【행위능력 제한능력자의 상대방 보호】《제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리(제15조), 제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권(제16조), 취소권 행사에 대한 제한능력자의 상대방의 항변》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 제한능력자의 상대방 보호 [이하 민법교안, 노재호 P.51-53 참조]
가. 보호의 필요성
제한능력자의 법률행위는 제한능력자 본인 또는 그 대리인이 일방적으로 취소할 수 있는데 이에 따라 취소권이 행사되면 그 법률행위는 소급적으로 무효가 되고 이는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 절대적인 효과를 갖는다. 따라서 취소할 수 있는 법률행위의 불확정상태를 가급적 빨리 해소하여 이를 안정된 상태로 만들어 놓을 필요성이 크다.
나. 제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리(제15조)
⑴ 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
⑵ 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
⑶ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.
다. 제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권(제16조)
⑴ 제한능력자가 맺은 ‘계약’은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.
⑵ 제한능력자의 ‘단독행위’는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
⑶ 제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한능력자에게도 할 수 있다.
라. 취소권 행사에 대한 제한능력자의 상대방의 항변
⑴ 제한능력자의 속임수
㈎ 의의
제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 같다(제17조).
㈏ 요건
① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 하거나, 미성년자나 피한정후견
인(피성년후견인은 법정대리인의 동의를 얻어도 스스로 법률행위를 할 수 없는 것이 원칙이기 때문에 피성년후견인은 포함되지 않는다)이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우
② ‘속임수’의 의미 : 학설은 협의설(적극적으로 기망수단을 쓸 것을 요한다)과 광의설(침묵 등 부작위를 포함한 통상적인 기망수단이면 족하다)이 대립한다.
판례는 “사술을 쓴 때라 함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그가 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하고 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없다.”라고 하면서, 이는 취소권 행사를 저지하려는 상대방이 주장·증명하여야 한다고 한다[대법원 1971. 12. 14. 선고 71다2045 판결 : 미성년자인 원고가 본 건 매매계약 당시 원고 본인이 스스로 사장이라고 말하였다거나 또는 동석한 소외인이 상대방인 피고에 대하여 원고를 중앙전선 주식회사의 사장이라고 호칭한 사실이 있었다 하더라도 이것만으로는 이른바 사술을 쓴 경우에 해당되지 아니한다. … 상대방인 피고가 미성년자인 원고의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년자인 원고가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 피고 측에 그에 대한 증명책임이 있다 할 것인바, 본 건에 있어서 피고가 그 증명의 하나로서 을 제6호증(원고가 성년으로 된 인감증명서)을 제출(⇒ 원고가 인감증명서상 나이를 변조하여 피고로 하여금 원고가 성년자임을 믿게 하였다는 사실을 증명하기 위한 증거로 보인다)하였으나 원고는 그 성년이라는 년의 숫자 부분이 변조된 것과 또 원고 자신이 변조한 사실이 없다는 반증을 제출한 이상 피고는 증명책임의 원리 원칙에 되돌아가 그 변조가 원고 또는 원고와 공모한 제3자가 변조한 것이라는 점에 대하여 증명책임이 있다할 것이므로 같은 취지에서 원고가 본 건 임야에 대한 이전등기의 소요서류인 인감증명서를 변조하였음을 전제로 사술을 썼다는 피고의 주장에 대한 증명이 없다는 이유로 배척한 원 판결 조처는 정당하다].
협의설에 따르면 제한능력자가 더 보호되는 반면 광의설에 따르면 상대방이 더 보호되는바, 제한능력자 보호는 민법의 대원칙이고 제17조는 이에 대한 예외이기 때문에 이는 가급적 엄격하게 해석하는 것이 필요하다. 따라서 협의설이 타당하다.
㈐ 효과
제17조는 “취소할 수 없다”라고 규정하고 있는바, 제한능력자 측에게 취소권이 발생하지 않기 때문에 그 법률행위는 처음부터 확정적으로 유효가 된다.
따라서 제한능력자의 상대방에게 제16조의 철회권이나 거절권도 인정되지 않는다.
제한능력자의 상대방은 제한능력자를 능력자로 믿었거나 미성년자·피한정후견인의 행위에 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿었기 때문에 당초 생각했던 대로 그 법률행위를 유효하게 하면 충분하고, 이 경우 나아가 철회권이나 거절권을 인정하는 것은 이른바 후회권을 인정하는 것과 마찬가지여서 부당하다.
⑵ 취소권의 포기(취소할 수 있는 법률행위의 추인)(제143조)
⑶ 법정추인(제145조)
⑷ 취소권의 단기제척기간(추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년)(제146조)
