【보증채무의 대내적 효력(구상권), 수탁보증인의 구상권, 사후구상권, 사전구상권】《구상권과 변제자대위, 구상권행사의 제한(보증인이 면책통지를 하지 아니한 때, 주채무자가 사후통지를 하지 아니하고 보증인이 사전통지를 하지 아니한 경우, 주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우. 현존액주의), 불안의 항변권, 물상보증인에게도 사전구상권이 인정되는지 여부, 사전구상금을 수령한 보증인의 지위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 보증채무의 대내적 효력 (= 구상권) [이하 민법교안, 노재호 P.682-689 참조]
가. 수탁보증인의 구상권
나. 부탁 없는 보증인의 구상권(제444조)
다. 복수의 주채무자가 있는 경우의 구상권
⑴ 복수의 주채무자 전원을 위하여 보증인이 된 경우
⑵ 복수의 주채무자 중 1인만을 위하여 보증인이 된 경우(제447조)
2. 수탁보증인의 사후구상권 [이하 민법교안, 노재호 P.682-689 참조]
가. 의의
주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다(제441조 제1항). 보증인이 채권자에게 보증채무를 이행하는 것은 채권자에 대한 관계에서는 자기의 채무를 변제하는 것이지만 주채무자에 대한 관계에서는 타인의 채무를 변제하는 것이다. 따라서 보증채무를 이행한 보증인은 주채무자에 대하여 구상권을 갖도록 규정하였다. 수탁보증인의 사후구상권에 관한 제441조의 규정은 수임인의 비용상환청구권에 관한 제668조의 특별규정이다.
나. 요건
⑴ 주채무자의 부탁으로 보증인이 되었을 것
민법은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자, 즉 수탁보증인과 부탁 없이 보증인이 된 자의 구상권의 범위에 관하여 달리 정하고 있다(제441조 제2항, 제425조 제2항, 제444조 제1항). 그런데 보증인이 주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 경우 양자는 위임관계에 있고, 이러한 보증의 위임에는 일정한 방식이 요구되지 아니하므로 그 의사표시는 명시적인 경우는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 나아가 묵시적으로 보증을 위임받은 수탁보증인인지는 주채무의 발생원인과 그 내용, 보증인의 보증계약 체결의 동기 내지 경위, 보증계약의 내용, 주채무자의 보증인이나 보증계약의 존재에 대한 인식 여부, 그밖의 거래관행 등 주채무의 발생 및 보증계약 체결 당시에 나타난 제반 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다206922 판결 : 아파트 분양자인 건설회사가 대출은행과 업무협약을 체결하고 수분양자의 중도금 대출을 보증한 사안에서 적어도 묵시적으로라도 보증을 위임받은 수탁보증인이라고 봄이 타당하다고 한 사례).
⑵ 과실 없이
보증인이 주채무자의 항변권을 행사하지 않거나, 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권을 가지고 있는 동안에 면책행위를 한 경우에는 과실 있는 것으로 평가된다.
⑶ 변제 기타의 출재
변제, 대물변제 등. 보증인의 재산상의 출재를 요건으로 하기 때문에 보증인이 무상으로 주채무를 소멸하게 한 때에는 구상권이 발생하지 않는다.
⑷ 주채무를 소멸하게 한 때
① 보증인이 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸되었거나 유효하게 존속하고 있다가 그 후 소급적으로 소멸한 경우에는 보증채무자의 주채무 변제는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐이고 주채무자에 대한 구상권을 발생시키지 않는다.
이러한 법리는 실질적으로 보증의 성격을 갖는 보증보험의 경우에도 그대로 적용된다.
◎ 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다62144 판결 : 甲이 乙 주식회사 소유의 부동산에 관하여 가압류신청을 하면서 서울보증보험과 부당한 가압류신청으로 인한 乙 회사의 甲에 대한 손해배상채권을 담보하기 위한 공탁보증보험계약을 체결하였는데, 甲이 가압류결정의 본안소송에서 패소하자 乙 회사가 甲을 상대로 가압류로 인한 손해배상청구소송을 제기하여 공시송달절차에 의하여 제1심에서 승소판결을 선고받고 판결이 형식적으로 확정되자 서울보증보험이 보험금을 지급하였으나, 그 후 甲이 추완항소를 제기하여 제1심판결을 취소하고 乙 회사의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 사안에서, 보증보험계약에 의하여 서울보증보험이 보장하는 채권은 甲이 부당하게 가압류를 신청함으로 인하여 乙 회사에 대하여 부담하는 손해배상채권인데, 이는 乙 회사의 甲에 대한 손해배상청구소송에서 형식적으로 확정된 제1심판결이 추완항소에 의하여 취소되고 乙 회사의 청구가 기각된 판결이 확정됨으로써 소급하여 처음부터 없었던 것이 되었으므로, 서울보증보험이 존재하지 아니하는 채무를 변제하였다고 하더라도 甲에 대하여 보증보험계약에 기한 구상권을 가지지 않는다고 한 사례.
② 그러나 주채무가 통정허위표시로 인한 것이고 보증인이 이를 모르고 변제한 경우에는 제108조 제2항에 의하여 보증인과의 관계에서는 주채무가 유효한 것으로 간주되므로 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결).
③ 그리고 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지(이는 주채무자가 위임인으로서 부담하는 신의칙상 부수적 주의의무에 해당한다)하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 주채무자에게 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다(주채무자의 사후통지 해태, 제446조). 다만 이는 보증인이 사전통지를 한 경우에 한한다.
다. 사후구상권의 범위(제441조 제2항, 제425조 제2항)
출재액 이외에 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상이다.
라. 사후구상권의 제한
⑴ 보증인이 면책통지를 하지 아니한 때
① 보증인이 주채무자에게 통지(이는 조회책무에 해당한다)하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고, 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다(사전통지 해태, 제445조 제1항).
② 보증인이 변제 기타 자기의 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지(이는 민법 제683조의 수탁보증인이 수임인으로서 부담하는 보고의무에 해당함)하지 아니한 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 주채무자는 보증인에게 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다(사후통지 해태, 제445조 제2항).
⑵ 주채무자가 사후통지를 하지 아니하고 보증인이 사전통지를 하지 아니한 경우
① 예를 들어 주채무자가 2003. 5. 1. 주채무를 변제하였는데 그 사실을 수탁보증인에게 통지하지 아니하였고, 수탁보증인은 그 사실을 모른 채 2003. 5. 10. 주채무자에게 사전통지를 하지 아니하고 보증채무를 이행한 경우, 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지에 관하여, 대법원은 “민법 제446조의 규정은 같은 법 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니라 할 것이므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 같은 법 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 할 것이므로 보증인은 같은 법 제466조에 기초하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.”라고 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결).
② 따라서 이 경우에 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없고, 채권자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 이 경우에 채권자가 반환해야할 부당이득의 범위에 관하여는 제748조 제2항이 적용되어야 할 것이다(악의의 수익자).
⑶ 주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우
① 채무자회생법 제126조는 이른바 현존액주의를 채택하여 회생절차에서 채권자가 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 즉, 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 후 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다. 이에 따라 채권자는 회생절차개시 당시의 채권 전액으로 권리를 행사할 수 있는 반면, 일부 변제 등을 한 전부의무자는 회생절차에서 구상권이나 변제자대위권을 행사하는 것이 제한된다.
② 연대보증인은 채권자에 대해 채무자회생법 제126조에서 정한 전부의무자에 해당하고, 주채무자에 대한 회생절차개시 후에 채권자에게 변제 등으로 연대보증채무를 이행함으로써 구상권을 취득할 수 있는 지위에 있으므로, 같은 조 제2항부터 제4항까지 정한 ‘장래의 구상권자’에 해당한다. 따라서 주채무자에 대해 회생절차가 개시되고 채권자가 그 당시의 채권 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사한 경우, 장래의 구상권자인 연대보증인이 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액 전부를 변제하지 않았다면 채무자회생법 제126조 제4항을 근거로 주채무자에 대해 채권자의 회생절차상 권리를 대위행사할 수 없다. 이때 연대보증인이 회생계획 인가 후 변제한 금액이 회생계획에 따라 감면되고 남은 주채무자의 채무액을 초과하더라도 연대보증계약에 따른 채권자의 채권액에는 미치지 못한다면 회생절차개시 후에 채권자의 채권액 전부를 변제한 것으로 볼 수 없다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결).
마. 구상권과 변제자대위
보증인은 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 변제에 의해 당연히 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 대위한다(481조). 이러한 변제자대위 제도는 구상권을 확보하기 위한 제도이기 때문에 그 권리 행사의 범위 또한 구상권의 범위 내로 제한된다. 구상권과 변제자대위에 의하여 이전된 권리는 전혀 별개의 권리이다.
바. 소멸시효
⑴ 기산점 : 사후구상권 그 자체를 행사할 수 있는 때
⑵ 소멸시효기간 : 보증인과 주채무자 사이의 보증위탁계약이 상행위인지 여부에 따라 결정된다. 수탁보증인의 구상권은 보증위탁계약에 기초하여 발생하기 때문이다.
2. 사전구상권 [이하 민법교안, 노재호 P.682-689 참조]
가. 의의
주채무자와 수탁보증인 사이에는 위임계약이 존재하지만 수탁보증인이 제687조에 따라 언제나 주채무자에게 비용의 선급을 청구할 수 있다는 것은 보증채무의 취지에 맞지 않는다. 만일 수탁보증인이 언제나 주채무자에게 비용의 선급을 청구할 수 있다면 주채무자는 비용의 선급 형태로 사실상 채무의 선이행을 강제 받는 결과가 되기 때문이다. 그래서 제442조는 일정한 경우에만 수탁보증인의 사전구상권을 인정하고 있다. 그러므로 이 규정은 제687조의 특별규정이다.
수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결), 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결).
사전구상권은 사후구상권과는 전혀 별개의 권리이다. 따라서 ① 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생하였는지 여부에 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생하여 이를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결), ② 사전구상권을 피담보채권으로 하는 담보권이 설정되어 있다면 사후구상권이 발생한 후에도 담보권을 실행할 수 있고, ③ 주채무자의 보증인에 대한 채권이 압류·가압류된 당시 사전구상권은 발생하였으나 사후구상권은 발생하지 않은 경우, 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있는 경우가 있다[다만, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, ➀ 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, ➁ 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결)].
나. 사유
⑴ 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
⑵ 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
⑶ 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때
⑷ 채무의 이행기가 도래한 때 : 여기서 ‘이행기’라 함은 보증계약의 성립 당시에 이미 정해져 있는 이행기를 말하고, 주채무자는 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다(제442조 제2항).
⑸ 당사자 사이의 약정으로 정한 사유 : 위 네 가지 사유 이외의 사유에 의한 사전구상권의 발생을 약정하더라도 그 효력을 부정할 이유는 없다. 실제로 은행이나 신용보증기금 등 금융기관이 하는 보증의 경우에는 거의 대부분 주채무자의 재산에 대한 제3자의 가압류나 경매신청 등을 사전구상권의 발생 사유로 정하고 있다.
다. 사전구상권의 범위
사전구상권은 어디까지나 보증인의 채권자에 대한 면책비용의 전불(前拂)청구를 그 내용으로 하는 것이므로 구상 당시를 기준으로 하여 면책에 필요한 비용 전액을 청구할 수 있다. 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834 판결 등).
라. 사전구상권에 대한 주채무자의 보호
⑴ 의의
수탁보증인은 주채무자로부터 사전구상금을 수령하게 되면 이를 선량한 관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무의 면책에 사용하여야 할 의무가 있는데, 만일 보증인이 이를 다른 용도에 임의로 사용하는 등 그 의무를 위반하면 주채무자는 채권자에게 다시 채무를 이행하여야 하는 위험에 빠지게 된다. 그래서 민법은 수탁보증인에게 사전구상권을 인정하는 대신 주채무자에게는 담보제공청구권을 인정함과 동시에 일정한 경우에는 사전구상의무를 면할 수 있도록 하고 있다(민법 제443조).
민법 제443조는 면책청구권도 규정하고 있으나, 이는 당연한 것을 말한 것으로서 별다른 의미가 있는 것은 아니다.
⑵ 담보제공청구권
① 주채무자는 보증인에게 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있는바, 보증인으로부터 담보를 제공받을 때까지 보증인에 대하여 사전구상의무의 이행을 거절할 수 있다(선이행 또는 동시이행의 항변). 그 효과로서 예를 들어 주채무자(회사)가 보증인(은행)에게 예금의 반환을 청구하는 경우 보증인은 주채무자에 대한 사전구상권으로 주채무자의 보증인에 대한 예금채권과 상계할 수 없다. 만일 상계를 허용한다면 주채무자의 위와 같은 항변권 행사의 기회를 박탈하는 결과가 되기 때문이다.
◎ 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222 판결 : 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다.
② 그러나 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기하는 것은 가능하므로, 이러한 약정이 있는 경우 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자의 채권과 상계할 수 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245판결).
③ 따라서 예컨대 주채무자인 회사가 지급보증을 한 은행을 상대로 예금의 지급을 청구할 때 은행이 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계하기 위해서는 ⓐ 사전구상권의 발생 사실 이외에 ⓑ 주채무자가 담보제공청구권 등 제443조가 정한 권리를 포기한 사실까지 아울러 주장·증명하여야 한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245판결에서는, 주채무자인 회사와 지급보증을 한 은행이, ‘회사가 사전구상권의 보전을 위해 은행에게 백지 당좌수표 및 보충권 위임장을 교부하고, 회사에게 파산 등의 신청이 있는 때에는 은행은 그 즉시 위 수표금의 지급을 청구하고 담보권을 실행하는 등 사전구상권을 행사할 수 있는 것’으로 약정한 것이 담보제공청구권의 포기 약정에 해당하는지 여부가 문제되었는데, 대법원은 이를 담보제공청구권의 포기 약정에 해당하는 것으로 볼 수 없다는 원심의 판단을 옳다고 하였다).
⑶ 공탁 등에 의한 사전구상의무의 면책
주채무자는 보증인의 사전구상에 응하는 대신에 배상할 금액을 공탁하거나 ‘담보를 제공’하거나 보증인을 면책하게 함으로써 사전구상의무를 면할 수 있다. 따라서 주채무자가 보증위탁계약 당시 구상채권의 담보를 위하여 근저당권을 설정하여 주었다면 담보가치가 충분한 한 보증인은 주채무자에게 사전구상금의 지급을 청구할 수 없다.
⑷ 불안의 항변권
① 구상권자(보증인)에 대하여 파산이 선고된 후에 사전구상권을 행사하는 경우에는 주채무자가 사전구상에 응하더라도 특별한 사정이 없는 한 구상권자가 이를 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용하는 것은 파산절차의 제약상 기대하기 어려우므로 파산절차에도 불구하고 구상금이 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용될 것이라는 점이 확인되기 전에는 주채무자는 신의칙과 공평의 원칙에 터 잡아 제536조 제2항을 유추적용하여 사전구상의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결).
② 이 권리는 담보제공청구권의 존재를 전제로 하는 것이 아니기 때문에 주채무자가 사전에 담보제공청구권을 포기한 경우에도 행사할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결).
마. 사전구상금을 수령한 보증인의 지위
보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무의 변제에 사용하여야 한다.
바. 물상보증인에게도 사전구상권이 인정되는지 여부
제370조에 의하여 제341조가 저당권에 준용되는데, 제341조는 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 채무자에 대하여 구상권을 취득한다고 규정하여 물상보증인의 구상권발생 요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점 등을 종합하면, 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니하고 물상보증인은 사전구상권을 행사할 수 없다고 해석함이 타당하다[대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다19802, 19819(병합) 판결].
마. 보증인의 사전구상권 행사에 대하여 주채무자가 민법 제443조에 따른 담보제공청구권을 행사할 수 있는 시기 (대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다283578 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 보증인의 사전구상권 행사에 대해서 주채무자가 민법 제443조 전단의 담보제공청구권을 근거로 사전구상의무 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 민법 제443조 전단은 ‘전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다’고 정한다. 따라서 주채무자는 수탁보증인이 민법 제442조에 정한 바에 따라 주채무자에게 사전구상의무 이행을 구하면 민법 제433조 전단을 근거로 수탁보증인에게 담보의 제공을 구할 수 있고, 그러한 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결 등 참조). 만약 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구에 응하여 구상금액에 상당한 담보를 특정하여 제공할 의사를 표시한다면 법원은 주채무자가 수탁보증인으로부터 그 특정한 담보를 제공받음과 동시에 사전구상의무를 이행하여야 한다고 판결하여야 하지만, 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구를 거절하거나 구상금액에 상당한 담보를 제공하려는 의사를 표시하지 않는다면 법원은 수탁보증인의 사전구상금 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.
⑶ 피고의 연대보증인인 원고가 피고의 채권자들로부터 보증채무에 관하여 지급명령을 신청 등이 이루어지자 피고를 상대로 사전구상권을 행사하였고, 피고는 민법 제443조 전단에 따른 담보제공청구권을 근거로 이행을 거절할 수 있다는 항변을 하였다.
⑷ 원심은 담보제공청구권이 피고가 사전구상의무를 이행한 이후에 비로소 발생한다고 보아, 피고의 항변을 인정하지 않고 피고에게 사전구상금의 지급을 명하는 판결을 하였다.
⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 판시하고, 주채무자가 담보제공청구권을 근거로 이행거절의 항변을 할 수 있다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송하였다.
⑹ 즉. 대법원 판례는 사전구상금을 지급하기 ‘전’에도 담보제공청구권을 행사가 가능하다고 보고 있다.
◎ 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 : 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.
⑺ 법원의 주문 : 상환이행 vs 청구기각
① 수탁보증인이 구상금액에 상당한 담보를 ‘특정’하여 제공할 의사를 표시한 경우 → 상환이행판결을 하여야 한다.
② 그런데 수탁보증인이 담보제공을 ‘거절’하거나 담보를 ‘특정’하지 않는 경우에는 상환주문을 낼 방법이 없다. → 대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다283578 판결은 이 경우 사전구상금 청구를 기각하여야 한다고 판시하고 있다.
⑻ [참고사항] 주채무자의 ‘사전구상금’ 지급의무에 대하여는 ‘지연손해금’이 발생하지 않음을 주의하여야 함(‘원금’만 인용)
사전구상금은 수탁보증인이 채권자에게 지급할 금원으로, 장래의 변제를 위하여 자금제공을 청구하는 것이기 때문이다(대법원 2003다46758 판결).
◎ 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결 : 수탁보증인이 민법 제442조에 의하여 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사하는 경우에 사전구상으로서 청구할 수 있는 범위는 주채무인 원금과 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함될 뿐이고, 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함될 수 없으며, 또한 사전구상권은 장래의 변제를 위하여 자금의 제공을 청구하는 것이므로 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원에 대하여 지연손해금을 청구할 수도 없다.
