【사해행위취소청구소송의 요건사실, 채권자취소권, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《사해행위취소부분, 피보전채권의 발생, 사해행위, 사해의사, 제척기간도과, 수익자· 전득자의 선의,..

【사해행위취소청구소송의 요건사실, 채권자취소권, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《사해행위취소부분, 피보전채권의 발생, 사해행위, 사해의사, 제척기간도과, 수익자· 전득자의 선의, 채무자의 자력회복, 피보전채권의 시효소멸 여부, 채권자취소권의 행사범위, 수익자ㆍ전득자의 이익》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<사해행위취소청구소송의 요건사실>

 

1. 사해행위 취소청구

 

통상 사해행위취소소송은 사해행위의 취소라는 형성의 소와 원상회복이라는 이행의 소가 병합된 형태로 제기된다.

그러나 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수도 있고(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결), 또 사해행위의 취소만으로 일탈된 책임재산의 반환 이라는 목적을 달성할 수도 있는 것이므로 여기서는 사해행위취소부분과 원상회복부분을 분리하여 살펴본다.

 

2. 사해행위 취소부분

 

가. 채권자취소권의 발생

 

요건사실은 “피보전채권의 발생 + 채무자의 사해행위 + 채무자의 사해의사”이다.

 

나. 피보전채권

 

⑴ 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이므로, 사해행위취소소송에서의 피보전채권은 금전채권이나 종류채권임을 요하고, 소유권이전등기청구권과 같은 특정물채권을 피보전채권으로 삼을 수는 없다.

부동산의 제1매수인인 채권자는 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여, 채무자와 제3자 사이에 이루어진 제2의 소유권이전등기의 말소를 구하는 채권자취소권을 행사할 수 없다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결).

 

또한, 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결). 따라서 가등기의 원인되는 법률행위가 취소채권자의 채권보다 앞서 발생한 경우 그 가등기는 원칙적으로 채권자취소권의 대상이 될 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결).

 

한편, 정지조건부채권의 경우 장래에 그 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(2011. 12. 8. 선고 2011다55542 판결).

 

다만, 예외적으로 ⅰ) 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고(기초적 법률관계의 존재), ⅱ) 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며(고도의 개연성), ⅲ) 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우(개연성의 현실화)에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있으므로(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결), 이에 관한 일련의 사정을 증명함으로써 위 요건을 대신할 수 있다.

 

채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되는 소극재산도 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하는지에 관해서는 대법원 2000. 9. 26. 선고 2000다30639 판결, 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결 참조.

 

한편, 채권자의 채권에 대하여 물상담보권 등 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 있다 하더라도 채권자를 해하지 아니하므로 사해행위가 성립되지 아니하고, 당해 채무액이 담보부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 담보물이 제3자 소유인 경우에도 공제하여야 한다 (대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결).

 

이 경우 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당되므로, 피고에게 담보부동산의 가액이 채권액을 초과하여 그 채권이 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 사실에 대한 주장ㆍ증명책임이 있는 것이 아니라, 채권자취소권을 행사하는 원고가 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).

 

다. 사해행위

 

⑴ 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자가 수익자와 사이에서 한 법률행위이어야 하고, 수익자나 전득자가 한 법률행위는 채권자취소권의 대상이 되지 아니한다.

따라서 수익자와 전득자 사이의 법률행위의 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법 하다. 한편, 사해행위취소소송은 수익자나 전득자를 상대로 하여야 하는 것이므로(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결), 채무자를 상대로 한 소는 당사자적격이 없어 부적법 하다.

 

⑵ 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부, 즉 그로 인하여 채무자의 총 재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.

그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결).

그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하고(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결), 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결).

 

⑶ 채무자의 총 재산이나 채권의 담보로 제공된 담보물의 가액은 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 재산처분행위 당시의 시가를 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).

이 경우 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 기준으로 판정할 것이되, 부동산의 경우 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기기록상 등기원인 일자를 중심으로 주장하면 된다(위 2002다41589 판결). 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 가등기의 원인인 법률행위 당시가 기준이 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결,2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결).

 

⑷ 채권자의 채권에 보증인, 연대채무자 등 인적 담보가 붙어 있더라도 채권자에게 반드시 우선변제가 보장되는 것이 아니므로 이들의 자력을 고려하여 채무초과상태를 증명할 필요가 없으며, 연대보증인의 법률행위가 취소대상일 경우 주채무자의 일반적인 자력 또한 고려할 필요가 없다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다13246 판결).

 

⑸ 그러나 만일 주채무자 소유의 부동산이 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선 변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분하더라도 사해행위에 해당되지 아니한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결).

 

⑹ 사해행위 유형에 따라 구체적으로 살펴보면, 먼저 매각의 경우 염가의 매각은 당연히 사해행위가 되나, 적정가격에 의한 매각은 원칙적으로 사해행위가 되지 않는다.

재산의 소유형태가 부동산에서 금전으로 바뀔 뿐 총재산의 가액에는 변동이 없다는 점 등을 근거로 한 이와 같은 통설의 입장에 대하여, 소수설은 부동산을 은닉 또는 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 실질적으로 재산감소행위와 다를 바 없다는 등의 이유로 사해 행위가 된다고 한다.

 

⑺ 다만, ① 채무자가 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 매각한 사실(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다14582 판결 : 매매대금의 일부와 기존채권을 상계하는 등 실제로 매매대금을 한 푼도 지급받지 않은 사례임)을 증명하거나, ② 매각의 대상이 채무자의 유일한 재산인 부동산인 사실을 증명하면 매각가격의 적정성 여부에 상관없이 사해행위에 해당하게 된다.

채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결).

 

⑻ 다만, 부동산의 매각 목적이 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위한 것이고, 대금이 부당한 염가가 아니며, 실제 이를 채권자에 대한 변제에 사용하거나 변제자력을 유지하고 있는 경우에는, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다83992 판결).

 

⑼ 채무자는 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하므로 채무자가 특정채권자에게 채무내용에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 원칙적으로 사해행위가 되는 것이 아니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결).

채무자의 변제행위를 취소 대상으로 삼기 위해서는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제하였거나(위 2000다66034 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결 : 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도한 경우임), 변제기 미도래의 채권을 변제하였다는 등과 같은 특별한 사정을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

⑽ 채무초과의 상태에 있는 채무자가 적극재산을 채권자 중 일부에게 대물변제조로 양도하는 행위는 채무자가 특정 채권자에게 채무 본지에 따른 변제를 하는 경우와는 달리 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결, 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결, 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결,2009. 9. 10. 선고 2008다85161 판결, 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결).

 

한편, 대물변제의 경우는 채무초과상태를 요구하고 있다는 점이 매각의 경우와는 다르다.

 

⑾ 채무자가 특정채권자에게 담보를 제공하는 것은 원칙적으로 사해행위가 되지 아니하나, 담보 제공 당시 이미 채무초과상태에 있었다면 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 성립한다는 것이 판례이므로(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결,2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결,2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결), 담보제공행위를 취소대상으로 삼기 위해서는 당시 채무자의 채무초과사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

⑿ 다만, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하기 위하여 담보를 제공한 경우 사해행위가 부정될 여지가 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다66089 판결,2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결, 2007. 11. 29. 선고 2007다52430 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결).

 

라. 사해의사

 

⑴ 채무자의 사해의사란 채무자의 재산처분행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 더욱 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하며, 판단기준 시는 행위 당시이다.

다만, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 행위 당시의 사해의사 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결).

 

⑵ 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 앞서 본 바와 같이 원칙적으로 사해행위에 해당하고, 이와 동시에 채무자의 사해의사까지 사실상 추정된다.

이로 인하여 증명책임이 전환되는 것은 아니므로 이 추정을 복멸시키는 사실을 증명하는 것은 간접반증에 해당한다.

 

3. 사해행위취소부분에 대한 가능한 공격방어방법 등

 

가. 제척기간 도과

 

⑴ 채권자취소권의 행사기간은 제척기간으로서 그 준수는 직권조사사항인 소송요건에 해당한다.

따라서 피고의 제척기간 도과주장은 본안전 항변에 해당한다.

한편, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없으므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결), 피고로서는 제척기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정에 관한 자료를 제출하여야 한다.

 

⑵ 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 행사하여야 한다(민법 406조 2항).

‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 된 날을 의미하므로, 단순히 채무자가 법률행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 일반채권자를 해하는 행위라는 사실 및 채무자에게 사해의사가 있었던 사실을 알 것까지 요한다. 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사가 사실상 추정되므로, 채권자가 그 매각사실을 알았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사도 알았다고 봄이 상당하다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결).

 

채권자가 사해행위취소소송 중에 피보전채권을 추가, 변경하는 것은 공격방어방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐, 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 소의 변경은 아니므로,제척기간 완성 여부는 어디까지나 제소 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결).

 

⑶ 사해행위의 취소만을 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구하는 경우에는 사해행위 취소청구가 제척기간 내에 제기되었다면 원상회복청구는 그 기간이 지난 후에도 할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결).

 

나. 수익자, 전득자의 선의

 

수익자 또는 전득자는 자신이 선의, 즉 채무자의 행위가 일반채권자를 해한다는 것을 알지 못한 사실을 주장, 증명하며 항변할 수 있다[대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결,2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결. 수익자의 선의에 과실이 있는지 여부는 문제되지 아니한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다 52430 판결)].

 

이때 그 선의 여부의 판단시기는 수익자에 있어서는 채무자와의 법률행위 당시이고, 전득자에 있어서는 전득 당시 이므로, 그 후 사해사실을 알게 되었더라도 채권자취소권은 성립되지 아니한다.

 

다. 채무자의 자력회복

 

처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 사실심 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 때에는 채권자 취소권이 소멸한다.

그런데 이와 같은 사정변경이 있는지 여부에 관하여 채권자가 청구원인에서 사해행위시의 채무자 무자력 상태와 변론종결시 채무자의 무자력 상태를 모두 증명하여야 한다는 견해와 채권자취소소송의 상대방(수익자 등)이 항변으로써 채무자의 자력회복을 증명하여야 한다는 견해가 있는데, 대법원 판례는 후자의 입장에서 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결).

 

라. 피보전채권의 시효소멸 여부

 

⑴ 수익자 또는 전득자가 피보전채권이 시효소멸되었다는 항변을 할 수 있는지 여부에 관하여는 사해행위의 취소가 채권의 효력이 예외적으로 제3자에게도 미치는 경우일 뿐만 아니라 그 채권의 존부에 직접적인 이해관계를 가진다는 이유로 이를 긍정하는 입장과 채무자가 그 채무를 이행할 의사가 있는 경우에조차 수익자 또는 전득자에 의하여 채권을 소멸시키는 것은 불합리하다는 이유로 이를 부정하는 입장이 대립하고 있는데, 대법원 판례는 전자의 입장에 서 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결).

 

마. 채권자취소권의 행사범위

 

⑴ 취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요하고 충분한 범위 내로 한정되므로, 원칙적으로 취소채권자의 피보전채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다(상대적 무효설의 입장).

 

⑵ 사해행위의 목적물이 가분인 경우에는 피보전채권액 범위 내로 취소가 제한된다.

한편, 채권자가 어느 수익자(전득자 포함)에 대하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 아니한 이상 채권자는 자신의 피보전채권에 기하여 다른 수익자에 대하여 별도로 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있고, 채권자가 여러 수익자를 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다.

그리고 이러한 법리는 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분한 결과 채무초과 상태가 됨으로써 그와 같은 각각의 처분행위가 모두 사해행위로 되고, 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산의 가액을 합산한 금액이 채권자의 피보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결).

 

⑶ 채권자는 목적물이 불가분인 사실을 주장ㆍ증명함으로써 자신의 채권액을 넘어서 불가분한 목적물 전체에 대하여 취소권을 행사할 수 있다. 이 경우 목적물의 불가분성은 반드시 물리적 또는 법률적인 것이 아니라 사회경제적 단일성과 거래의 실정을 고려하여 결정되는 것이므로, 소유자가 동일한 대지와 그 지상건물은 사해행위취 소소송에 있어서 불가분의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결에 의하면, 대지의 가격만으로도 취소채권자의 채권액보다 다액이라 하여 대지와 건물 중 일방만을 취소하게 되면 건물과 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 대지와 그 지상건물은 경제적인 이유로 불가분의 관계에 있다고 한다.

 

⑷ 피보전채권액의 산정시기는 사해행위시를 기준으로 하므로 사해행위 이후 새로 발생한 채권액은 포함되지 아니하나, 사해행위 이후 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금은 원금채권에서 파생된 채권으로서 채권액에 포함된다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결).

 

⑸ 원고가 다른 채권자의 채권액까지 포함하여 취소권을 행사하기 위해서는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 사실을 증명하면 된다[대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(원고들이 다른 채권자들과 함께 채권자단을 구성하고 있는 경우)].

다른 채권자가 있는 경우 그가 배당요구하리라는 사실은 추인되므로 취소채권자는 타채권자가 존재한다는 사실과 그 채권의 합계액을 주장ㆍ증명하면 족하고, 타채권자가 배당요구하지 않을 것이라는 특별한 사정은 피고 쪽에서 주장ㆍ증명하여야 한다는 견해가 있으나, 취소채권자가 자신의 채권액을 넘어서 다른 채권자의 채권액까지 합하여 사해행위를 취소하는 것은 예외적인 경우이므로, 다른 채권자에 의한 배당요구사실에 대한 증명책임 자체는 취소채권자에게 있다고 봄이 상당하다.

 

또 앞서 본 바와 같이 취소 채권자의 채권액 중 일부에 대하여 우선변제권이 확보되어 있는 경우에는 우선변제권 범위 밖에 있는 채권액만이 취소권 행사의 범위를 정하는 기준이 된다.

 

4. 원상회복부분

 

사해행위취소소송을 제기함이 없이 원상회복만을 청구한 경우 원상회복의 전제가 되는 사해행위의 취소가 없는 이상 원상회복청구권이 인정되지 아니하고, 형성청구부분인 사해행위의 취소를 소구하지 않았다 하여 이행청구부분의 소를 각하하는 것은 타당하지 않으므로 이 경우 기각하여야 한다는 것이 다수견해이다.

 

가. 원상회복 방법 (= 원물반환의 원칙)

 

⑴ 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 한다.

사해행위의 내용이 채무면제와 같이 재산의 급여가 수반되지 아니하는 단독행위인 때에는 사해행위의 취소를 구함으로써 충분하고 별도로 재산반환 청구를 할 여지가 없으나, 재산의 급여가 수반된다면 목적물이 동산인 경우에는 당해 동산을 소유, 점유하고 있는 수익자 또는 전득자를 상대로 인도청구를 하고(이 경우 취소채권자는 직접 자기에게 인도하여 줄 것을 구할 수 있다), 목적물이 부동산 또는 이에 준하는 권리인 경우에는 수익자 또는 전득자 명의로 이전된 등기 등의 말소를 구하여야 한다(대법원 1962. 1. 25. 선고 61다529 판결).

 

소유권이전등기의 말소 대신에 채무자 앞으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것도 가능하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).

 

⑵ 사해행위 후 제3자가 목적물에 관하여 저당권 등의 권리를 취득한 경우에는 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있으나, 채권자 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것도 가능하므로, 그 경우 채권자는 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결).

 

⑶ 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우에는 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족하고, 가등기 후 저당권이 말소되었거나 그 피담 보채무가 일부 변제되었다는 사정은 원상회복 방법에 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결).

 

나. 예외적 가액배상의 허용

 

⑴ 원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외적으로 가액배상이 허용된다. 가액배상이 예외적으로 허용되는 경우에 대한 판단기준에 관하여는 다양한 견해가 제시되고 있으나, 대체로 ① 목적물의 멸실, 일반재산에 혼입되어 특수성을 상실하는 것과 같이 사실상 불가능한 경우, ② 수익자가 선의의 전득자에게 양도해 버린 경우와 같이 법률상 불가능한 경우, ③ 저당권 소멸로 인하여 공평의 관점에서 원상회복이 불가능한 경우 등으로 구분하고 있다.

 

원고가 원물반환을 구할 경우 사해행위취소부분의 요건사실 외에 원상회복 방법에 관한 사실을 별도로 주장ㆍ증명할 필요는 없으나, 가액배상을 구하는 경우에는 예외적으로 그것이 허용되는 사정에 관한 사실을 주장ㆍ증명하여야 할 것이다.

예를 들어 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 후 그 저당권이 소멸한 경우에는 공평의 원칙상 가액배상만이 가능한데(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결), 이 경우 원고로서는 ⓐ 당해 부동산에 저당권이 설정되어 있었던 사실, ⓑ 저당권이 설정된 상태에서 사해행위로 부동산의 권리가 이전된 사실, ⓒ 그 이후 그 저당권설정등기가 말소된 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다. 이 경우 저당권설정등기의 말소를 위하여 출연한 자금의 조달 주체가 누구인지는 따질 필요가 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).

 

그러나 사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 사해행위 전에 이미 되어 있던 가압류가 사해행위 후 해제되었거나 그 집행이 취소되었다 하더라도 원물반환을 명하여야 한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다37474 판결).

 

⑵ 원고가 사해행위 전부의 취소와 원물반환을 구하고 있더라도 그 청구취지 중에는 사해행위의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 법원으로서는 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액배상을 명할 수 있다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).

 

다. 가액배상의 범위

 

⑴ 가액배상은 ① 채권자의 피보전채권액, ② 목적물의 공동담보가액, ③ 수익자.전득자가 취득한 이익 중 가장 적은 금액을 한도로 이루어진다.

사해행위의 취소와 원상회복이 병합하여 청구되는 일반적인 경우 실무는 사해행위의 취소범위에 앞서 원상회복 방법에 관하여 살펴 본 다음 사해행위취소범위와 가액배상의 범위를 동일한 기준 하에 한꺼번에 판단함으로써 사해행위취소범위와 가액배상범위를 일치시키고 있다.

 

⑵ 채권자의 피보전채권액

 

가액배상의 범위를 정하는 기준이 되는 채권자의 피보전채권액은 원칙적으로 채권자취소권의 행사범위와 동일하나, 가액배상의 경우에는 목적물의 불가분성을 고려할 이유가 없으므로 목적물의 불가분으로 인한 취소범위의 확장문제는 발생하지 않을 뿐만 아니라, 또한 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있는데, 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로, 결국 채권자는 자신의 피보전채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결).

 

앞서 본 바와 같이 피보전채권 일부에 대하여 우선변제권이 확보되어 있는 경우에는 그 부분만큼은 공제되어야 하고, 이자나 지연손해금이 발생하는 경우에는 변론종결시까지의 발생분은 포함되어야 한다.

 

⑶ 목적물의 공동담보가액

 

목적물에 대하여 사해행위 전에 이미 저당권이 설정되어 있었던 경우와 같이 사해행위 당시 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 부분이 있는 경우에는 그 사해행위는 부동산의 가액에서 공동담보에 제공되지 아니한 부분을 공제한 잔액의 범위, 즉 목적물의 공동담보가액 내에서만 성립한다. 이 경우 저당권 등이 붙어 있는 채로 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이나, 사해행위 후 저당권설정등기 등이 말소된 경우(저당권의 피담보채권이 소멸한 이상 저당권설정등기의 현실적인 말소 여부는 따지지 아니한다)에는 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 가액배상의 방법에 의하여야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결,2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).

 

나아가 주택임대차보호법 3조의2 소정의 우선변제권이나 같은 법 8조 소정의 최우선변제권이 있는 임차인의 경우에는 일반채권자보다 우선변제권이 있어 근저당권과 별다른 차이가 없으므로 그 보증금도 가액배상시 공제될 금액에 포함되나, 주택임대차보호법상의 대항력만 갖추었을 뿐 그전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 우선변제권이 없는 임차인의 경우에는 일반채권자보다 우선변제권이 있는 경우가 아니므로 그 보증금은 공제될 금액에 포함되지 아니한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결).

 

거꾸로 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반채권자들의 공동담보로 되어 있었던 가액전부의 배상을 명하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결).

 

이때 배상하여야 할 가액은 목적물의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액은 물론이고, 말소되지 아니한 다른 저당권이 있을 경우 그 저당권의 피담보채권액까지 모두 공제하여 산정하여야 하고, 목적물의 가액 및 피담보채권액 산정의 기준시점은 사실심 변론종결시가 된다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결).

그와 같이 보는 근거로는 사해행위취소의 효과가 생겨서 수익자가 재산회복의무를 부담하게 되는 때, 즉 사해행위취소소송의 인용판결확정시에 가장 근접한 시점인 사실심 구두변론종결시를 기준으로 하는 것이 사해행위취소제도의 취지에 합치하고, 이해의 공평을 기하는 것이기 때문이라고 설명되고 있다.

이처럼 사해행위의 성립 여부를 판단함에 있어서는 사해행위 당시를 기준으로, 가액배상의 범위를 정함에 있어서는 사실심 변론종결시를 기준으로 각각 목적물의 가액을 산정하여야 하므로, 시가감정인에게 감정을 명하는 경우에는 원칙적으로 사해행위 당시의 시가와 변론종결 당시에 근접한 시점(실제로는 감정일 현재가 될 것이다)의 시가 두 가지를 함께 감정하도록 해야 할 것이다.

사해행위에 해당하는 매매계약으로 공동저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부만을 사해행위로 취소하는 경우 일부 목적물의 사실심 변론종결 당시 가액에서 공제되어야 할 피담 보채권액은 공동저당권의 피담보채권총액을 사실심 변론종결 당시를 기준으로 한 공동저당 목적물의 가액에 비례하여 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다77891 판결).

 

설정된 담보물권이 근저당권인 경우 채권최고액이 아니라 변론종결 당시 실제 피담보채권액을 공제하여야 할 것이나, 피담보채권액이 밝혀져있지 않으면 채권최고액을 공제할 수밖에 없다.

 

⑷ 수익자ㆍ전득자의 이익

 

수익자.전득자는 자신들이 받은 이익의 범위 내에서 반환할 의무가 있다. 전득자가 목적물의 소유권을 이전받은 경우라면 목적물의 공동담보가액과 받은 이익이 일치하나, 근저당권을 설정받은 경우라면 그 가액은 피담보채권액이 된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결).

 

한편, 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다(대법원 2015. 5. 21. 선고 2012다952 (전)판결).