【판례<총액계약과 단가계약>】《공사도급계약에 있어 총액계약과 단가계약의 판단기준 및 구별실익(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<총액계약과 단가계약>】《공사도급계약에 있어 총액계약과 단가계약의 판단기준 및 구별실익(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [기성공사대금 청구사건에서 총액계약인지, 단가계약인지에 관한 공사도급계약의 내용 확정이 문제된 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약의 해석 방법

 

[2] 공사도급계약이 총액계약인지 단가계약인지 판단하는 기준

 

[3] 갑 주식회사가 을 법인과 체결한 공사도급계약 중 일부를 이행한 상태에서 을 법인을 상대로 기성 공사대금의 지급을 구하였는데, 위 공사도급계약을 총액계약과 단가계약 중 어떤 계약으로 보아 기성 공사대금을 산정하여야 하는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 공사도급계약은 전체 공사대금을 정한 총액계약이라고 볼 여지가 있는데도, 계약서의 기재 내용, 계약의 목적과 거래 관행, 계약 이행과정에서 갑 회사와 을 법인의 태도 등을 제대로 살피지 않은 채 위 공사도급계약을 단가계약으로 단정한 다음 이를 전제로 기성 공사대금을 산정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다.

 

[2] 공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다. 총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

 

[3] 갑 주식회사가 을 법인과 체결한 공사도급계약 중 일부를 이행한 상태에서 을 법인을 상대로 기성 공사대금의 지급을 구하였는데, 위 공사도급계약을 총액계약과 단가계약 중 어떤 계약으로 보아 기성 공사대금을 산정하여야 하는지 문제 된 사안에서, 갑 회사와 을 법인은 위 공사도급계약을 체결하면서 전체 공사대금만 정하였을 뿐 계약서에 개별공정이나 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 공사대금을 산정한다는 내용을 기재하지 않은 점, 위 계약서에 첨부된 계약내역서에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만 이러한 내용이 공사대금 총액을 정하기 위한 참고자료인지 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것인지 불분명한 점, 위 계약서에서 ‘특정 사정이 있는 경우 설계변경을 할 수 있고 설계변경에 따라 공사량의 증감이 발생하였다면 공사가격 내역서의 단가를 기준으로 공사대금을 조정할 수 있다.’고 정하고 있으나 이는 설계변경으로 공사대금의 조정이 필요한 경우에 그 기준을 정한 것일 뿐이지 위 공사도급계약이 단가계약이라는 근거가 될 수는 없는 점, 갑 회사가 을 법인에 기성 공사대금을 청구할 때 개별공정이나 항목별 수량에 관한 자료를 근거로 제시하지 않았고, 을 법인도 잔여물량 현황측량이 있을 때까지 갑 회사에 기성 공사물량에 대한 자료를 요구하거나 이에 대한 검측을 하지 않은 점 등 제반 사정에 비추어, 위 공사도급계약은 전체 공사대금을 정한 총액계약이라고 볼 여지가 있는데도, 계약서의 기재 내용, 계약의 목적과 거래 관행, 계약 이행과정에서 갑 회사와 을 법인의 태도 등을 제대로 살피지 않은 채 위 공사도급계약을 단가계약으로 단정한 다음 이를 전제로 기성 공사대금을 산정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고로부터 이 사건 공사계약으로 도급을 받았는데, 그 공사계약서에는 도급금액이 ‘40억 원’으로 기재되어 있었고, 공정ㆍ항목별 단가가 기재된 계약내역서가 첨부되어 있었으며, 설계변경에 따른 계약금액 조정은 위 단가를 기준으로 한다고 기재되어 있었다.

 

⑵ 원고는 공사를 일부 진행한 후 피고에게 기성 공사대금을 청구하였으나 개별공정 및 항목별 수량에 관한 근거자료는 따로 제시하지 않았고, 피고는 원고의 청구에 불응하였으나 기성 공사물량에 대한 자료를 요구하거나 검측을 하지는 않았다.

 

⑶ 이에 원고는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하면서, 약정 공사대금 총액 중 기성률 상당액을 기성 공사대금이라고 하여, 총액계약에 해당한다는 취지로 청구하였다.

 

⑷ 피고는 이 사건 공사계약에서 정한 단가에 실제 작업물량을 곱한 금액이 기성 공사대금이라고 하여, 단가계약에 해당한다는 취지로 주장하였다.

 

⑸ 원심은 이 사건 공사계약이 단가계약임을 전제로 계약내역서의 단가에 따라 기성 공사대금을 산정하였다.

 

⑹ 대법원은 아래와 같은 이유로 이 사건 공사계약 총액계약에 해당한다고 보아, 원심을 파기하였다.

① 전체 공사대금을 40억 원으로 정하였을 뿐 단가ㆍ요율로 산정한다는 내용이 없고, 계약내역서의 단가는 단지 공사대금 조정 기준에 불과할 뿐 공사대금 산정 기준인지는 불분명하다. 원고와 피고 모두 실제 공사물량에 관하여 자료를 제시ㆍ요구하거나 검측하지 않았다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 기성공사대금 청구사건에서 총액계약인지, 단가계약인지에 관한 공사도급계약의 내용 확정이 문제된 사안이다.

위 판결의 쟁점은, 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지 판단기준이다.

 

⑵ 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결 참조).

공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다. 총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

 

⑶ 피고(도급인)가 기성공사대금 지급을 거부하여 원고(수급인)가 공사를 중단하고 공사대금의 지급을 구하는 사안에서 원심은 이 사건 공사도급계약이 총액을 정하지 않은 단가계약이라는 전제에서 단가에 따라 공사대금을 산정하였다.

 

⑷ 위 법리에 따라 대법원은 이 사건 공사계약에서 전체 공사대금을 40억 원으로 정하였던 사정, 원고의 기성공사대금 청구 당시 원고와 피고의 태도 등을 종합하여 볼 때 이 사건 공사도급계약은 총액계약임을 전제하였다고 볼 여지가 있다고 판단하고 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사안이다.

 

3. 총액계약과 단가계약  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 이재신 P.1914-1918 참조]

 

가. 총액계약과 단가계약의 비교

 

예를 들어, 건물 신축공사에 관하여, ① 건축비 평당 100만 원을 기준으로 공사대금을 10억 원으로 정했다면, 총액계약이고, ② 토공사 1㎥(루베)당 5만 원, 철근 1t(톤)당 7만 원, 조적공사 1㎡(헤베)당 10만 원 등을 기준으로 공사대금을 10억 원으로 정하면서 최종 물량 정산을 하기로 하였다면, 단가계약이다.

※ 산출내역서 : ① 물량내역서는 공종별 목적물을 구성하는 품목 또는 비목과 그 규격, 수량, 단위 등이 표시된 내역서를 말하고, 입찰 또는 계약시 단위까지의 내용이 기재되어 발주처로부터 계약상대방에게 교부됨(단가와 금액이 공란이라고 하여 ‘공내역서’라고 부르기도 함). ② 여기에 계약상대방이 단가와 금액을기재하여 발주처에 제출하는 것이 산출내역서이다.

 

나. 완화된 의미의 총액계약 또는 총액단가계약

 

⑴ 총액계약을 하면서 설계변경 등의 사유에 따른 공사대금의 조정을 예정하고 있거나 설계변경 등을 예정하여 공사대금 조정을 위한 단가산정근거(산출내역서 등)를 별도로 계약의 내용으로 명시하는 방식의 계약이다.

 

국가와의 계약에서는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의하여 물가의 변동, 설계변경 등으로 인한 계약금액의 조정 시 산정근거로 삼기 위하여 물량내역서에 단가를 기재한 입찰금액산출내역서를 첨부하도록 규정하고 있다(법 제19조, 시행령 제14조 제6, 7항, 제65조 제3항).

 

민간건설공사 표준도급계약서 일반조건(제21조 등), 건설업종 표준하도급계약서(제34조 등)에서도 설계변경 등으로 인한 계약금액의 조정 시 산출내역서상의 단가를 기준으로 하도록 규정하고 있다.

● 제21조(설계변경으로 인한 계약금액의 조정)

① 설계서의 내용이 공사현장의 상태와 일치하지 않거나 불분명, 누락, 오류가 있을 때 또는 시공에관하여 예기하지 못한 상태가 발생되거나 안전사고의 우려, 사업계획의 변경 등으로 인하여추가 시설물(가설구조물을 포함)의 설치가 필요한 때에는 “도급인”은 설계를 변경하여야 한다.

② 제1항의 설계변경으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 때에는 다음 각 호의 기준에 의하여 계약금액을 조정하며, 필요한 경우 공사기간을 연장하거나 단축한다.

1. 증감된 공사의 단가는 제9조의 규정에 의한 산출내역서상의 단가를 기준으로 상호 협의하여결정한다.

2. 산출내역서에 포함되어 있지 아니한 신규비목의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가로 한다.

3. 증감된 공사에 대한 일반관리비 및 이윤 등은 산출내역서상의 율을 적용한다.

 

⑵ 총액계약의 단점을 보완하는 것인데, 건축업계의 실정상 단가산정자료의 부족 등 여건이 미성숙하여 단가산정이 잘못되면 한쪽이 큰 피해를 입게 되는 단점이 있다.

 

관급공사나 아파트 등 상당 규모의 공사에서는 일반적으로 전문 설계자가 산출내역서를 작성하므로 별다른 문제가 없으나, 다세대나 다가구 등 비교적 소규모의 공사에서는 전문설계자의 관여 없이 산출내역서가 작성되는 경우가 있으므로 주의할 필요가 있다.

 

⑶ 재판실무상 총액계약이든 단가계약이든 산출내역서가 첨부된 경우가 많은데, ① 총액계약에서는 설계변경 등 계약금액의 조정사유가 발생했을 때 단가 산정의 근거가 될 뿐, 기성공사대금 등 공사대금 산정의 근거가 될 수는 없는 반면, ② 단가계약에서는 계약금액의 조정사유가 발생했을 때는 물론이고 그 조정사유가 없더라도 산출내역서상 물량과 단가를 근거로 실제 수행물량에 따라 기성 공사대금 등 공사대금을 산정하게 된다,

 

다. 참고 판결

 

⑴ 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다109828(본소), 2012다109835(반소) 판결(하도급계약 사안)

 

① 이 사건 기계배관공사계약 : 일단 계약 당시의 예상물량에 따라 단가 및 그에 따른 공사대금을 정하고, 그 후 공사완료 시 실제 시공한 물량의 증감이 있는 경우 미리 정한 단가에 따라 공사대금을 정산하는 방식의 단가계약으로 보는 것이 상당하다.

 

② 이 사건 보일러공사계약 : 디엠옵티마JV와 피고가 당초 열처리 및 비파괴평가(NDE) 작업을 포함한 전체 작업에 관하여 총액계약(Lump Sum Contract)으로 체결하기로 합의함에 따라 단가계약인 이 사건 기계배관공사와는 달리 공사작업범위에서 ‘최종물량 및 계약단가에 의한 금액 산출 및 정산’ 역무를 배제하여 계약서 및 그 부속문서가 작성되었다고 볼 여지가 충분하다.

다만 피고가 이 사건 보일러공사 전체 또는 일부 항목에 관하여 추후 정산을 인정하는 것처럼 보일 수 있는 태도를 취한 사정을 알 수 있는바, 이러한 사정이 이 사건 보일러공사계약이 시공 중에 단가계약으로 변경된 데 따른 것인지, 아니면 원고의 현장 철수 전후 공사대금 정산 협의과정에서 실제 시공물량을 일부 반영해 주려는 피고의 은혜적 조치에 따른 것인지 등에 관한 추가 심리를 하여 이 사건 보일러공사계약의 최종적인 성격을 확정할 필요가 있다.

 

⑵ 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다17635 판결 (하도급계약 사안)

 

이 사건 (철근콘크리트)공사계약: 계약 내용이나 형식에 의할 때 이 사건 공사계약은 향후 설계변경 등에 대비하여 원고가 제출한 견적서를 공사대금 조정을 위한 단가 산정의 근거로 삼았을 뿐 기본적으로는 계약 공종 전체에 대하여 공사비 총액을 정한 것으로 보이고, 이 사건 공사계약에 “당초 견적시 제시된 도면과 계약 물량에 차이가 발생될 경우 착공 전 이를 피고에게 통보하여 승인을 받아야 한다(공사 진행 후 물량 변경은 원고가 감수하여 진행하는 것으로 한다).”는 내용이 들어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공사계약은 계약 공종 전체에 대하여 공사비 총액을 정한 총액계약이므로 원고가 설계도면에 따라 공사하면서 당초의 견적서에 기재된 것보다 많은 물량의 자재를 썼더라도 이를 추가공사로 볼 수는 없다.

 

4. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 이재신 P.1914-1918 참조]

 

가. 총액계약과 단가계약의 판단 기준

 

⑴ 대상판결 : 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 함. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

 

계약서에서 ‘공사비란 이 건 건축에 관련된 모든 비용으로서 변동이 없는 것이 원칙이다’ 또는 ‘물량 확인 후 최종 정산하기로 한다’ 등 총액계약 또는 단가계약에 해당함을 명백하게 규정하고 있는 사안도 있으나, 그렇지 않은 경우에는 기성 공사대금의 청구 및 지급 과정에서 검측에 의한 실제 물량을 확인하였는지 등 여러 사정을 살펴볼 필요가 있다.

 

⑵ 가장 주된 요소는 ‘설계변경, 추가공사 등 계약금액의 조정사유가 없음에도 검측에 의한 실제 수행물량의 확인 등 최종 정산을 거쳐야 공사대금이 확정되는지 여부’이다.

 

⑶ 한편 총액계약의 경우, 공사대금이 절대적으로 고정된 ‘강한 의미의 총액계약’은 드물 것으로 보이는바, 계약에서 정한 내용을 잘 살펴볼 필요가 있다[‘강한 의미의 총액계약’의 경우 건설산업기본법 제22조(건설공사에 관한 도급계약의 원칙) 제5항(당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우), 하도급법 제3조의4(부당한 특약의 금지) 등에 위반되어무효로 평가될 가능성이 있다].

 

① 약한 의미의 총액계약 또는 총액단가계약 : ⓐ 표준도급계약서 일반조건 등과 같이 설계변경 등의 사유에 따른 공사대금 조정을 예정한 경우, ⓑ 설계변경 시 일정 비율 이상의 증감이 있는 경우에만 공사대금 조정을 예정한 경우, ⓒ 공사대금의 조정사유를 특정한 경우 등

 

② 총액계약과 단가계약의 혼합계약 : 전체 공종 중 일부(예컨대 토공사)는 단가계약, 나머지는 총액계약인 경우

 

나. 총액계약과 단가계약의 구별 실익

 

⑴ 기성 공사대금 : 산정방식에 차이가 있음

① 감정결과와 관련하여, ⓐ 총액계약의 경우 기시공 부분과 미시공 부분의 구분, 기시공 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분에 소요될 공사비가 합리적으로 산정되었는지, ⓑ 단가계약의 경우 실제 수행물량이 합리적으로 산정되었는지 잘 살펴볼 필요가 있다.

 

② 총약계약의 경우, ⓐ 기시공과 미시공 부분을 구분함에 있어 산출내역서상 물량은 참고자료일 뿐 기준이 아니므로, 실제 수행물량이 산출내역서상 물량에 미달하더라도 기시공으로 평가될 수 있으며, ⓑ 기시공과 미시공 부분의 공사비를 산정함에 있어서도 산출내역서상 단가는 참고적인 기능만 하고 표준품셈에 낙찰율이나 계약금액비율을 적용한 단가를 적용하는 사안도 많으므로, 그 구분이나 공사비 산정이 합리적인지 잘 살펴보아야 한다.

 

③ 단가계약의 경우, ⓐ 산출내역서상 물량 대비 실제 수행물량을 공정율로 산출한 후 총 공사비에 곱하는 경우도 있는데, 사안에 따라서는 합리적인 방식으로 평가될 수 있고, ⓑ 실제 수행물량에 관한 검측이 이루어지지 않았거나 정확한 자료가 남아 있지 않은 사안도 많으므로, 실제 수행물량의 산정이 합리적인지 잘 살펴보아야 한다.

 

⑵ 추가 공사대금 : 산정방식은 유사하나, 그 지급사유와 적용 단가에 차이가 있다.

① 총액계약의 경우, 그 지급사유를 특정한 때에는 계약상 공사범위에 포함되지 않는다는 사유만으로는 추가 공사대금 지급사유에 해당하지 않을 수 있으므로, 잘 살펴보아야 한다.

 

② 단가계약의 경우, 일정 항목에 관하여는 산출내역서 기준 추가 수행물량이 있더라도 추가공사대금을 지급하지 않기로 약정할 수 있고, 산출내역서에 없는 항목의 경우 표준품셈에 낙찰율이나 계약금액비율을 적용한 단가를 적용할 수 있으므로, 잘 살펴보아야 한다.

 

5. 기성공사대금의 산정방법(대법원 2023. 10. 12. 선고 2020다210860, 210877 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 이재신 P.524-531 참조]

 

가. 상정 가능한 방법

 

① 방식 : 약정 총 공사비에 기성고 비율을 적용하여 산정하는 방법

② 방식 : 이미 시공한 부분에 실제로 소요된 비용으로 산정하는 방법

③ 방식 : 약정 총 공사비에서 미시공 부분의 완성에 소요될 비용을 공제하여 산정하는 방법

 

나. 판례상 산정 방법

 

⑴ 대법원은, 기성 공사대금 또는 기성고 비율 산정에 관한 특약 등 특별한 사정이 없는 한, 위 ‘① 방식’(기성고 비율 적용 방식)을 원칙적인 기성 공사대금의 산정 방법으로 인정함[다만 이러한 논의는, 공사도급계약을 총액계약과 단가계약으로 구분할 경우, 총액계약에서의 기성공사대금 산정방법에 관한 것이다. 한편 단가계약에서의 원칙적인 기성 공사대금 산정방법은 “개별 공정 또는 항목별 실제 수행물량 × 단가(산출내역서)”이다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결 참조).]

 

☞ ‘② 방식’(기시공 비용 인정 방식)은, 수급인이 필요 이상의 비용을 지출한 경우에도 도급인이 이를 전액 지급하여야 하는 결과를 초래하고, ‘③ 방식’(미시공 비용 공제 방식)은, 계약해제 이후 물가가 상승하거나 도급인이 미시공 부분의 공사에 필요 이상의 비용을 지출하여 비용이 증가된 경우에 수급인이 불이익을 입게 되는 결과가 되어 불합리하기 때문임

◎ 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 : 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 등 참조). 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조). 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 등 참조).

 

⑵ 예외적으로 ‘② 방식’에 의한 기성 공사대금의 산정을 허용한 선례는 있으나, ‘③ 방식’에 의한 기성 공사대금의 산정을 허용한 선례는 없는 것으로 보임

 

☞ ‘② 방식’에 의한 기성 공사대금의 산정 [⇨ 원심 수긍]

◎ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다35567, 35574 판결(같은 취지로 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다 93667 판결, 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 등) : 원심은, ① 제1심 감정인 소외 4, 소외 5가 감정한 ‘미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비’ 부분은 그 산정방식의 근거가 불명확하여 이를 믿을 수 없고 달리 위 공사비를 인정할 증거가 없는 점, ② 위 감정인들은 원고가 시공한 4개 역 승강편의시설 토공사 부분에 관한 ‘약정 공사비’를 1,757,400,000원으로 정하였는데, 위 금액은 기성고 비율을 산정하기 위하여 원고와 피고가 사후적으로 결정한 금액이어서 이를 곧바로 ‘약정 공사비’로 인정하기는 어려우므로, 원고가 수행한 공사에 대하여 ‘약정 공사비’를 산정할 수 없는 점, ③ 결국 감정인들의 기성공사대금 감정에도 불구하고, ‘미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비’와 ‘약정 공사비’를 인정할 자료가 없거나 현 상태에서 이를 산정할 수 없어, 약정 공사비에 기성고 비율을 곱한 금액으로 기성공사대금을 산정할 수 없는 특별한 사정이 있는 점 등의 이유를 들어, ‘이미 완성된 부분에 소요된 공사비’를 합산하는 방법으로 기성공사 대금을 산정하였다. 그 결과 원심은 원고가 지급받아야 할 기성공사대금으로 1,264,102,583원(부가가 치세 포함)을 인정하였다. (중략) 기성공사대금 산정에 관하여 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.

 

☞ ‘③ 방식’에 의한 기성 공사대금의 산정 [⇨ 원심 파기]

◎ 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다225561 판결(같은 취지로 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다29300, 29317 판결 등) : 원심 인정과 같이 이 사건 공사계약에서 정한 약정 공사대금에서 미시공 부분의 완성에 소요된 공사비를 공제하는 방법으로 산정된 금액을 이 사건 기성 공사대금으로 인정하기 위해서는, 역시 그에 관한 약정이 인정되거나 그와 같은 방법으로 이 사건 기성 공사대금을 산정할 만한 특별한 사정이 인정 될 수 있어야 한다. (중략) 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 원고 주장의 기성 공사대금을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 약정 공사대금에서 미시공 부분의 완성 에 소요된 공사비를 공제하는 방법으로 이 사건 기성 공사대금을 산정하였다. 따라서 이 부분 원심의 판단에는 도급계약이 중도해제된 경우의 기성고 및 기성 부분 공사대금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

다. 약정 총 공사비의 인정 또는 산정

 

⑴ 기성 공사대금 산정시 대개는 최종 확정된 공사도급계약서상 공사대금 또는 당사자 사이에 다툼이 없는 공사대금을 ‘약정 총 공사비’로 인정함

 

재판실무상 약정 총 공사비의 인정보다는 기성고 비율에 관한 감정결과를 둘러싼 다툼이 많은 바, 감정결과에서 기시공 부분과 미시공 부분의 구분, 기시공 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분에 소요될 공사비가 합리적으로 산정되었는지 잘 살펴볼 필요가 있음

 

⑵ 다만 법원에서 ‘약정 총 공사비’를 산정하여야 할 경우도 있는데, 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면, 변경된 공사대금을 산정하여야 함

 

◎ 대법원 2023. 10. 12. 선고 2020다210860, 210877 판결 : 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금 이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결 참조).

 

⑶ 한편 설계 및 사양의 변경이 아닌 추가공사의 경우, 증가된 수량에 대해서는 원칙적으로 공사 도급계약상 단가를 기준으로 하고, 신규 물품이 투입된다면 추가공사 완료시의 공사단가를 기준으로 추가 공사대금을 산정하여야 함

 

라. 대법원 2023. 10. 12. 선고 2020다210860, 210877 판결 검토

 

⑴ 위 판결(대법원 2023. 10. 12. 선고 2020다210860, 210877 판결)의 사안

 

㈎ 원심의 경우, 물량 증가 등으로 변경된 공사대금 10,268,310,777원에 기성고 비율 [4,884,600,467원 / 10,268,310,777원(= 4,884,600,467원 + 5,383,710,310원)]을 적용하여 기성 공사대금을 4,884,600,467원으로 산정하였는데, ㉠ 논리적으로는 대상판결(대법원 2023. 10. 12. 선고 2020다210860, 210877 판결)에서 설시한 법리에 따라 ‘① 방식’으로 기성 공사대금을 산정한 것으로 평가할 수 있으나, ㉡ 원심에서 산정한 변경된 공사대금과 감정결과상 전체 공사비가 같은 금액으로 인정되어 실질적으로는 ‘② 방식’과 같이 이미 시공한 부분에 실제로 소요된 비용으로 산정한 결과와 같음

 

※ 참고로 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결의 사안을 보면, ㉠ 감정결과에 의하여 산정된 원고의 기성 부분에 대한 재료비를 기초로 하여 이 사건 공사계약상 원 공사대금 중에서 재료비가 차지하는 비율에 따라 기성 공사비를 추산하는 방법으로 기성 공사대금을 산정한 원심을 파기하면서(☜ 원심의 산정 방식은 앞에서 본 ‘① 내지 ③ 방식’ 중 어디에도 해당하지 않는 것으로 보임), ㉡ 원고와 피고가 계약시 계약의 내용으로 한 견적서와 대비하여 설계 및 사양이 변경된 부분을 확정한 다음, 이 사건 공사계약상 정산원칙인 원 계약단가를 기준으로 계산하되, 신규 물품의 경우 쌍방이 합의한 금액을 산출하는 방법으로 변경된 공사대금을 산출한 후 감정결과에 의하여 인정되는 기성고 비율인 48.72%[=286,977,786원/(286,977,786원 + 301,936,650원)]를 적용하여 기성고에 따른 공사대금을 산정하여야 하고, 이때 신규 물품에 대한 정산금액의 산정에는 감정결과에 의한 재료비 가액 및 표준품셈에 의한 인건비가 참고로 될 수 있다고 판시함

 

㈏ 원심은, ㉠ 공사도급계약상 공사대금 산출 방식과 감정결과상 전체 공사비 산출 방식이 물량에 계약단가를 곱하는 방식으로 같은 점, ㉡ 전체 공사비가 약정 공사대금을 초과한 원인이 원사 업자의 지시에 따른 물량 증가에 있는 점, ㉢ 공사도급계약상 설계변경으로 공사량의 증감이 발생한 경우 계약금액을 조정하도록 규정하고 있는 점 등을 고려한 것으로 보임

 

㈐ 이 사건의 경우, ㉠ 감정결과 등만으로는 미시공 부분의 공사비에 관한 물량 산정 등의 근거가 불명확하다고 볼 여지가 있는 점, ㉡ 일부 공사의 경우 계약서가 작성되지 않아 약정 공사대금을 확정하기 어려운 것으로 보이는 점, ㉢ 나머지 공사의 경우 물량 증가와 그에 따른 공사대금 조정 등에 관한 당사자들의 합의가 이루어지지 않았을 뿐만 아니라 협의 과정에서 오고간 구체적인 자료도 없어 변경된 공사대금을 확정하기도 곤란한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 원칙적인 산정 방법인 ‘① 방식’으로 산정하기 어려운 특별한 사정이 인정되어 예외적인 산정 방법인 ‘② 방식’이 허용될 수 있는 사안으로도 보임

 

⑵ 고려할 사항

 

㈎ 재판실무상 약한 의미의 총액계약 또는 총액단가계약[㉠ 법령(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등) 또는 표준(하)도급계약서 일반조건 등에서 설계변경 등에 따른 공사대금 조정을 예정한 경우, ㉡ 설계 변경 시 일정 비율 이상의 증감이 있으면 공사대금 조정을 예정한 경우, ㉢ 공사대금의 조정사유를 특정한 경우 등]이 적지 않은데, 이러한 경우 법원에서 설계 등이 변경된 부분을 확정한 후 변경된 공사대금을 산정하는 것은 쉽지 않음

 

㈏ 또한 ㉠ 변경된 공사대금을 산정하여야 하는 설계 및 사양의 변경과 ㉡ 기성 공사대금과 별도로 산정하여야 하는 추가공사를 구분하는 것 역시 쉽지 않음

 

㈐ 당사자 사이에 큰 다툼이 없다면 ㉠ 최종 확정된 공사도급계약서상 공사대금 또는 당사자 사이에 다툼이 없는 공사대금을 기성 공사대금 산정의 전제인 ‘약정 총 공사비’로 인정하고, ㉡ 설계변경 또는 추가공사 등 다툼이 있는 부분은 추가공사 여부 및 추가 공사대금에 관한 감정 결과의 합리성 여부에 대하여 심리, 판단하는 것이 적절할 것으로 보임

 

마. 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법 및 이때 기성고 비율의 의미 / 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약한 경우, 기성고에 따른 공사비를 산정하는 방법 (대법원 2023. 10. 12. 선고 2020다210860, 210877 판결)

 

수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이고, 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다.