【판례<석명의무, 석명권, 종중대표권존부에 관한 심리의무, 상고심에서 소송행위추인서면이 제출된 경우의 처리>】《종중대표자의 적법한 대표권 유무에 관한 법원의 석명의무(대법원 ..

【판례<석명의무, 석명권, 종중대표권존부에 관한 심리의무, 상고심에서 소송행위추인서면이 제출된 경우의 처리>】《종중대표자의 적법한 대표권 유무에 관한 법원의 석명의무(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다276973 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [적법한 종중 대표자에 의한 소제기 및 소송행위의 추인이 없었다고 하여 소를 각하한 원심의 당부가 문제된 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 종중이 당사자인 사건에서 이미 제출된 자료에 따라 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지를 의심할 만한 사정이 있는 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극)

 

[2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무

 

[3] 갑 종중이 을을 상대로 소를 제기하면서 소장에 대표자 표시를 누락하였다가 제1심법원의 석명준비명령에 따라 대표자를 병으로 기재한 서면을 제출하였으나, 소제기 당시 갑 종중의 대표자는 병이 아니라 정이었고, 그 후 갑 종중이 원심법원에 대표자를 병에서 정으로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 병의 기존 소송행위를 추인하는 취지라고 주장한 사안에서, 정에게 적법한 대표권이 있는지에 관하여 석명권을 행사하는 등의 조치를 취하지 않은 채 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 따라 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.

 

[2] 민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 정하고, 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자가 부주의 또는 오해로 증명하지 않은 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그러한 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다. 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 뜻밖의 판결을 내리는 것은 석명의무를 다하지 않아 심리를 제대로 하지 않은 잘못을 저지른 것이 된다.

 

[3] 갑 종중이 을을 상대로 소를 제기하면서 소장에 대표자 표시를 누락하였다가 제1심법원의 석명준비명령에 따라 대표자를 병으로 기재한 서면을 제출하였으나, 소제기 당시 갑 종중의 대표자는 병이 아니라 정이었고, 그 후 갑 종중이 원심법원에 대표자를 병에서 정으로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 병의 기존 소송행위를 추인하는 취지라고 주장한 사안에서, 정에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 해당하므로 원심이 이를 의심할 만한 사정이 있다면 당사자들이 특별히 다투지 않더라도 이를 심리·조사할 의무가 있고, 원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에 정의 대표자 지위에 관해서 쟁점이 되지 않았으므로, 원심으로서는 당사자에게 이 부분에 관하여 증명이 필요함을 지적하고 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여할 의무가 있는데도, 이러한 조치를 전혀 취하지 않은 채 당사자표시정정신청서 제출 당시 정에게 추인을 할 수 있는 적법한 대표권이 있다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 소를 각하한 원심의 판단은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 뜻밖의 판결을 한 것으로서 석명의무를 다하지 않아 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 이 사건 소를 제기하면서 소장에 대표자 표시를 누락하였다가, 제1심법원의 석명준비명령에 따라 원고 대표자를 소외 1로 기재한 서면을 제출하였다.

그러나 이 사건 소제기 당시 원고의 대표자는 소외 1이 아니라 소외 2였다.

 

⑵ 원고는 원심법원에 원고 대표자를 소외 1에서 소외 2로 정정하는 당사자표시정정신청서를 제출하면서 소외 1의 기존 소송행위를 추인하는 취지라고 주장하였다.

피고는 소외 2의 대표자 지위에 관해 특별히 다툰 적은 없고 그에 관하여 주장하거나 증명을 하지도 않았다.

 

⑶ 원심은 이 사건 소가 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 보아 이를 각하하였다.

 

⑷ 원고는 상고심에 이르러 소외 2를 대표자로 기재하여 소외 1의 소송행위를 모두 추인한다는 추인서를 제출하였다.

 

⑸ 대법원은 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

① 소외 2에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 해당하므로, 원심이 이를 의심할 만한 사정이 있다면 당사자들이 다투지 않더라도 이를 심리ㆍ조사할 의무가 있다.

② 따라서 원심이 소외 2의 적법한 대표권에 관하여 당사자에게 증명이 필요함을 지적하고 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술 기회를 부여할 의무를 이행하지 않은 것은, 석명의무를 다하지 않은 심리미진이다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 종중 대표권 존부에 관한 심리의무, ② 상고심에서 소송행위를 추인하는 서면이 제출된 경우의 처리이다.

 

⑵ 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 따라 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

 

⑶ 권한 없는 대표자가 한 소송행위의 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결 등 참조). 환송 후 원심으로서는 상고심에서 제출된 추인서까지 포함하여 소송요건을 갖춘 것인지 여부를 심리·판단할 필요가 있다.

 

⑷ 종중인 원고가 권한 없는 자를 대표자로 하여 소제기를 한 후, 원심에서 새로운 대표자를 내세워 기존 소송행위 추인의 취지로 당사자표시정정신청을 하였는데, 원심은 새 대표자의 대표권에 대하여 당사자 사이에 다툼이 전혀 없었음에도 당사자표시정정신청 당시에 대표권이 있다고 볼 증거가 없고, 위 신청을 추인으로 볼 수도 없다는 사유로 소를 각하하였다.

이후 원고가 상고를 하면서 새로 추인서를 제출한 사안으로, 대법원은 석명절차도 없이 당사자가 다투지도 대표권을 문제삼아 소를 각하한 것은 석명의무 위반이고, 환송 후 원심에서 상고심에서 새로 제출된 추인서까지 포함하여 소송요건을 판단할 필요가 있다고 하였다.

 

3. 적법한 대표권이 없는 자가 한 비법인사단의 소송행위에 대한 추인 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1970-1971 참조]

 

가. 상고심에서 소송행위의 추인

 

⑴ 비법인사단의 소송행위가 적법한 대표권이 없는 자에 의한 것이더라도 적법한 대표자가 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결).

따라서 제1심과 항소심의 소각하판결이 설령 타당하였다고 하더라도, 상고심에서 적법한 대표자가 소제기를 추인하면 대법원은 원심판결을 파기해야 한다.

◎ 대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 : 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결 등 참조). … 기록에 의하면 원고가 당심에 이르러, … 소외 9를 대표자인 회장으로 선출하고, 회장에게 이 사건 소송의 제기 등에 관한 권한을 위임하는 결의를 한 사실, … 소외 9가 2015. 3. 20. 소외 4가 원고 종중의 대표자로 한 소송행위를 추인한 사실 등을 … 알 수 있다. … 원고 종중의 대표자로 선출된 소외 9가 그때까지 소외 4가 원고 종중의 대표자로서 한 소송행위를 추인함으로써 이 사건 소 제기 및 그 후 이 사건 소송에서 원고 종중의 이름으로 행하여진 소송행위가 모두 그 행위 시에 소급하여 유효하게 된 것으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 원심으로서는 원고가 당심에 제출한 자료들을 토대로 원고가 주장하는 사실들이 인정되는지 여부 등을 추가로 심리한 후 위 종중총회가 과연 적법하게 개최되었는지, 소외 9를 대표자로 선출하고 소 제기 등에 관한 권한을 위임한 결의가 유효한지, 소외 9가 원고 종중의 대표자로서 그동안의 소송행위를 적법하게 추인하였는지를 판단하여야 할 필요가 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. … 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

⑵ 법률심인 상고심에서 증거관계를 토대로 적법한 추인 여부를 사실심리한다는 의미는 아니다.

‘상고심에서 제출된 자료를 토대로 원심이 추인의 적법성을 다시 심리할 필요가 있으니 파기한다’는 취지로 이유를 설시하여 원심을 파기환송하는 방식을 취한다.

 

4. 석명권의 의의  

 

⑴ “석명권”이라 함은 당사자의 진술에 불명확․모순․결함이 있거나 또는 입증을 다하지 못한 경우에 법원이 당사자에게 질문하거나 입증을 촉구할 뿐만 아니라, 널리 당사자가 간과한 법률상의 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 줌으로써 변론을 보다 완전하게 하는 법원의 권능을 말한다(민소 136조).

당사자가 소송을 수행하는 과정에서 부주의 또는 소송수행 기술의 부족으로 인하여 주장할 사항을 불완전하게 주장하고 증거제출을 제대로 못하는 경우가 많고, 이 때에 주장책임이나 증명책임의 분배에 따라 재판하게 되면 승소할 수 있는 소송인데도 패소하는 수가 있으므로, 변론주의의 원칙에 위배되지 않는 한도 내에서 법원이 적정한 재판을 위하여 당사자의 소송자료 제출책임에 협력할 것이 요청되는바, 이것이 석명권의 제도적 의의이다.

 

⑵ 석명은 법원의 실질적인 소송지휘권 중에서도 가장 중요한 위치를 차지하는 것으로서 법원이 후견적 역할을 행사하는 것이다.

나아가 법원에는 석명의무가 부여되어 있으므로, 석명권은 권리와 의무의 양면성을 지니고 있다.

특히 법률전문가 아닌 당사자본인소송의 경우에 법원의 석명의무가 중요한 의미를 가지게 될 것이다.

 

⑶ 2002년 개정 민사소송법은 공격방어방법의 제출에 관하여, 이는 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다는 적시제출주의(민소 146조)와 재판장이 특정한 사항에 관하여 그 제출기간을 정할 수 있도록 하는 재정기간 제도(민소 147조)를 도입하고, 변론준비절차를 대폭적으로 확대․강화하였는바(민소 279조 이하), 석명권은 이러한 제도와도 깊은 관련을 맺고 있으므로, 법원으로서는 석명권을 행사함에 있어서 이러한 제도를 적절히 활용함과 아울러 이러한 제도와의 유기적인 관계를 고려하여야 할 것이다.

이러한 제도와 결합된다면 법원의 석명권은 과거와 비교하여 더욱 강력해지고 소송진행을 결정적으로 좌우하는 소송지휘 권능으로 자리잡게 될 것으로 예상된다.

 

5. 석명권의 범위 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.981-999 참조]

 

석명권은 그 기능면에 있어서는 변론주의와 밀접한 관계를 맺고 있는 만큼 실제 그 범위를 어느 정도로 한정할 것인가 하는 문제가 석명권에 있어 핵심적 과제이다.

실무에 있어 대체로 다음과 같은 범위 및 한계가 인정되고 있다.

 

가. 소극적 석명의 원칙

 

석명권은 그 소송관계를 분명하게 하기 위하여 인정된 제도이므로 당사자의 주장 내용과 당사자가 추구하는 소송 목적을 명백히 하고 불완전한 주장을 보충하도록 하여 사안의 적절한 해결에 기여함을 목적으로 한다.

따라서 당사자의 신청이나 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불분명한 점을 지적하여 이를 정정보충하는 기회를 주고 또 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 경우에 허용되어야 한다. 이는 석명의 가장 일반적인 형태라 하겠다.

 

나. 적극적 석명의 인정 여부

 

석명권의 행사에 의하여 새로운 신청이나 공격방어방법의 제출을 권유하는 석명을 적극적 석명이라 한다.

실체적 진실발견과 구체적 정의실현을 위하여 필요하다면 전혀 새로운 신청이나 공격방어방법의 제출을 시사할 수 있어야 한다는 주장이 있으나, 석명권은 소송관계를 명료하게 하기 위한 제도이므로 당사자가 주장하지도 않은 요건사실 또는 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는 것이 원칙이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다15576 판결).

다만, 예외적으로 손해배상의무가 인정될 경우에 배상액의 입증을 촉구하는 것과 같이 구체적 태양에 따라 적극적 석명이 인정되는 사례가 있다.

 

6. 석명의 대상  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.981-999 참조]

 

가. 당사자에 관한 사항

 

당사자가 확정되지 않거나 당사자능력, 대표자 자격이 의심스러운 경우 석명을 요한다.

소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자 능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며, 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

다만, 당사자능력이 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이라 하더라도 상대방에서 그 당사자능력을 부인하거나 이것이 부적법한 것이 아닌 한, 법원이 적극적으로 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결).

 

나. 청구취지의 석명

 

청구취지가 불분명․불특정하거나 법률상 부당한 경우, 또는 청구취지 자체가 그 청구원인과 서로 맞지 아니함이 명백한 경우에는 법원으로서는 원고가 소로써 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로잡아야 한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

그러나 전혀 새로운 청구로 청구취지의 변경을 석명하는 것은 허용될 수 없다.

예컨대, 청구의 변경에 있어서 종전 청구와의 관계가 불명할 때에는 교환적인가, 선택적인가 또는 예비적인가에 관하여 석명하여야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결).

또한 청구금액이 소송의 경과와 변경된 청구원인의 내용에 비추어 계산착오임이 명백한 경우에는 석명권을 행사하여 그 금액이 착오로 말미암은 것인지 아니면 일부만 청구한다는 취지인지를 밝혀야 한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다16084 판결).

 

다. 주장사실의 석명

 

당사자가 변론에 제출한 사실자료인 주장이 불분명․불완전하거나 모순․결함이 있는 경우에는 이를 사실적인 면과 법률적인 각도에서 정리, 해명하여야 한다.

 

⑴ 주장의 불분명․모순을 바로잡기 위한 석명

 

① 주장이 불명확한 경우

 

예컨대, 이전등기청구가 직접 소유권에 기한 것인지 대위청구인지 불명한 때에는 석명을 요한다(대법원 1968. 7. 24. 선고 68다977 판결).

 

② 주장이나 증거자료의 전후 모순

 

청구원인이 청구취지와 모순되는 경우(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카31637 판결), 주장이 다른 주장이나 제출 증거내용과 서로 모순되는 경우(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다16700 판결)에는 석명을 요한다.

 

등기명의자에 대하여 직접 말소등기청구권을 갖는다는 것과 진정한 소유자의 등기말소청구권을 대위행사하여 등기명의자에 대하여 말소를 구한다는 것은 청구원인이 다르므로, 소유자가 아닌 자가 등기명의자에게 직접 등기말소를 청구한 경우에 법원이 진정한 소유자를 대위하여 등기명의자에게 등기의 말소를 구하는 것인지 여부를 심리하지 않았더라도 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 될 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다56782 판결).

그러나 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지에 직접 등기의 말소를 구하는 것 외에 대위권에 기한 청구도 포함되어 있는지에 대하여 석명하여야 한다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결).

 

③ 주장의 법률적 구성이 불명료한 경우

 

당사자가 구체적인 법률주장을 하지 아니하고 사실만을 나열한 뒤 청구가 받아들여져야 한다거나 이유 없다는 식으로 나오는 경우 과연 그 주장하는 법률효과가 무엇인지 석명하여야 하고, 또 법률의 무지나 오해로 인하여 당사자가 선택한 법률적 용어나 주장이 부적절하거나 애매한 경우에도 석명에 의하여 이를 명확히 할 필요가 있다.

 

⑵ 소송자료 보충을 위한 석명

 

어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 요건사실을 빠뜨렸을 때에는 이의 보충을 위한 석명이 필요하다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누4325 판결).

이는 요건사실이 완전하게 되어야만 그에 따른 법률효과가 제대로 발생될 것이고 이로써 권리자 보호를 꾀하는 적정한 재판이 가능하기 때문이다.

이 경우에 주장책임의 일반원칙에 의한다면 요건사실이 부존재하는 것으로 취급하여 주장 자체로 이유 없다 하여 배척할 수 있으나, 이것은 올바른 심리라고 할 수 없다.

예컨대, 쌍무계약에 있어서 원고가 계약해제를 주장하는 때에는 원고의 이행제공 여부와 상대방에 대한 이행의 최고 여부를 석명하여야 한다(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다289 판결).

이는 기존의 주장 또는 이와 밀접한 관련이 있는 사항에 관하여 그 취지를 명백히 하는 석명에 해당한다고 할 것이다.

 

사실심은 당사자가 제출한 증거에 관하여 언제나 그 입증취지를 석명하여야 하는 것은 아니지만(대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결), 소송자료의 보완을 위하여 증거자료 중에 숨어 있는 당사자의 의도를 변론에 현출하겠는지의 점에 관하여 석명할 수 있다.

특히 변론에서 주장을 명백히 한 바는 없다 하더라도 증거신청을 통하여 간접적인 주장을 하였다고 볼 여지가 있다면 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝혀야 한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다54517 판결).

 

라. 증명촉구

 

⑴ 범위

 

사실심법원의 재판장은 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의나 오해로 인하여 입증을 하지 않는 경우, 더욱이 법률전문가가 아닌 당사자본인이 소송을 수행하는 경우라면, 증명책임의 원칙에만 따라 입증이 없는 것으로 보아 판결할 것이 아니라, 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명권을 적절히 행사하여 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 않아야 할 것이다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89다카4045 판결).

 

그러나 증명촉구에 관한 법원의 석명권은 다툼이 있는 사실에 관하여 입증이 없는 모든 경우에 법원이 심증을 얻을 때까지 입증을 촉구하여야 하는 것은 아니며, 또한 당사자가 입증의 취지로 제출하고 있는 자료가 있다고 할지라도 그 안에 특별한 내용이 담겨 있지 않거나 이미 제출된 증거를 보충하는 취지에 불과한 경우에는 변론 전체의 취지로서 참작될 수 있을 터이므로 법원이 이를 반드시 증거로 제출하도록 촉구할 석명의무를 부담하는 것은 아니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다38442 판결).

 

따라서, 손해배상의 원인사실이 입증되어 법원이 손해액의 입증을 촉구하였으나 원고가 불응한 경우에는 손해배상청구를 기각하는 것이 정당하고(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다45831 판결), 원고가 토지의 일부분을 특정하여 매수하고 공유로 등기한 사실은 인정되나 법원의 증명촉구에도 불구하고 토지 전부를 매수하였다고 주장할 뿐 측량감정 신청 등 매수 부분의 특정을 위한 입증을 하지 않는 경우, 원고의 공유지분이전등기 청구를 기각한 것은 정당하다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다21383 판결).

한편, 증명촉구는 어디까지나 증명책임을 지는 당사자에게 주의를 환기시키는 것이며, 법원은 구체적으로 입증방법까지 제시하면서 증거신청을 종용할 필요는 없다(대법원 1964. 11. 10. 선고 64다325 판결).

증명촉구에 있어서 구체적인 증거방법의 제출을 시사하는 것은 법원의 권한 밖이라는 것이다.

 

⑵ 구체적 사례

 

① 손해배상의 원인사실(불법행위 등)이 입증되었는데 배상액에 관하여 입증이 되지 않은 경우에는 입증이 없음을 이유로 청구기각을 해서는 안 되고 반드시 석명권을 발동하여 입증을 촉구하여야 한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892 판결).

 

② 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권이 인정되나 그 상환액에 관한 입증이 없을 경우 법원은 석명권을 행사하여 점유자에 대하여 상환액에 관한 입증을 촉구하는 등 상환액에 관하여 심리판단하여야 한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471 판결).

 

③ 부동산에 관한 매매계약의 해제로 인한 원상회복의무가 이행불능이 되어 이행불능 당시 가액의 반환채권이 인정되는 경우, 법원으로서는 이행불능 당시의 당해 부동산의 가액에 관한 원고의 주장․입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 주장을 정리함과 함께 입증을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로라도 그 가액을 심리․판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 96다47913 판결).

 

④ 당사자의 주장사실에 부합하는 서증이 제출되어 있다면 당사자에게 서증의 진정성립에 대한 입증을 촉구하여야 한다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89다카4045 판결).

 

⑤ 불법행위의 피해자가 실제의 소송진행 과정에서 일정한 시점에서부터 사실심의 변론종결 이후 장래의 일정 시점까지 계속적으로 발생하는 개호비나 치료비 등의 손해에 관한 주장․입증을 함에 있어서는 그러한 주장․입증의 시기와 변론종결시 사이에는 항상 시간적 간격이 생기기 마련이므로 변론종결 전에 제출된 주장이나 증거자료 등에 의하여 위와 같은 기간 동안의 손해의 발생이 추단되는 등의 특별한 사정이 있다면 법원으로서는 마땅히 위와 같은 기간 동안의 손해에 관하여서도 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명하여야 할 의무가 있다(대법원 1997. 7. 22. 선고 95다6991 판결).

 

마. 지적의무

 

석명의무의 한 내용으로서, 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(민소 136조 4항).

법원이 지적의무를 제대로 이행하지 아니한 것이 판결결과에 영향을 미친 경우에는 다른 석명의무와 경우와 마찬가지로 상고이유로 되고 원심판결의 파기사유가 된다.

 

⑴ 제도적 의의

 

당사자는 주장하지 않고 명백히 간과하고 있는 것인데 소송목적상 중요하다고 보이는 법률적 관점을 법원이 직권으로 발견하였을 때 이를 지적할 의무가 있다는 것이다.

이는 기습재판의 금지에 의하여 당사자의 절차적 기본권을 보장하려 한 것이다.

 

원래 법률적 사항에 대한 최종적인 판단은 법원이 당사자의 법률적인 의견에 관계없이 독자적으로 하는 것이고, 당사자가 주장한 법률효과에 대하여 불분명하거나 모순된 점이 있으면 석명을 통하여 이를 제거할 뿐이다.

그러나 법원의 법률해석․적용은 그 내용이 판결에서 비로소 밝혀지는 것이고 당사자에게 미리 알려지거나 심리의 대상이 되는 것은 아니므로, 만일 당사자가 소송과정에서 전혀 언급이 없었던 뜻밖의 법률문제로 인하여 예상하지 못한 패소판결을 받는다면 이는 가혹하다고 할 것이어서 이를 지적하여 주도록 한 것이다.

특히 직권조사사항은 법원의 석명의 대상도 아니므로 이 조항 도입의 의의가 크다.

 

⑵ 범위

 

㈎ 당사자가 ‘간과하였음이 분명한’ 사항

 

‘통상인’의 주의력을 기준으로 당사자가 소송목적에 비추어 응당 주장하여야 할 법률상의 사항을 빠뜨리고 주장하지 않는 경우를 뜻한다.

따라서 법률전문가인 법관의 입장에서 그 주장을 기대할 수 있는 정도의 법률상의 사항까지는 포함될 수 없다.

아무리 법률상의 사항이라 하여도 당사자가 간과한 여부가 명확하지 않은 것까지 법원이 직권조사하여 판결의 기초로 삼는 것은 당사자의 처분자유를 침해할 수 있기 때문이다.

 

간과하였음이 분명한지 여부를 판단함에 있어서는 당사자의 법률지식 정도를 고려하여야 하며, 본인소송은 변호사대리소송과는 달리 판단하여야 할 것이다.

 

㈏ 당사자가 간과한 ‘법률상 사항’

 

법률상 사항은 사실관계에 대한 법규적용에 관한 사항인 법률적 관점을 뜻한다.

예컨대 어떤 법률규정의 적용 여부, 판례나 학설, 관습법의 적용 여부 등이다.

예를 들면 피고가 소멸시효의 항변을 하고 있음이 명백한데도 원고가 다른 쟁점에 관하여 진술할 뿐 이 점에 관하여 아무런 진술도 하고 있지 아니한 경우 법원이 이를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고에게 이 점에 관하여 변론을 하도록 지적하여야 한다.

 

㈐ ‘재판의 결과’에 영향이 있는 것

 

예비적 주장은 그 대상이 되지만, 재판결과에 영향이 없는 방론까지 지적의무의 대상이 되는 것은 아니다.

 

7. 석명의무의 위반   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1970-1971 참조]

 

가. 민사소송법은 석명권(제136조 제1항)과 석명의무(동조 제4항)에 관한 규정을 두고 있음

 

● 민사소송법 제136조(석명권(釋明權)·구문권(求問權) 등)

① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.

④ 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

 

나. 석명의무의 입법목적은 이른바 ‘불의타’의 방지임

 

재판 과정에서 전혀 다루어지지 않은 이유로 이루어진 판단은 당사자가 승복하기 어렵기 때문이다.

 

8. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1970-1971 참조]

 

가. 대상판결은 굳이 ‘석명의무 위반’을 이유로 원심을 파기하였음

 

⑴ 원고가 상고심에서 추인서를 제출하였으므로 이를 이유로 파기할 수도 있으나, 그럼에도 대상판결은 굳이 석명의무 위반으로 원심을 파기하였다.

 

⑵ 이는 원심의 석명의무 위반이 큰 잘못임을 지적하기 위한 것이고, 다른 하급심에도 석명의무 위반과 관련하여 주의를 주기 위한 목적이 있다.

 

나. 원심의 소각하 판결은 ‘불의타’의 대표적인 유형임

 

⑴ 피고는 소외 2에게 적법한 대표권이 있는지 여부에 대하여 어떠한 주장도 하지 않았고, 이에 원고도 이를 입증하기 위한 자료를 내지 않았다.

소외 2의 적법한 대표권은 당사자들에게 쟁점 자체가 아니었다.

 

⑵ 따라서 원심으로서는, 소외 2의 적법한 대표권이 의심스러웠다면 원고와 피고에게 석명권을 행사하여 증명을 촉구하고 의견을 진술할 기회를 부여하였어야 한다.

아무런 지적도 없이 적법한 대표권을 문제 삼아 소를 각하하였는데, 이는 ‘불의타’의

대표적인 유형이다.

 

다. 불비된 소송요건이 추완 가능하다면, 가급적 추완을 시켜서 본안판단을 해 주어야 함

 

⑴ 종중 사건과 같이 적법한 대표자 자격 또는 총회결의 여부가 문제가 되는 경우, 사안을 보아 소를 각하하더라도 다시 소송이 제기될 것 같으면, 소의 적법요건을 갖추게 해야 한다.

종중총회를 열게 하여 적법한 대표자를 선출하도록 하든, 적법한 대표자로 하여금 소송행위 추인을 시키든 한 후에, 본안판단으로 나아가 주어야 한다.

그렇지 않고 소를 각하하여 종중으로 하여금 대표자를 새로 선출한 후 새로운 소송을 제기하도록 하는 것은 국민에게도 법원에게도 불필요한 자원의 낭비이다.

 

⑵ 재판의 목적은 ‘분쟁의 해결’이지 ‘사건의 종결’이 아니다.

소송의 진행은 당사자 사이의 분쟁을 해결하는 방향으로 나아가야 하고, 사건 하나를 떼는 것이 판사의 지향점은 아니다.

대상판결 사안도 이미 항소심까지 온 마당에 소를 각하하더라도 다시 적법요건을 갖추어 새로운 소를 제기할 것임이 명백하므로, 각하해서는 안 될 사안이었다.