 ‘합의된 사항의 이행을 보장하고 장래에 발생할 분쟁을 방지하고자’ 함에 있다고 기재한 점 등을 들었다.

따라서 원고의 이 사건 청구는 이 사건 화해조서의 기판력에 반하는 것이다.

 

⑶ 대상판결의 판단

 

㈎ 대법원은 ‘원고의 계약갱신요구권’은 이 사건 화해 당시 분쟁의 대상으로 삼지 않은 사항이어서 창설적 효력이 미치지 아니한다고 보았다.

그 이유로 ① 이 사건 임대차계약에 계약을 갱신할 경우 원고와 피고들이 상호 협의한다는 내용을 둔 점, ② 이 사건 화해조서에는 원고의 계약갱신요구권에 대하여는 아무런 기재가 없고, 그 내용이 원고의 계약갱신요구권 행사와 양립할 수 없는 것도 아닌 점 등을 이유로 들었다.

따라서 원고는 피고들에 대하여 계약갱신요구권 행사에 따라 이 사건 임대차계약이 갱신되었음을 이유로 이 사건 화해조서의 집행력 배제를 구할 수 있고, 이는 기판력에 반하지 않는다.

 

㈏ 법률행위 관하여 당사자의 의사해석이 일치하지 않는 경우 ‘규범적 해석’을 통하여 합리적으로 추단되는 당사자의 의사를 확정하여야 하고, 당사자가 실제 어떤 생각을 하였는지를 당사자신문 등을 통하여 파악할 것이 아니다.

 

피고들은 제소전 화해라는 민사소송법상 제도를 남용하여 ‘원고(임차인)의 계약갱신청구권을 배제’하는 내용의 법률관계를 형성하려고 한 것이므로, 제소전 화해에 확정판결과 동일한 효력이 인정되는 이상 대상판결은 다른 방법으로라도 원고를 구제해주는 것이 바람직하다고 판단한 것으로 보인다.

더욱이 상가건물임대차보호법상 임차인 보호를 위한 규정은 강행규정이라는 점에서 대법원은 가급적 임차인을 보호하는 방향으로 해석한 것으로 보인다.

 

10. 제소전화해  [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.449-458 참조]

 

가. 제소전화해의 의의
 
① “제소전화해”라 함은 일반 민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위하여 소제기 전에 지방법원 단독판사 앞에서 화해를 성립시키는 절차를 말한다.
이는 소송 계속 전에 소송을 예방하기 위한 화해인 점에서 소송계속 후에 그 소송을 종료시키기 위한 화해인 소송상의 화해와는 구별되나 그 법적 성질, 요건 및 효력 등에 있어서는 소송상의 화해의 법리가 그대로 적용된다.
흔히 이 두 가지 화해를 재판상의 화해라고 통칭하여 민법상의 화해계약(민법 731조 이하)과 구별하는 것이 보통이다.
 
② 이 제도의 본래 취지는 위와 같이 현존하는 “민사분쟁”의 해결을 위한 것이지만, 실제로는 이러한 목적보다도 이미 당사자 간에 성립된 계약내용을 법원의 조서에 기재하여 공증의 효과를 얻음과 동시에 집행권원을 얻고자 하는 목적으로 이용하는 예가 휠씬 많은 실정이다.
특히 현재 실무상으로는, 건물임대인이 임차인에 대한 계약종료시의 건물인도의 집행권원을 확보해 두기 위하여, 그 계약 체결 무렵에 미리 신청하는 경우가 가장 많다.
따라서 이 경우 법원의 역할도 화해를 알선․권고하는 역할이 아니라 당사자 사이에 그러한 계약이 성립되었는지 여부와 화해조항의 내용을 확인하여 공증하는 역할에 그치고 있다.
 
나. 관할법원
 
① 제소전화해사건은 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원의 토지관할에 속한다(민소 385조 1항).
실무상으로 보면 양쪽 당사자의 관할합의가 되어 있는 경우가 대부분이다.

 

② 지방법원의 심판권은 법원조직법 32조에서 합의부 심판사항으로 열거되지 아니한 이상 모두 단독판사가 행하므로(법원조직법 7조 4항), 제소전화해사건은 단독판사가 담당하게 되어 있다.
 시․군법원 판사도 위 화해사건을 담당할 수 있다(법원조직법 33조, 34조 1항 2호).
 
다. 신청 및 접수
 
⑴ 신청방식
 
① 신청은 서면이나 말로 할 수 있으며(민소 161조 1항), 말로 신청을 한 경우에는 법원사무관등이 조서에 그 취지를 기재하고 기명날인하여야 한다(2항․3항).
이 경우 해당 사항을 조서에 차례로 적은 뒤(민소 385조 1항) 소정의 인지(액수에 관하여 후술)를 제출받아 조서의 말미 기타 적당한 여백에 붙이고(인지액 산출 근거를 부기하여야 함) 기명날인하면 된다.
 
② 사무의 편의를 위해서는 보통 사용되는 화해신청서 양식용지의 해당란을 기재하여 첨부하고 조서에는 “신청인 별지와 같이 진술”이라고 기재하는 방식에 의하여도 무방할 것이다.
이는 법관이 관여하는 절차가 아니므로 구술신청조서에 법관의 기명날인을 받을 필요는 없고 또 신청인의 기명날인도 필요 없다.
 
⑵ 신청에 명시할 사항
 
① 신청에는 청구의 취지, 청구의 원인과 다투는 사정을 기재하여야 한다(민소 385조 1항).
이 중 청구의 취지와 청구의 원인은 필수적 명시사항으로 해석되고 있으나, 다투는 사정은 임의적 명시사항, 즉 그 명시가 없다 해서 신청이 부적법한 것으로 되지는 않는 것으로 해석되고 있다.
 
다만, 전술한 바와 같이 당사자 사이에 이미 성립한 계약에 공증 및 집행력을 얻고자 하는 대부분의 화해신청에 있어서는 청구의 취지에 신청인의 상대방에 대한 청구뿐 아니라 신청인이 상대방에 대하여 하여야 하는 급여(의무)까지 함께 표시되는 경우가 많다.
 
다투는 사정은 법원이 화해를 권고함에 있어서 양쪽 당사자의 의사접근 정도, 다툼의 내용, 쟁점 등을 알아두는 것이 편리하리라는 관점에서 이를 명시하도록 한 것이다.
위와 같이 이미 성립된 계약에 공증 및 집행력을 얻고자 하는 화해신청에 있어서는 “당사자 양쪽의 의사가 접근하였다”는 정도로 청구원인에 이어 간단히 부기하는 것이 보통이다.
 
② 화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하는 한 소에 관한 규정이 준용된다(민소 385조 4항).
따라서 신청에는 당사자와 법정대리인의 성명․주소를 명시하고(민소 249조 1항), 준비서면에 관한 규정의 준용에 따라(2항) 작성한 날짜와 법원을 표시하고 부속서류가 있으면 그것도 붙여야 한다.
 
⑶ 인지의 첩부
 
① 화해신청에는 소장에 붙일 인지액의 5분의 1의 인지를 붙여야 한다(인지법 7조 1항).
즉, 그 청구취지와 원인이 소장에 기재된 것으로 가상하여 소송목적의 값을 정하고 이에 따른 인지액을 산출한 후 그 5분의 1에 해당하는 인지를 붙여야 할 것이다.
 
② 화해신청의 청구취지에 신청인의 청구권 외에 의무이행사항까지 함께 기재되는 경우에는 신청인이 자기 이익을 위하여 청구하는 부분에 대하여만 소송목적의 값을 산정하면 족하고, 피신청인의 이익을 위한 부분은 소송목적의 값 산정에 합산하지 않는다.
 
⑷ 접수
 
화해신청이 있으면 민사화해사건으로 전산입력하고(인지액․편철방법예규), 사건부호(“자”)를 붙여 사건번호를 부여하며 독립의 표지(전산양식 A1010)를 붙여서 기록을 조제한다.
 
⑸ 접수 후의 처리
 
① 소에 관한 규정이 준용되므로 접수담당 법원사무관등은 신청 또는 구술신청조서를 심사하여 필수적 기재사항의 누락, 인지의 부족 등 흠이 있으면 보정을 권고하고(민소규 5조 3항), 신청인이 불응할 경우 담당 법관은 기간을 정하여 보정을 명하고 이에 불응할 때에는 신청서 또는 구술신청조서를 명령으로 각하하여야 한다(민소 254조 1항․2항 참조).
 
② 신청서 등을 적법한 것으로 인정한 때에는 법원은 즉시 신청서 등의 부본을 피신청인에게 송달하고(민소 255조 1항, 민소규 64조 2항 참조), 재판장은 화해기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
송달불능시에는 주소의 보정을 명하고 이에 불응할 때에는 역시 신청서 등을 각하하여야 한다(민소 255조 2항 참조).
 
라. 심리
 
① 기일은 지정된 일시와 장소에서 법관이 사건과 당사자를 호명하여 양쪽 당사자를 출석시킴으로써 개시된다.
간이한 절차로 집행권원이 형성되므로 당사자의 확인이 중요하다.
당사자 본인이 신청하는 경우 대개 주민등록증 등으로 확인한다.
채권자의 폭리행위나 탈법행위를 합법화하는 수단으로 제소전화해가 활용되는 것 등을 방지할 목적으로 민사소송법 385조 2항․3항은 대리인의 선임권을 상대방에게 위임할 수 없고, 법원은 필요한 경우 대리권의 유무를 조사하기 위하여 당사자 본인 또는 법정대리인의 출석을 명할 수 있도록 정하고 있으므로, 양쪽 당사자에 대리인이 선임되어 있는 경우에는 일단 피신청인의 인감증명서를 제출하도록 한 후 인감증명서상의 인영과 위임장상의 인영이 동일한지 여부를 확인하고, 필요한 경우에는 피신청인에게 기일통지를 하고 심문을 하여 진정한 위임 여부를 확인하여야 할 것이다.
 
② 신청인 또는 상대방이 불출석한 때에는 다시 기일을 정하여 통지할 수도 있고 또 화해불성립으로 처리할 수도 있다(민소 387조 2항).
어느 쪽으로 처리하든 법원의 재량에 속하는 사항이므로 관계 없다. 다만, 신청취하간주로 처리할 수는 없다고 해석된다(민소 268조는 성질상 준용되지 않음).
실무상 통상 1회 불출석시 연기, 2회 불출석시 화해불성립으로 종결처리하고 있다.
 
③ 또 당사자의 의사가 이미 일치하여 일정한 계약이 성립된 경우에는 양쪽 당사자에게 그 계약의 진위 여부 및 그 계약내용대로의 화해성립에 관한 의사 유무를 확인하여야 하고 특히 당사자 본인의 경우에는 화해의 내용이나 법률효과 등을 잘 설명해 주는 것이 필요하다.
 
④ 화해조항의 강행법규 내지 공서양속 위반은 준재심사유가 되지 않으므로 화해조항이 강행법규 내지 공서양속에 위반하지 않도록 특히 주의를 기울여야 한다.
만일 이에 위반되는 경우 당사자에게 청구취지의 정정을 명하고 이에 불응하면 화해신청을 부적법 각하하여야 할 것이다.
위반 조항으로 들 수 있는 것으로는 1회 차임연체만으로 임차건물을 인도하기로 하는 기한의 이익 상실조항(민법 652조, 640조 참조), 청구원인상 담보목적의 가등기임에도 불구하고 정산절차에 관한 내용 없이 바로 그 본등기를 구하는 조항(가등기담보등에관한법률 4조 1항․2항 참조) 등이 있다.
 
⑤ 그리고 화해 성립 후의 집행에 대비하여 화해조항의 불명확으로 인하여 집행불능이 되는 일이 없도록 목적물 표시의 정확 여부를 확인해야 하고, 특히 건물의 일부분에 관한 인도의 경우에는 도면이 첨부되었는지를 반드시 확인하고, 도면 표시에 있어 거리․벽․구조 등으로 인도부분이 특정되어 있는지 여부를 확인하여야 할 것이다.
 
⑥ 위 사항에 위반되는 조항이 있을 때에는 청구취지의 수정을 명하고 당사자가 이에 따라 청구취지를 정정할 때에는 조서에 기재하는 것보다는 신청서의 청구취지를 수정하게 하거나 청구취지 변경신청서를 제출하게 하는 것이 좋다.
 
⑦ 이상의 절차는 (신청)조서에 기재하여야 한다. 보통은 신청인의 신청서 진술에 이어 화해의 성립 또는 불성립 등 결과만을 기재하고 있으나 법관이 특정사항의 기재를 명하면 이를 기재하여야 함은 두말할 것도 없다.
 
마. 화해의 성립
 
① 화해가 성립되면 법원사무관등은 그 기일의 조서에는 화해가 있다는 취지만을 적고, 별도의 용지에 화해조서를 작성하여야 한다.
화해조서에는 당사자와 법정대리인의 표시 및 청구의 취지, 청구의 원인, 화해조항, 화해 성립 연월일과 법원을 기재하고 판사와 법원사무관등이 기명날인하여야 한다(민소 386조, 민소규 31조).
 
② 화해조서에 청구의 취지와 원인을 기재하도록 한 이유가 그 화해에 의하여 효력을 받게 되는 권리관계의 범위, 즉 기판력의 객관적 범위를 밝혀 두려는 것이므로 화해신청서에 기재된 청구취지와 원인이 분명하지 아니한 때에는 당사자에게 석명하여 그 점을 분명하게 기재하여야 할 것이고, 화해조항은 그 화해의 집행력과 기판력의 객관적 범위를 확정하는 것이므로 후일 화해조서에 의한 강제집행을 하거나, 다른 소송이 제기된 경우 화해조항에 의하여 확정된 권리관계가 무엇인가를 분명하게 알아 볼 수 있도록 기재할 필요가 있다.
 
③ 법원사무관등은 화해성립일부터 7일 이내에 화해조서의 정본을 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소규 56조).
 
④ 화해조서는 확정판결과 동일한 효력을 갖기 때문에(민소 220조) 판결에 관한 민사소송법 211조를 준용하여 조서의 경정이 허용되고, 준재심에 의하지 않고는 다툴 수 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다8521 판결).
화해가 성립된 경우 특별한 합의가 없으면 화해비용은 당사자들이 각자 부담한다(민소 389조).
 
바. 화해의 불성립
 
⑴ 불성립조서의 작성 및 송달
 
① 판사가 화해의 기일에 화해를 권고하였으나 불응하는 경우에는 당사자 사이의 다툼의 상황에 따라 새로운 기일을 열어 다시 화해를 시도할 수도 있으나 바로 불성립으로 처리할 수도 있다.
또 당사자의 한쪽 또는 양쪽이 기일에 불출석한 경우도 마찬가지임은 전술한 바와 같다.
 
어느 경우이든 화해불성립으로 처리된 때에는 법원사무관등은 그 취지를 조서에 기재하여야 한다(민소 387조 1항). 이 조서의 양식이나 작성방법에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 민사소송법 153조의 형식적 기재사항을 명시한 화해기일조서에 실질적 기재사항으로서 “신청인 신청서 진술, 판사 양쪽 당사자에게 화해권고, 피신청인 위 권고에 불응, 화해 불성립”등의 차례로 기재하면 될 것이다.
 
② 위 화해불성립조서는 그 등본(정본이 아니다)을 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소 387조 3항).
이는 불출석한 당사자에게 불성립의 취지를 알려주는 의미가 있을 뿐 아니라 출석한 당사자에 있어서도 후술의 소제기신청을 할 수 있는 불변기간을 진행시켜 사건처리의 매듭을 짓기 위한 것이다.
 
⑵ 소제기신청
 
㈎ 의의
 
화해불성립의 경우에 당사자(신청인은 물론 피신청인 쪽에서도)는 그 분쟁을 소송으로 해결하기 위하여 소제기신청을 할 수 있다(민소 388조 1항).
적법한 소제기신청이 있으면 화해신청시로 소급하여 신청인이 소를 제기한 것으로 보게 된다(2항 전단).
어느 쪽에서 소제기신청을 하였든 간에 당초의 화해 신청인이 원고로 되고 화해 피신청인이 피고로 됨은 물론이다.
 
㈏ 신청기간
 
소제기신청은 화해불성립의 조서등본을 송달받은 날부터 2주 이내에 하여야 하는바, 이 기간은 불변기간이다(민소 388조 3항․4항).
 
위 조서등본의 송달 전이라도 소제기신청을 할 수 있다(민소 388조 3항 단서).
 
㈐ 신청 및 접수
 
신청방식에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 서면이나 말로 할 수 있다.
구술신청의 조서기재방식에 관하여는 전술 450쪽의 설명을 참조할 것이나 화해기일 종료 전에 소제기신청이 있을 때에는 그 기일조서의 “화해불성립” 기재에 이어 “신청인 소제기신청”으로 기재해 두면 될 것이다.
 
화해신청인이 소제기신청을 하는 경우에는 소제기신청서에 화해신청서에 붙인 인지액 5분의 1을 제외한 나머지 5분의 4에 대하여 인지를 붙여야 하나(인지법 7조 3항), 피신청인이 소제기신청을 한 때에는 인지를 붙이지 않는다.
 
서면에 의한 소제기신청을 접수하였을 때에는 문건으로 전산입력하며(인지액․편철방법예규) 사건번호 등을 부여해서는 안되고 신청서는 화해사건기록에 가철한다.
 
소제기신청이 있는 경우 기록표지에 소제기신청의 표시를 고무인 등으로 하는 예도 있으나 의무적인 것은 아니다.
 
불변기간을 넘긴 소제기신청이 있는 경우, 화해 담당법관으로서는 소제기신청의 적부를 가릴 권한이 없다고 볼 것이므로 기록을 그대로 본안 관할법원에 송부하여 그 법원의 판단에 맡겨야 된다.
 
㈑ 기록의 송부
 
소제기신청이 있으면 소송기록을 본안의 관할법원에 송부하여야 한다(민소 388조 2항 후단). 
 
㈒ 본안법원의 처리
 
소송기록을 송부받은 본안법원에서는 그 기록을 민사사건으로 전산입력하여 접수하고, 민사 제1심 사건부호(“가합, 가단, 가소”)를 붙여 사건번호를 부여한 다음 민사 제1심 소송기록표지를 작성하여 기록 맨 앞에 철하여 기록송부서는 기록 말미에 철해 두고 그 후에 작성 또는 접수되는 서류를 순서대로 가철해 나간다.
 
위 접수 이후의 사무처리는 통상의 민사 제1심 소송사건과 동일하게 한다.
먼저 법원사무관등이 화해신청서를 심사하여 부족 인지액(소를 제기하는 경우에 소장에 붙여야 할 인지액으로부터 화해신청서에 붙인 인지액을 공제한 액)에 대한 보정권고를 하고, 보정이 되면 재판장이 변론준비절차 회부 또는 변론기일지정, 예고등기사유에 해당하면 그 촉탁, 당사자에 대한 기일 통지 등 절차를 진행하면 된다.
여기서 피신청인이 소제기신청을 한 경우에도 법원은 원고에게 인지 추가 첩부명령을 발하게 되는데 화해신청인인 원고가 소송을 원하지 않는다면 그때 원고는 일부러 인지를 추가 첩부하지 않고 소장각하의 재판을 받으려고 할 것이므로, 피고가 반소를 제기하든지 혹은 자신이 원고를 위하여 인지를 대납하지 않으면 본안판결을 받을 수 없다.
 
제1회 기일에 있어서는 원고로 하여금 청구취지를 말로 진술시키는 것이 관례이다. 화해신청서에 기재된 청구취지는 소장에 기재했을 경우의 청구취지와 달라서 판결절차에서 그대로 유지시키기 어려운 경우가 많기 때문이다.
이 단계에서 화해신청서에 기재된 청구취지 중 상대방에 대한 의무이행부분은 제외되며, 반소가 없는 한 심판대상에서 벗어나게 된다.