【판례<강행법규에 위반되어 계약의 효력이 부정됨을 사유로 한 불법행위 손해배상책임에서 책임제한법리의 적용 여부(적극), 과실상계>】《지방자치단체의 채무부담 원인이 될 수 있는..

【판례<강행법규에 위반되어 계약의 효력이 부정됨을 사유로 한 불법행위 손해배상책임에서 책임제한법리의 적용 여부(적극), 과실상계>】《지방자치단체의 채무부담 원인이 될 수 있는 합의가 지방자치법상 요구되는 지방의회의 의결 없이 체결되어 무효로 되는 경우 지방자치단체의 책임 제한 가부(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다224726 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [갈사만조선산업단지 개발사업 관련 지방자치단체의 손해배상책임에 관한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우, 배상책임의 범위를 정할 때 이를 참작하여야 하는지 여부(적극) / 이때 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) 및 그 한계

 

[2] 갑 주식회사가 을 지방자치단체에 거액의 채무부담의 원인이 될 수 있는 합의를 체결하면서 지방의회 의결을 거칠 필요가 없다는 을 지방자치단체 소속 공무원의 답변에 따라 별도의 확인 절차 없이 을 지방자치단체와 합의를 하였는데, 위 합의가 강행규정 위반으로 무효가 되어 갑 회사에 손해가 발생하자 갑 회사가 을 지방자치단체 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 손해의 공평한 분담의 관점에서 을 지방자치단체의 책임을 제한할 필요가 인정되는데도, 을 지방자치단체의 책임을 전혀 제한하지 아니한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이고, 나아가 그 책임제한의 비율을 정함에 있어서는 손해의 공평 부담이라는 제도의 취지에 비추어 손해 발생과 관련된 모든 상황이 충분히 고려되어야 하며, 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 된다.

 

[2] 갑 주식회사가 을 지방자치단체에 거액의 채무부담의 원인이 될 수 있는 합의를 체결하면서 지방의회 의결을 거칠 필요가 없다는 을 지방자치단체 소속 공무원의 답변에 따라 별도의 확인 절차 없이 을 지방자치단체와 합의를 하였는데, 위 합의가 강행규정 위반으로 무효가 되어 갑 회사에 손해가 발생하자 갑 회사가 을 지방자치단체 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 합의는 기초자치단체인 을 지방자치단체가 공권력을 행사하는 우월적 지위에서 체결한 것이 아니라 계약의 대등한 당사자로서 체결한 것인 점, 계약의 체결 절차가 법령에서 정한 강행규정에 위반되어 계약의 효력이 부인되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 체결상의 과실이나 귀책사유가 쌍방 당사자 모두에게 있다고 봄이 합리적이라 할 것인데, 갑 회사에도 지방의회 의결 없이 체결되는 위 합의가 무효임을 모른 데 대하여 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 정도의 부주의가 인정되는 점, 을 지방자치단체는 물론 갑 회사 역시 위 합의를 체결하는 과정에서 법률전문가의 조력을 받았음에도, 지방의회 의결이 필요하다는 취지의 자문의견을 얻지 못한 상태에서 만연히 합의를 체결하였는바, 을 지방자치단체가 그 과정에서 받은 자문의견서를 갑 회사에 송부한 반면 갑 회사는 을 지방자치단체에 이와 관련된 의견이나 그 근거를 구체적으로 제시한 적도 없는 점, 강행규정 위반으로 무효인 위 합의를 체결하고 그에 기한 금원 지출의 손해가 발생하게 된 경과에 비추어 그 주된 책임이 을 지방자치단체에 있음은 분명하지만 대규모 기업인 갑 회사의 위상에 비추어 강행규정 위반의 합의를 체결한 갑 회사의 책임을 부정하고 오로지 을 지방자치단체에만 책임을 지울 만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 손해의 공평한 분담의 관점에서 을 지방자치단체의 책임을 제한할 필요가 인정되는데도, 합의를 체결하면서 갑 회사에 과실상계를 할 만한 부주의가 있었다거나 을 지방자치단체의 책임을 제한할 필요성이 있다고 보기 어렵다고 보아 을 지방자치단체의 책임을 전혀 제한하지 아니한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고(선박회사)와 피고(하동군)는 조선산업단지를 조성하는 개발사업을 추진하면서 그 시행을 위하여 공동 출자로 사업단을 설립하였다.

 

⑵ 원고는 사업시행자로 지정된 사업단과 토지 분양계약을 체결하면서, 사업단이 대주로부터 대출 받는 차입금 중 원고의 총 분양대금 상당액을 연대보증하기로 약정하였고, 이에 따라 사업단이 대주로부터 사업자금을 대출받을 때 위 대출금채무를 연대보증하였다.

 

⑶ 원고, 피고, 대주, 사업단은 이 사건 합의를 체결하여 피고가 사업단의 분양자 지위를 양수하는 내용의 이 사건 합의를 체결하였고(다만 사업단의 대출금채무는 인수하지 않았음), 이에 따라 원고는 피고에게 분양계약상 계약금 110억 원을 지급하였다.

그런데, 이 사건 합의는 피고가 거액의 채무를 부담하는 원인이 될 수 있는 계약이므로, 지방자치법 등 관련 법령에 따라 그 효력요건으로서 지방의회의 의결을 거쳐야 하였다.

원고는 피고에게 이 사건 합의의 체결을 위하여 지방의회의 의결을 거쳐야 하는지를 질의하였고, 피고의 담당 공무원인 보조참가인은 의결이 불필요하다고 답변하였으며, 이에 원고와 피고는 별도의 확인 절차 없이 이 사건 합의를 체결하였다.

 

⑷ 그러나 사업단은 분양계약에서 정한 기한까지 부지조성을 완료하지 못하였고 결국 회생절차가 개시되었으며, 원고는 대주에게 연대보증인으로서 770억 원을 대위변제하였다.

 

⑸ 이에 원고는 피고를 상대로 분양계약을 해제한 뒤 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 지방의회의 의결이 없었음을 이유로 이 사건 합의가 무효라고 항변하였다.

 

⑹ 이에 원고는 예비적으로 그릇된 답변을 한 보조참가인을 비롯한 피고 소속 공무원들의 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고의 대위변제액 770억 원 상당의 손해배상을 구하였고, 피고는 원고의 과실을 다투며 책임제한을 주장하였다.

 

⑺ 원심은 피고 소속 공무원들의 불법행위를 인정하면서, 피고의 책임을 제한하지 않았다.

 

⑻ 대법원은 원심을 파기하면서, 피고에게 주된 책임이 있기는 하나 대등한 계약당사자로서 이 사건 합의를 체결한 원고에게도 강행법규 위반으로 계약의 효력이 부인된다는 점을 모른 데에 대한 약한 정도의 부주의는 인정된다고 보았다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 강행법규에 위반되어 계약의 효력이 부정됨을 사유로 한 불법행위 손해배상책임에서 책임제한 법리의 적용 여부(적극)이다.

 

⑵ 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이고, 나아가 그 책임제한의 비율을 정함에 있어서는 손해의 공평 부담이라는 제도의 취지에 비추어 손해 발생과 관련된 모든 상황이 충분히 고려되어야 하며, 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 아니 된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52126 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2013다85172 판결 등 참조).

 

⑶ 강행규정을 위반하여 무효인 이 사건 합의 체결로 인한 불법행위 손해배상책임에도 책임제한의 법리가 적용될 수 있다는 전제에서, 무효인 이 사건 합의를 체결하고 그에 기한 금원 지출의 손해가 발생하게 된 이 사건 경과에 비추어 그 주된 책임이 피고에 있음은 분명하지만, 이 사건 합의의 당사자로서의 원고의 지위에 비추어 스스로 강행규정 위반의 합의를 체결한 원고의 책임을 부정하고 오로지 피고에게만 책임을 지울 만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합해 보면 손해의 공평한 분담의 관점에서 피고의 책임을 제한할 필요가 인정된다고 보아, 책임제한 법리의 적용을 부정한 원심을 파기한 사례이다.

 

3. 과실상계

 

가. 의의

 

채무불이행 또는 불법행위에 있어서 채권자 또는 피해자에게도 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에 법원이 손해배상책임의 성립 및 그 범위를 정함에 있어 이를 참작하여 책임을 부정하거나 배상액을 감경하는 제도[제393조(채무불이행), 제763조(불법행위)]이다. 그 취지는 공평의 원칙과 신의칙(= 손해의 공평하고 타당한 분배)에 있다.

 

나. 요건

 

⑴ 채권자 혹은 피해자의 과실

 

㈎ 과실의 의미

 

사회통념상 또는 신의칙상 요구되는 약한 부주의. 이는 책임발생요건으로서의 과실보다는 완화된 개념이다. 과실상계는 손해의 공평하고 타당한 분담을 목표로 하기 때문이다.

 

㈏ 과실의 내용

 

손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있어야 한다. 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다20580 판결 등 참조), 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위가 위험 또는 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 경우에, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 때에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상범위를 제한하거나 확대된 손해 부분은 피해자가 이를 부담하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결).

 

⑵ 채권자 혹은 피해자의 과실상계능력

 

과실상계에서 말하는 과실은 사회통념상 또는 신의칙상 요구되는 약한 부주의이기 때문에 피해자에게 책임능력이 있을 필요는 없고, 그보다 가벼운 사리변식능력(초등학교 취학기인 만 7세 내지 8세 정도)만 갖추고 있으면 충분하다.

 

⑶ 인과관계 : 과실과 손해의 발생 또는 확대 사이의 인과관계

 

다. 필요적 참작

 

법원은 과실상계 여부를 직권으로 심리·판단하여야 한다. 따라서 변론에 나타난 사실을 토대로 할 때 채권자나 피해자의 과실이 인정되면 채무자나 가해자가 과실상계 항변을 하지 않더라도 법원은 과실상계를 하여야 한다. 다만 법원이 과실 유무를 직권으로 탐지할 필요까지는 없다. 과실상계의 정도는 원칙적으로 사실심 법원의 전권사항이지만 그 비율이 현저히 공평에 반하여 불합리한 경우에는 상고이유가 된다.

 

라. 일부 청구에 있어서 과실상계의 방법

 

내측설, 안분설, 외측설의 대립이 있으나 판례는 외측설을 따르고 있다. 따라서 손해 전액을 산정하여 과실상계를 한 후 남은 잔액이 청구액을 초과하면 청구액의 한도에서 인용하고, 잔액이 청구액에 미달하면 잔액대로 인용한다. 예컨대 70을 청구했는데, 심리 결과 손해가 100이고 과실상계 비율이 40%인 경우, 법원은 60을 인용하여야 한다.

 

마. 손익상계와의 순서

 

⑴ 일반론

 

손익상계가 손해를 전보하는 성질의 이득을 공제하는 것인 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다. 하지만 손해의 산정 단계에서 필요경비를 공제하는 것인 경우(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것)에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.

만일 먼저 과실상계를 한 다음 생계비 공제를 하게 되면, 예를 들어 일실이익이 90, 생계비가 30, 과실상계 비율 70%인 경우 피해자는 가해자에게 전혀 손해배상을 청구할 수 없는 부당한 결과가 생긴다{∵ 90 × (1 – 0.7) - 30 = -3}

 

⑵ 건강보험급여 (= 공제 후 과실상계)

 

① 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다[대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결 : 피해자에게 가장 불리한 ‘과실상계 후 공제’방식을 취하였던 종래의 판례를 변경하였다. 변경된 법리에 따르더라도 가해자가 부담하여야 할 손해배상의 범위에는 변화가 없다. 차이점은 보험급여를 실시하는 데 든 공단부담금 중 ‘피해자의 과실비율에 해당하는 금액’을 피해자가 부담할 것인지 공단이 부담할 것인지이다. 종전 판례는 공단이 이 부분을 포함하여 공단부담금 전액을 대위할 수 있다고 하였는데, 판례 변경에 따라 이 부분을 공단이 대위할 수 없어 최종적으로 공단이 부담하게 된다].

 

② 공단부담금 중 피해자의 과실비율 부분만큼은 피해자가 보험급여 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙에 부합하고 충돌하는 이해관계를 가장 조화롭게 해결하는 방법이기 때문이다. 예를 들어, 피해자가 치료비 1,000만 원 상당의 요양급여를 받으면서 본인일부부담 금 400만 원을 지급한 경우(공단부담금은 600만 원)를 상정한다. 만약 수급권자의 100% 과실로 치료비 1,000만 원의 손해가 발생하였고 수급권자가 본인일부부담금 400만 원을 지출했다면, 수급권자는 공단부담금 600만 원의 보험급여 이익을 누릴 수 있다. 그런데 사고가 제3자의 불법행위와 수급권자의 과실(20%)이 경합하여 발생했다면, 공단부담금 중 가해자의 책임 부분인 480만 원(= 600만 원 × 가해자 책임비율 80%)은 공단이 수급권자를 대위하여 가해자에게 구상하더라도, 수급권자의 과실 부분인 120만 원(= 600만 원 × 피해자 과실비율 20%)에 대해서는 수급권자가 보험 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 수급권자의 100% 과실로 인한 경우와 균형에 맞고, 수급권자를 질병·부상의 위험으로부터 보호하기 위한 국민건강보험법의 취지에도 부합한다. 그렇다면 수급권자의 가해자에 대한 손해배상채권액은 전체 치료비에서 먼저 공단부담금을 공제한 뒤(이는 본인일부부담금과 같은 금액이다) 과실상계를 한 320만 원(= 400만 원 × 가해자 책임비율 80%)이 되고(‘공제 후 과실상계’ 방식), 최종적으로 가해자는 800만 원(= 피해자에 대한 손해배상금 320만 원 + 공단에 대한 구상금 480만 원), 공단은 120만 원(= 공단부담금 600만 원 - 가해자에 대한 구상금 480만 원), 피해자는 80만 원(= 본인일부부담금 400만 원 - 가해자에 대한 손해배상금 320만 원, 이는 본인일부부담금 중 자신의 과실비율에 해당하는 금액과 같다)의 손해를 부담하게 된다.

 

③ 위 전원합의체 판결에 따라 관련 소송에서 변화되는 손해배상금이나 구상금의 산정방식에 관해서 본다.

건강보험에 따른 요양급여는 요양기관을 통해 진찰·치료 등의 현물급여 형태로 이루어진다(국민건강보험법 제41조 참조). 피해자가 요양급여를 받은 후 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에 피해자의 기왕치료비 손해배상채권액 산정 방법이 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 요양급여와 관련한 전체 치료비(본인일부부담금과 공단부담금의 합계액)를 확정하고 거기에서 과실상계를 한 뒤 공단이 대위할 공단부담금 전액을 공제하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하였다(‘전체 치료비 × 가해자 책임비율 – 공단부담금 전액’). 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 피해자가 실제 부담한 본인일부부담금(전체 치료비에서 공단부담금을 공제한 금액과 같다)만을 확정한 다음 여기에 가해자의 책임비율을 곱하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하면 되고(‘본인일부부담금 × 가해자 책임비율’), 전체 치료비 액수를 심리하거나 공단부담금을 공제하는 과정을 거칠 필요가 없다.

 

피해자가 요양급여를 받은 후 공단이 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자를

대위하여 가해자나 그 책임보험자를 상대로 구상금을 청구하는 경우 구상금액의 산정방법도 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 가해자의 치료비 손해배상액의 범위 내에서 ‘공단부담금 전액’을 공단의 구상금으로 인정하였다. 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 ‘공단부담금에 가해자의 책임비율을 곱한 금액’을 공단의 구상금으로 산정하면 된다.

 

⑶ 산재보험급여 (= 공제 후 과실상계. 대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결)

 

① 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다.

 

② 또한 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다.

다만 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실비율 상당액은 대위 행사할 수 없다는 원칙을 선언한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결의 위 판시 부분은 여전히 타당하다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다.

 

바. 과실상계의 적용 범위

 

⑴ 손해배상액의 예정이 있는 경우

 

판례는 부정하고 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 등). 채권자에게 과실이 있는 경우에는 이를 배상액 감경의 요소로 참작하면 족하기 때문에 굳이 과실상계를 할 필요는 없다.

 

⑵ 법률행위책임을 묻는 경우

 

과실상계는 원칙적으로 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이지 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결). 표현대리의 경우에도 마찬가지이다.

 

⑶ 무과실책임의 경우

 

판례의 주류는 과실상계의 법리를 적용하지 않고 경우에 따라 신의칙에 의해 해결하고 있다.

과실상계는 손해의 공평 타당한 분배를 목표로 하기 때문에 무과실책임의 경우에도 적용하는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 예를 들어 매수인이 매도인에게 하자담보책임을 묻는 경우에도 하자의 발생 및 손해의 확대에 매수인의 과실이 인정되면 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 해야 할 것이다. 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결은, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에서도 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어 직권으로 이를 참작하여야 한다고 판시하였다.

 

⑷ 고의의 불법행위로 인한 손해배상의 경우

 

① 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위(대표적으로 사기의 경우)를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결 : 피고의 사기에 의한 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 이 사건에서 피해자인 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 않는다).

 

② 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다[대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결(과실에 의하여 사기범행을 방조한 피고의 손해배상액을 정함에 있어서 피해자의 과실을 참작하여 직권으로 그 책임을 70%로 제한한 원심의 판단을 수긍), 대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다70844 판결(업무상 과실로 절도범행의 장물을 취득하여 공동불법행위책임을 부담하게 된 사건에서 피고의 과실상계 항변을 배척한 원심을 파기), 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21143 판결(중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다고 판단)].

 

③ 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다223747 판결).

 

④ 그러므로 피용자가 고의로 불법행위를 저지른 경우에도 제756조에 따라 책임을 지는 사용자는 피해자의 과실이 있는 경우에 과실상계를 주장할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결 등 참조).

 

⑤ 또한 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결).

 

⑥ 이러한 법리가 대표자 등 법인 기관의 불법행위로 인한 제35조의 법인의 손해배상책임에도 적용되는지 문제되는데, 법인 기관의 행위는 곧 법인의 행위로 평가되기 때문에 원칙적으로 부정하는 것이 타당하다. 다만, 아래에서 보듯이 법인에 실제로 이득이 귀속되지 않은 경우에는 과실상계를 허용할 수 있을 것이다. 판례도 같은 입장으로 이해된다.

◎ 대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1170 판결 : 상호신용금고 대표이사 A가 고객으로부터 차입금 명목으로 돈을 교부받아 개인적으로 사용한 사안에서, “A의 위와 같은 행위가 피고 금고 대표기관의 고의적인 불법행위에 해당한다 하더라도 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다22013 판결 : 종중의 대표자 A가 종중총회 회의록 등을 위조하여 종중 소유 부동산을 매도하고 대금을 편취한 사안에서, “피고 종중이 민법 제35조의 유추적용에 따라 대표자인 A의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 된 이 사건에서 그 불법행위자인 A가 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다는 사유만으로 피고 종중의 과실상계 주장이 허용되지 않는다고 보기 어렵다”라고 판시하였다.

 

⑦ 그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 실제로 이득을 취한 바 없는 공동불법행위자와 같이 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 한다[대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48561 판결(사기의 피해자가 실제로 이득을 취한 바 없는 방조자를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서 과실상계를 ‘허용), 대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결(피고들이 원고회사 대표이사 A의 업무상횡령을 고의로 방조하였는데 횡령행위가 지속되는데도 이를 발견하지 못하고 방치한 원고회사의 과실이 인정된 사안에서, “피고들이 A와 횡령금액을 나눠 가지거나 그로 인한 어떤 이익을 향유한 것이 아니라면 이를 이유로 과실상계와 같은 책임의 제한을 하더라도 피고들로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 것으로는 보이지 아니하므로, 원고의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 원심으로서는 이를 직권으로 참작하였어야 한다.”라고 판단), 대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다230730 판결(의료기관 개설자격이 없는 자가 개설한 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 불법행위에 해당한다고 하더라도 손해배상의 범위를 정할 때에는 손익상계를 고려하거나, 그러한 사정과 아울러 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 원고의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 국민건강보험공단이 입은 실질적 손해는 피고들에게 지급한 요양급여비용에 크게 미치지 않을 개연성을 고려함)].

 

⑧ 한편, 이러한 법리는 고의에 의한 채무불이행의 경우에도 적용될 수 있다. 즉, 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 될 것이다.

◎ 대법원 2014. 7. 24. 선고 2010다58315 판결 : 원고(금융기관)는 피고(대한민국) 산하기관인 철도청 고위직 임원들의 이 사건 확약서 교부행위 등에 의하여 형성된 철도재단(대출계약 당사자)의 대출금 상환능력이나 의사에 관한 신뢰에 근거하여 이 사건 대출을 실행하였다고 할 것이고, 그 신뢰 형성에 기여한 피고의 불법성의 정도가 매우 크며, 피고는 이 사건 확약서에서 약정한 내용들을 이행할 수 없었던 것이 아니라 충분히 이행할 수 있었음에도 일부러 이를 이행하지 아니하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 대출 과정에서 나타나는 원고의 부주의(원고가 이 사건 대출계약과 관련하여 담보를 확보하지 못한 점)를 이유로 피고의 책임을 경감하거나 과실상계를 하는 경우 오히려 공평의 원칙이나 신의칙에 반하는 결과를 가져온다고 할 것이어서 그와 같은 취지의 피고의 주장은 원칙적으로 허용될 수 없다.

 

⑸ 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등에 관한 조사·

확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인이 손해를 입은 경우

 

① 계약자유의 원칙은 계약체결 여부, 계약 상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식의 결정에 있어서 계약 당사자가 자유를 가진다는 것을 의미하는데, 그 중 계약체결자유의 원칙에 따르면 당사자는 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유를 가진다. 그리고 이러한 계약자유의 원칙은 계약 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 거래할 계약의 내용, 권리관계 등에 대하여 사전에 조사·확인할 기본적 책임이 있음을 전제로 하고 있다.

 

② 한편 대법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계를 민법상의 위임관계와 유사한 것으로 파악하여 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있고, 같은 법 제25조 제1항이 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 그 권리 관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다는 점을 여러 차례 밝혔다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21563 판결 등).

 

③ 이처럼 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다.

따라서 중개업자가 부동산거래를 중개함에 있어 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·

확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정함에 있어 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결).

 

⑹ 계약해제로 인한 원상회복을 청구하는 경우

 

① 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 그 계약상 의무에 기초하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 한다. 그리고 계약해제의 효과로서 원상회복의무를 규정하는 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것으로서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 청구인의 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다. 한편 과실상계는 본래 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 매매계약이 해제되어 소급적으로 효력을 잃은 결과 매매당사자에게 당해 계약에 기한 급부가 없었던 것과 동일한 재산상태를 회복시키기 위한 원상회복의무의 이행으로서 이미 지급한 매매대금 기타의 급부의 반환을 구하는 경우에는 적용되지 아니한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다40714 판결 등 참조).

 

② 그리고 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에 대하여 해제자가 그 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ‘원인’의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 신의칙 또는 공평의 원칙에 기초하여 일반적으로 손해배상에 있어서의 과실상계에 준하여 그 권리의 내용이 제한될 수 있다고 하는 것은 허용되어서는 아니 된다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결).

 

4. 제3자의 과실과 과실상계

 

가. 채무불이행으로 인한 손해배상의 경우

 

채권자의 수령보조자의 과실은 곧 채권자의 과실로 본다.

 

나. 불법행위로 인한 손해배상의 경우 (= 이른바 피해자 측 과실 이론)

 

⑴ 의의

 

① 피해자와 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실을 피해자의 과실로 보아 손해배상액을 산정함에 있어서 참작하는 이론이다.

 

② 주로 공동불법행위에서 피해자가 공동불법행위자 중 1인과 신분상 또는 생활관계상일체를 이루는 관계에 있는 경우에 문제 된다.

이 이론은 피해자가 피해자 측 외 다른 공동불법행위자에게 손해배상을 청구하는 경우에 적용되는 것이지, 피해자 측에게 손해배상을 청구하는 경우에는 적용되지 않는다는 점을 유의하여야 한다. 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35344 판결(화물차가 전신주에 충돌하여 조수석에 타고 있던 피해자가 사망한 사안)도 “오로지 호의동승 차량 운전자의 과실로 인한 사고로 동승자가 사망하거나 상해를 입어 동승자 혹은 그 유족들이 그 동승 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에는 그 운전자의 과실은 오로지 동승 차량 운행자의 손해배상채무의 성립 요건에 해당할 뿐 피해자 측의 과실로 참작할 성질의 것이 아니다.”라고 판시하였다.

 

③ 예를 들어 A(과실 30%)가 자신의 처인 C를 태우고 자동차를 운전하여 가다가 B(과실 70%)가 운전하는 자동차와 충돌하여 C가 100만큼의 상해를 입은 경우, C가 B에게 불법행위를 원인으로 하여 100만큼의 손해배상청구를 하게 되면, A와 C는 부부관계로서 신분상 일체를 이루는 관계에 있기 때문에 법원은 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하여 C의 청구 중 70만큼만 인용하여 야 한다.

만일 위 사례에서 C에게 전체 사고에 대한 과실이 10% 있는 경우라면, 법원은 A의 과실과 C의 과실을 모두 참작{10% + (90 × 0.3)%}하여 C의 청구 중 63만큼을 인용하여야 한다.

 

⑵ 인정 이유

 

㈎ 불필요한 구상관계의 순환 방지

 

위 사례에서 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하지 않으면, B는 C에게 100만큼을 배상한 후 다시 A에게 30만큼을 구상하게 되는데, A와 C가 부부사이로서 경제적 동일체를 이루고 있기 때문에 결국 위 부부는 70만큼의 배상을 받은 것과 마찬가지가 된다. 그렇다면 불필요한 구상관계를 거치지 않고 처음부터 B가 C에게 70만큼을 배상하는 것이 간단하다.

 

㈏ 다른 공동불법행위자의 무자력 위험을 분배

 

위 사례에서 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하지 않으면, 위에서 본 바와 같이 B는 A에게 30만큼의 구상을 청구해야 하는데, 만일 A가 무자력이라면 그 만족을 얻을 수 없게 된다. 반면에 A의 과실을 C의 과실로 보아 과실상계를 하면 C는 B로부터 70만큼의 배상을 받은 후 나머지 30만큼에 관해서는 A에게 그 배상을 청구해야 하는데, 만일 A가 무자력이라면 그 만족을 얻을 수 없게 된다. 그런데 A의 무자력의 위험은 그와 아무런 관계도 없는 B보다는 그의 처인 C가 부담하는 것이 공평하고 우리의 법 감정에도 부합한다.

 

⑶ ‘피해자 측’의 범위

 

일반론으로는 ‘피해자와 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자’라고 정의할 수 있으나, 이 이론을 인정하는 이유가 ‘불필요한 구상 관계의 순환 방지’, ‘무자력 위험의 적정한 분배’에 있다는 점을 고려하여 가해자 중 1인이 피해자와 경제적 동일체 관계에 있어서 불필요한 구상 관계의 순환을 방지할 필요가 있거나 그가 피해자와 신분상 또는 생활관계상 동일체 관계에 있어서 그의 무자력의 위험을 다른 가해자보다 피해자가 부담하는 것이 보다 공평하다고 여겨지는 경우에 한해서 이 이론을 적용하여야 할 것이다.

 

⑷ 피해자인 미성년자의 감독의무자 (= 인정)

 

미성년자가 피해자인 경우 친권자 등 감독의무자에게 감독상의 과실이 있다면 이를

피해자 측 과실로 참작하여야 한다.

 

⑸ 피용자의 행위로 사용자 본인이 피해를 입은 경우 그 피용자 (= 인정)

 

① 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다426 판결 : 사고 당시 황금영(피용자)은 교회의 업무를 위하여 승용차를 운전하고 있었고 망인(사용자)은 교회의 제반 업무를 주관·감독하는 담임목사로서 교회의 업무에 속하는 기도회를 마치고 신도들과 함께 교회로 돌아가던 중에 사고를 당한 것이므로, 이 사건 손해배상의 책임을 정하는 데에는 황금영의 과실은 피해자 측의 과실로서 함께 참작하는 것이 타당하다.

 

② 이와 달리 사용자의 행위로 피용자가 피해를 입은 경우 특별한 사정이 없는 한 그 사용자의 과실을 피해자 측 과실로 참작하여서는 안 된다.

◎ 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다23232 판결 : 망 이상순(피용자)이 이 사건 사고 당시 소외 유국희가 운영하는 다방의 종업원으로 근무하고 있었고 차 배달 목적으로 동승하였다 하더라도 이 점만 가지고는 위 망 이상순과 위 유국희(사용자)가 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루는 밀접한 관계에 있다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다25213 판결 : 이 사건에 있어서와 같이 피해자인 소외 망 한인섭이 소외 김종상의 피용인으로서 사고 당시 위 김종상이 경영하던 건축관계 일로 같이 옥포조선소에 들렀다가 장승포시에서 낚시를 한 후 비가 와서 귀가하기 위하여 위 김종상이 운전하던 승용차에 동승하고 오다가 피고 최갑숙의 피상속인인 소외 망 정재선 운전의 승용차가 위 김종상 운전의 승용차를 충돌하여 사고를 당하게 된 경우까지 무상동승이라 하여 위 김종상의 과실을 위 한인섭의 과실로 보아 손해액을 감경하기는 어렵다.

 

⑹ 피해자와 가족·친족관계에 있는 자

 

생활상의 일체성이 어느 정도 나타나 있으면 피해자 측에 해당한다. 배우자 또는 동거가족의 과실은 대체로 피해자 측 과실에 해당한다.

 

㈎ 부정한 사례

 

◎ 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다26183 판결： 원심은, 소외 여대길은 1993. 12. 31. 소외 주식회사 대덕타워를 설립하고 아들인 소외 여종훈(1971. 1. 28. 생)을 감사로, 조카인 소외 망 여남기(1971. 6. 25. 생)를 이사로 등기부에 등재한 사실, 여종훈은 위 회사가 신축한 대덕타워 건물 내에 있는 슈퍼마켓의 영업사원으로, 그의 사촌동생인 여남기는 위 건물 내의 여관과 사우나 및 식당일을 담당하는 관리주임으로 각 근무하여 왔는바, 여종훈은 슈퍼마켓에 진열할 식품과 어패류를 구입하기 위하여 1994. 11. 4. 자정이 지난 시각에 회사 본거지인 울산에서 부산 부전시장으로 회사 소유의 마이티 보냉차량을 운행하게 되었을 때 사촌인 여남기를 깨워 그와 함께 위 사고차량을 운행하게 된 사실, 처음에는 여남기가 차량을 운전하고 여종훈은 조수석에 앉아 가다가 차량이 부산 노포동에 이르렀을 때 여남기가 피곤하다면서 여종훈에게 운전하라고 권하므로, 자리를 바꾸어 여종훈이 차량을 운전하고 여남기는 조수석에서 수면을 취하던 중, 같은 날 03：20경 도로가에 위법주차되어 있던 피고 소유 트레일러 차량을 사고차량 전면으로 추돌하는 사고가 발생되어 조수석에 앉아 있던 여남기가 사망한 사실 등을 인정한 후, 피해자인 여남기와 운전자인 여종훈의 신분관계, 차량의 운행목적 및 운행경위 등에 비추어 보면, 트레일러 차량의 소유자인 피고가 망 여남기에게 배상할 손해배상액을 산정함에 있어서 운전자인 여종훈의 과실을 피해자측의 과실로 참작함에 상당하다고 판단하였다. 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 이유는 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있다고 할 것이므로, 그 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실 뿐 아니라 그와 신분상 내지 생활관계상 일체(일체)를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 참작되어야 할 것이다. 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 망 여남기와 여종훈은 성년이 지난 4촌형제 간으로서 각자의 직업을 가진 독립된 경제주체임이 분명하므로, 망 여남기가 사촌형인 여종훈의 가족회사에서 여종훈과 직장동료로 근무하고 있다고 하여 서로 간에 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있다고 볼 수는 없을 것이고, 또 망 여남기와 여종훈이 위 차량을 교대로 운전하기는 하였으나 망 여남기가 회사의 업무수행을 위하여 회사의 직원으로서 차량을 운행한 이상 망 여남기가 차량에 대하여 운행지배와 운행이익을 갖는다고 볼 수도 없을 것이므로, 차량의 운전자인 여종훈의 과실을 그 차량의 동승자에 불과한 여남기의 과실로 참작할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피해자와 운전자 사이에 4촌형제 간이라는 신분관계가 있고 회사의 직장동료로서 회사의 업무수행을 위하여 차량을 교대로 운전하였다는 사정만에 근거하여 운전자인 여종훈의 과실을 동승자인 피해자측의 과실로 참작할 수 있다고 보았으니, 원심판결에는 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

 

㈏ 긍정한 사례

 

◎ 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다2787 판결 : 원고 김우영(망인의 아들로서 공동불법행위자인 동시에 상속인)은 위 망인의 피용자도 아니고 미성년자도 아니기는 하나, 위 망인과 동거하는 아들일 뿐만 아니라, 위 망인이 경영하는 위 음식점의 일을 도와주기도 하여 왔는데, 위 사고 당일에도 위 음식점의 일을 도와주기 위하여 위 망인을 자신이 운전하는 오토바이 뒤에 태우고 위 음식점까지 동행하여 갔다가 불을 밝히려고 1회용 라이터를 켜는 바람에 이 사건 사고가 발생하여 위 망인이 사망하였다는 것이므로, 위 원고의 위와 같은 과실은 위 망인과의 위와 같은 신분관계 내지는 생활관계로 보아 피해자측의 과실로서 위 망인의 손해배상액을 산정함에 있어서도 참작하여야 할 것이다.

 

◎ 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다27384 판결 : 남동생이 운전하는 차량에 동승하였다가 남동생의 과실과 제3자의 과실이 경합하여 발생한 교통사고로 사망한 출가한 누나의 유족이 제3자의 보험회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 피해자의 남동생의 운전상의 과실을 피해자측 과실로 보아 손해배상액을 산정함에 있어 참작한 사례.

 

◎ 대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카43 판결 : 아버지와 동거중인 어린 아들(사고당시 5년 1개월 남짓)은 그 신분과 생활관계에 있어서 아버지와 일체를 이루고 있다고 볼 것이므로 아버지가 운전중인 차에 동승하고 가다가 제3자가 운전하는 차량에 충돌당하여 상해를 입은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 운전자인 아버지의 과실은 아들에 대하여도 피해자측의 과실로서 참작하는 것이 형평의 이념에 맞는다고 한 사례.

 

◎ 대법원 1999. 7. 23. 선고 98다31868 판결 : 교통사고의 피해자인 미성년자가 부모의 이혼으로 인하여 친권자로 지정된 모(母)와 함께 살고 있었으나, 사고 당시 부(父)가 재결합하려고 모(母)와 만나고 있던 중이었으며 부(父)가 그 미성년자와 모(母)를 비롯한 처가식구들을 차에 태우고 장인, 장모의 묘소에 성묘를 하기 위해 가던 중 사고가 발생한 경우, 사고 당시 부녀간이나 부부간에 완전한 별거상태가 아니라 왕래가 있었던 것으로 추정되고, 그 미성년자는 사고로 사망한 부(父)의 상속인으로서 가해자가 구상권을 행사할 경우 결국 그 구상채무를 부담하게 된다는 점에 비추어, 이들을 신분상 내지 사회생활상 일체를 이루는 관계로 보아 그 미성년자에 대한 개인용자동차종합보험 보통약관 중 무보험자동차에 의한 상해조항에 따른 보험금 산정시 부(父)의 운전상 과실을 피해자측 과실로 참작하는 것이 공평의 관념에서 상당하다고 본 사례.

 

5. 손해의 공평한 분담을 위한 책임제한 법리

 

가. 의의

 

⑴ 판례는 손해의 발생이나 확대에 채권자나 피해자 측의 과실이 없는 경우에도 손해의 공평한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상책임을 제한할 수 있다는 법리를 창조하여 발전시켜 왔다. 이 경우 손해배상책임을 제한하는 비율의 결정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).

 

⑵ 그렇지만 가해자의 손해배상책임을 면제하는 것은 실질적으로 가해자의 손해배상책임을 부정하는 것과 다름이 없으므로, 불법행위로 인한 피해자의 손해가 실질적으로 전부 회복되었다거나 그 손해를 전적으로 피해자에게 부담시키는 것이 합리적이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 가해자의 책임을 함부로 ‘면제’하여서는 아니 된다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011다68357 판결).

 

나. 자연력의 기여도 공제

 

불법행위에 기한 손해배상 사건에 있어서 피해자가 입은 손해가 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 발생된 경우 가해자의 배상범위는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 손해발생에 대하여 자연력이 기여하였다고 인정되는 부분을 공제한 나머지 부분으로 제한하여야 함이 상당하고(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52122 판결 등 참조), 다만 피해자가 입은 손해가 통상의 손해와는 달리 특수한 자연적 조건 아래 발생한 것이라 하더라도 가해자가 그와 같은 자연적 조건이나 그에 따른 위험의 정도를 미리 예상할 수 있었고 또 과도한 노력이나 비용을 들이지 아니하고도 적절한 조치를 취하여 자연적 조건에 따른 위험의 발생을 사전에 예방할 수 있었다면, 그러한 사고방지 조치를 소홀히 하여 발생한 사고로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서 자연력의 기여분을 인정하여 가해자의 배상범위를 제한할 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31334 판결 참조).

 

다. 기왕증의 기여도 공제

 

교통사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후 후유장애 정도의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우에는, 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체의 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원이 기왕증의 상해 전체에 대한 기여도를 정함에 있어서는 반드시 의학상으로 정확히 판정하여야 하는 것은 아니며, 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 상해의 부위 및 정도, 기왕증과 전체 상해와의 상관관계, 치료경과, 피해자의 연령과 직업 및 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다1517 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다47734 판결 등 참조).

 

라. 의료과실로 인한 손해배상책임의 경우

 

가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 종류·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결 등).

 

마. 피용자의 사용자에 대한 손해배상책임의 경우

 

사용자가 피용자의 업무집행으로 행해진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 또는 사용자로서의 손해배상 책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에는 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 사업시설의 상황, 피용자의 업무내용, 근로조건이나 근무태도, 가해행위의 상황, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도 등의 제반사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 위와 같은 손해의 배상이나 구상권을 행사할 수 있는 것이라고 해석함이 옳다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1045 판결 등).

 

바. 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 경우

 

이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467,60474 판결 등).

 

사. 자본시장법상 손해배상책임

 

자본시장법 제125조, 제126조가 적용되는 손해배상청구소송의 경우에도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어야 하므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 때에는 과실상 계를 하거나 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있다. 특히 주식가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치는 것이므로 어느 특정요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어려운 사정을 감안할 때, 증권신고서나 투자설명서의 거짓 기재 이외에도 취득한 때부터 손실이 발생한 때까지의 기간 동안 발행회사나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다223747 판결).

 

아. 고의적 불법행위의 경우

 

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 않는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다230730 판결).

 

자. 법원의 심리, 판단

 

⑴ 배상의무자가 손해배상액을 제한할 수 있는 책임감경사유에 관하여 주장을 하지 않은 경우에도 소송자료에 의하여 그 사유가 인정되는 경우에는 법원이 이를 직권으로 심리ㆍ판단하여야 한다( 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다91262 판결 등 참조).

 

⑵ 한편 불법행위 등으로 인한 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한의 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권사항에 속하는 것이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다76437 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2013다85172 판결 등 참조).

 

6. 손익상계

 

가. 의의

 

⑴ 채무자 또는 피해자가 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 손해를 입은 한편 동일한 원인에 의해 이익(적극적으로 이익을 얻은 경우뿐만 아니라 이익의 상실을 면하는 것 즉 소극적 이익도 포함한다)을 얻은 경우에는 그 손해와 이득 사이에 동질성이 인정되는 한 손해배상액을 산정할 때 그 손해액에서 이득액을 공제해야 한다. 이를 손익상계 또는 이득공제라 한다.

 

⑵ 여기에는 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 것(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것, 불법파업으로 인한 손해배상액을 산정할 때 무노동 무임금 원칙에 따른 미지급 임금을 공제하는 것, 물건의 멸실로 인한 손해배상액을 산정할 때 잔존물의 가치를 공제하는 것)과 손해 산정 및 과실상계 이후에 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 것(예를 들어 업무수행 과정에서 불법행위를 당한 근로자가 산업재해보상보험법상 보험급여를 받은 경우에 이를 공제하는 것)이 있다.

 

나. 근거

 

우리 민법은 손익상계를 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 학설과 판례상 이를 인정하는 데에는 이견이 없다. 다만, 그 이론적 근거에 관해서는, ① 손해의 개념에 관한 차액설의 입장에서, 손해를 평가할 때에는 재산의 감소분뿐만 아니라 증가분도 고려되어야 한다는 견해와 ② 이와는 다소 다른 관점에서, 피해자는 불법행위로 인한 불이익을 전보 받으면 되는 것이고 불법행위로부터 이익을 얻는 것은 공평의 관념에 비추어 허용되지 않는다고 하는 견해가 있는데, 대법원은 “채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이다.”라고 판시하였다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결; 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54706,54713 판결).

 

다. 공제되는 이익의 범위

 

⑴ 당해 채무불이행 또는 불법행위와 상당인과관계 있는 이익

 

① 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이익을 얻었고, 그 이익과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하며(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결), ② 그 이득이 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다[대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결(가해자의 과실로 피해자 소유의 선박이 침몰되어 선체에 있던 어로기구와 비품의 교환가치 상당액을 손해로 인정하는 경우, 선박공제금 수령과 폐선비용 면제에 따른 이득은 선체와 주기관에 대한 것이어서 어로기구 등에 관한 손해액에서 공제할 수 없다고 한 사례), 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결(고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환 가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 하면서, 아파트의 건축으로 인하여 토지의 지가가 상승하였다고 하더라도 그것은 이 사건 손해배상책임의 원인이 되는 피고의 일조방해와는 아무런 관계가 없는 이익으로서 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익으로 볼 수 없다고 한 사례), 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다37343 판결].

◎ 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결 : 임기가 정하여져 있는 감사가 그 임기만료 전에 정당한 이유 없이 주주총회의 특별결의로 해임되었음을 이유로 상법 제415조, 제385조 제1항에 의하여 회사를 상대로 남은 임기 동안 또는 임기 만료 시 얻을 수 있었던 보수 상당액을 해임으로 인한 손해배상액으로 청구하는 경우, 당해 감사가 그 해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다고 판단하였다.

◎ 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 : 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다. 원고의 손해액을 산정할 때에는 원고가 주장하는 손해액 청구 기간과 시기적으로 대응하는 기간 동안 원고가 얻은 중간수입을 전부 공제하여야 한다고 판단하여 월 임금 상당액의 30% 이내에서만 중간수입 공제가 가능하다고 한 원심을 파기하였다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 : 위법한 가격 담합에 의하여 가격이 인상된 재화나 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 매수한 경우에, 매수인이 입는 직접적인 손해는 특별한 사정이 없다면 실제 매수한 가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액이 되며, 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 참조). 그리고 담합에 의하여 가격이 인상된 재화 등을 매수한 매수인이 다시 이를 제3자인 수요자에게 판매하거나 그 재화 등을 원료 등으로 사용·가공하여 생산된 제품을 수요자에게 판매한 경우에, 재화 등의 가격 인상 후 수요자에게 판매하는 재화 등 또는 위 제품(이하 이를 모두 포함하여 ‘제품 등’이라 한다)의 가격이 인상되었다고 하더라도, 재화 등의 가격 인상을 자동적으로 제품 등의 가격에 반영하기로 하는 약정이 있는 경우 등과 같이 재화 등의 가격 인상이 제품 등의 판매 가격 상승으로 바로 이어지는 특별한 사정이 없는 한, 제품 등의 가격은 매수인이 당시의 제품 등에 관한 시장 상황, 다른 원료나 인건비 등의 변화, 가격 인상으로 인한 판매 감소 가능성, 매수인의 영업상황 및 고객 보호 관련 영업상의 신인도 등 여러 사정을 고려하여 결정할 것이므로, 재화 등의 가격 인상과 제품 등의 가격 인상 사이에 직접적인 인과관계가 있다거나 제품 등의 인상된 가격 폭이 재화 등의 가격 인상을 그대로 반영하고 있다고 단정할 수 없다. 그뿐 아니라 제품 등의 가격 인상은 제품 등의 수요 감소 요인으로 작용하여 전체적으로 매출액 또는 영업이익의 감소가 초래될 수 있고, 이 역시 위법한 담합으로 인한 매수인의 손해라 할 수 있으므로, 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하지 아니하고 제품 등의 가격 인상에 의하여 매수인의 손해가 바로 감소되거나 회복되는 상당인과관계가 있다고 쉽게 추정하거나 단정하기도 부족하다. 다만 이와 같이 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 아니한다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때에 참작하는 것이 공평의 원칙상 타당할 것이다.

 

⑵ 채무자 또는 피해자가 얻은 이익이 불법원인급여에 해당하는 경우

 

예를 들어 Y가 X에 대하여 자신에게 돈을 투자하면 그 돈으로 A회사 주식을 취득하여 고액의 배당금 수입을 얻게 해 주겠다고 기망하여 X에게서 투자금 명목의 돈을 편취한 뒤 X로 하여금 자신의 말을 믿게 하기 위하여 몇 번에 걸쳐 배당금 명목으로 돈을 지급한 경우, Y의 투자금사기행위로 인한 X의 손해배상액을 산정할 때 X가 Y에게 지급한 투자금 명목의 돈에서 X가 Y로부터 지급받은 배당금 명목의 돈을 공제해야 하는지가 문제된다.

이 문제에 관하여 일본 최고재판소 2008. 6. 10. 판결은 “반윤리적 행위에 해당하는 불법행위의 피해자가 이로 인해 손해를 입은 것과 동시에 그 반윤리적 행위에 관한 급부를 받아 이익을 얻은 경우, 그 이익에 관해서는 가해자의 부당이득반환청구가 허용되지 않을 뿐만 아니라 피해자의 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 손익상계의 대상으로서 피해자의 손해액에서 공제하는 것 또한 민법 제708조(우리 민법 제746조에 해당하는 일본 민법 규정임)의 취지에 반하여 허용되지 않는다.”라고 판단하였고, 이어서 2008. 6. 24. 선고 판결은 위 예와 유사한 사안에서 위 법리를 적용하여 손익상계를 부정하는 판단을 한 바 있다.

 

라. 손익상계의 취지를 고려한 책임제한

 

채권자가 당해 채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 이익이 있게 된 경우에는 손익상계를 하여야 하는 것이 원칙이지만 그 수액을 산정할 구체적인 자료가 부족한 경우에는 책임제한의 방식으로 이를 고려하는 것도 가능하다.

판례도 “채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 직·간접적 비용의 지출을 면하게 하는 등의 이익이 있게 된 경우에는 공평의 관념상 손해를 산정할 때 그 이익을 고려하여야 하고, 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지에 비추어 법원은 그 이행과정에서 기울여야 할 노력 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.”라고 판시하였다( 대법원 2016. 7. 7. 선고 2015다50941 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결).

이는 불법행위로 인한 손해배상책임의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결).

 

마. 과실상계와의 순서

 

손익상계는 가해행위의 결과 피해자가 오히려 이득을 취해서는 안 된다는 사고를 기초로 하는 것으로서, 피해자가 입은 진정한 손해액을 산정하기 위한 절차이지, 손해배상액을 조정하는 절차는 아닌 반면에, 과실상계는 손해의 발생에 가해자의 과실뿐만 아니라 피해자의 과실이 경합된 경우에, 피해자에게 발생한 손해 전부를 가해자에게 전가하는 것은 부당하므로 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 제도로서 손해배상액을 조정하는 절차이므로, 본질상 손익상계를 먼저 행하여 진정한 손해액을 산정한 이후에, 과실상계를 통해 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 것이 타당하다.

예를 들어 피해자가 사망함으로 인해 입은 일실손해를 산정할 때에 소위 ‘생계비’를 공제함에 있어서는 과실상계에 앞서서 이루어져야 할 것이고, 다만 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등은 기본적으로 근로자가 업무상

입은 재해에 대해 사용자가 지게 될 배상책임을 전제로 하는 것으로서 과실상계를 먼저 한 후에 손익상계를 함이 타당하다.

 

⑴ 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 경우

 

① 이 경우에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.

◎ 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다17894 판결은, 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우, 피해자가 훼손된 물건을 처분하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 회수하였다고 하더라도 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액에서 그 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 공제한 금액만큼의 손해를 입게 되었다고 볼 것이지, 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액만큼의 손해를 입게 된 것이고 다만 불법행위로 인하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액만큼의 이익을 얻게 되었다고 볼 것은 아니라고 하면서, 과실상계를 나중에 하여야 한다고 하였다.

◎ 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다12240 판결은 지하철공사 노동조합의 불법파업으로 인한 손해액을 산정함에 있어 사용자인 지하철공사가 무노동 무임금의 원칙에 따라 지출하지 않은 미지급 임금과 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비 감소액은 과실상계 전의 손해액 산정단계에서 고려하여야 하고, 과실상계 후 이득상계 단계에서 고려할 것은 아니라고 하면서, “불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 피해자에게도 손해 발생에 기여한 과실이 있어 과실상계를 하여야 하는 경우, 만약 동일한 원인행위로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 발생한 때에는 산정된 손해액에서 먼저 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 하는 것이나, 이 사건에서 원고가 그 지출을 면한 미지급 임금액은 파업으로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 아니라 그 손해액 산정에 있어 공제되어야 할 필요경비에 해당하는 이상 과실상계 후 공제할 성질의 것이 아니라 과실상계 이전에 손해액을 산정하는 단계에서 고려할 요소에 불과하다 할 것이다. 따라서 피고들의 상고이유 중 위 미지급 임금액의 공제가 이 사건 과실상계 이후에 이루어져야 한다는 취지의 주장은 이유 없다(원심판결 중 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비감소액을 과실상계 이후에 공제한 원심의 조치도 같은 이유에서 잘못이라 할 것이므로 환송 후 원심에서 원고의 손해액을 산정함에 있어서 이 점을 유의하여야 할 것이다).”라고 판시하였다.

 

② 예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때에는 먼저 생계비 공제를 한 다음에 과실상계를 하는 것이 확립된 실무이다. 과실상계와 손익상계의 순서에 관한 판례 중에는, 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 한다는 일반론을 설시한 경우가 종종 있는데, 이는 아래에서 보는 바와 같이 손해전보의 성질을 갖는 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등을 공제하는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한 해석하는 것이 타당하다[대법원 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안), 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안). 특히 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결은 “산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 하고 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 할 때에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고(당원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결; 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결 등 참조) 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없다.”라고 판시하였다. 이는 위 73다337 판결과 80다3277 판결을 참조판결로 들면서도 손익상계와 과실상계의 선후에 관한 일반론을 설시하지 않고, 산업재해보상보험법에 따른 보험급여 공제와 과실상계의 선후에 관한 제한적인 범위의 일반론을 설시하고 있는 점에서 주목된다. 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결도 마찬가지이다].

 

⑵ 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 경우

 

이 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다.

이는 과실상계뿐만 아니라 손해부담의 공평을 위한 책임제한의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결).

 

7. 대상판결의 내용분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2006-2009 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 지방자치법 제47조(지방의회의 의결사항)

① 지방의회는 다음 각 호의 사항을 의결한다.

6. 대통령령으로 정하는 중요 재산의 취득·처분

8. 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기

 

● 지방자치법 시행령 제38조(중요 재산, 공공시설의 취득·설치 및 처분의 범위 등)

① 법 제47조제1항제6호에서 “대통령령으로 정하는 중요 재산의 취득·처분”이란 「공유재산 및 물품관리법 시행령」 제7조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 재산의 취득·처분(같은 조 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 재산의 취득·처분은 제외한다)을 말한다.

 

● 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제7조(공유재산관리계획)

① (생략)

1. 1건당 기준가격이 다음 각 목의 구분에 따른 금액 이상인 재산

가. 취득의 경우: 20억원(시·군·자치구의 경우에는 10억원)

나. 처분의 경우: 10억원(서울특별시와 경기도의 경우에는 20억원)

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 지방자치법상 지방의회 의결이 필요한 법률행위에서 지방의회 의결은 효력요건이다.

 

⑵ 지방자치법은 중요 재산의 취득ㆍ처분과 예산 외의 의무부담ㆍ권리포기에 관하여 지방의회의 의결을 받도록 정하고 있다.

 

⑶ 이때 지방의회의 의결은 당해 법률행위의 효력요건이다.

◎ 대법원 1994. 11. 4. 선고 93다12978 판결 : 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제8호, 지방자치에관한임시조치법(1988. 5. 1. 폐지) 제10조에 의하면 지방자치단체인 시가 예산 외의 의무부담을 할 때에는 지방의회의 의결에 갈음하여 도지사의 승인을 얻도록 규정되어 있으므로, 만일 원고 시가 위 약정에 관하여 경상남도지사의 승인을 얻은 바가 없다면 이는 지방자치단체인 시가 도지사의 승인 없이 한 예산 외의 채무부담행위로서 무효라고 할 것임에도 불구하고(당원 1993. 7. 27. 선고 91다18903 판결; 1984. 10. 23. 선고 84다카707 판결 각 참조), 원심이 그 설시한 바와 같은 사정만으로 도지사의 승인이 없었다고 하여도 위 비용부담의 약정이 무효라고 볼 수 없다고 판단한 조치에는 위 지방자치법과 지방자치에관한임시조치법의 관계규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다.

 

다. 이 사건 합의가 유효라면, 원고는 피고로부터 770억 원을 원상회복 받을 수 있음

 

⑴ 원고가 770억 원을 대위변제한 원인인 연대보증계약 자체가 소급 소멸한 것이 아니라, 그 경제적 기초를 이루는 분양계약이 소급 소멸한 것이다.

 

⑵ 그리고 계약이 해제됨에 따른 청산은 계약당사자 사이에서 이루어져야 한다[대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860,31877 판결 : 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.

한편, 제3자를 위한 계약의 수익자는 해제의 제3자에 해당하므로 기본계약의 해제로써 소유권을 소급회복한 낙약자의 소유물반환청구에 대항할 수 있다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976 판결).

 

⑶ 따라서 원고는 분양계약의 당사자인 사업단이나 피고로부터 대위변제액을 반환받을 수 있을 뿐이고, 대주에게 반환을 청구하면 전부 기각된다.

 

라. 이 사건 합의가 무효인 이상, 원고는 피고에게 불법행위로 인한 손해배상청구밖에 할 수 없음

 

⑴ 계약의 해제는 계약이 유효하게 성립하였음을 전제로 하는 채무의 불이행을 요건으로 하므로, 계약이 원시적으로 무효라면 해제를 할 수 없다.

 

⑵ 한편 피고는 사업단의 대출금채무는 인수하지 않았으므로, 원고가 위 대출금채무를 대위변제하더라도 이로써 피고가 이득을 얻었다고 볼 수는 없다.

 

마. 원심이 피고 과실을 100%라고 본 이유

 

원심은 다음과 같은 이유로, 전적으로 피고에게 과실이 있다고 보았다.

 

⑴ 개발사업의 규모와 경제적 파급효과를 고려하면, 지방의회 의결을 거치지 않은 잘못은 피고의 조직 전체에 있는 것이지 보조참가인에게만 있다고 보기는 어렵고, 결재선이 제대로 지켜지지 않은 것은 피고의 내부 사정일 뿐 과실상계의 사유가 아니다.

 

⑵ 원고는 피고에게 지방의회 의결의 필요 여부를 문의하였고, 피고는 공문으로서 공식적으로 불필요하다는 답변을 하였으므로, 원고에게 더 이상의 주의의무가 있다고 보기 어렵고 피고가 책임제한을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙 위반이다.

 

⑶ 이 사건 합의가 지방의회에 부의됐더라면 가결되었을 것인데, 그렇다면 오히려 피고는 계약금 110억 원의 반환과 막대한 액수의 위약벌ㆍ지체상금까지 지급하여야 하는 등 손해가 커졌을 것인 반면, 원고는 770억 원의 대위변제를 할 일이 없는 등 손해가 없었을 것이다.

 

바. 대법원의 판단 이유

 

대상판결 사안의 경우 적당한 책임비율을 확언하기는 어려우나, 약간이라도 원고가 책임을 부담하는 것이 공평의 관점에서 타당하다고 보인다.

대법원의 판단이유는 다음과 같다.

 

⑴ 피고가 원고에게 770억 원을 반환함에 따른 재정적 손실은 결국 군민의 세금과 정부의 보조금으로 충당되어야 한다는 점까지 염두에 둔다면, 원고에게는 과실이 없고 오로지 국가와 지방자치단체가 전부 책임을 져야 한다고 볼 정도의 사안은 아니다.

 

⑵ 이 사건 사업은 토지 총 분양대금만 1,430억 원에 이르는 막대한 규모였으므로, 개발사업에 전문적 식견이 있는 대기업인 원고로서도 신중을 기하여 더 정확히 알아보았어야 한다.

 

⑶ 게다가 원고와 피고 모두 법률전문가의 의견을 구하였으나, 피고는 물론 원고조차도 지방의회 의결이 필요하다는 자문의견을 얻지는 못하였다.

 

⑷ 이러한 사정을 고려하면, 신의칙 내지 형평의 관념에서 원고도 강행법규 위반에 따른 계약 효력의 부인에 책임이 전혀 없다고 보기는 어렵다.