【계속범과 즉시범의 구별기준, 공소시효 정지】《국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효 기산점》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【계속범과 즉시범의 구별기준, 공소시효 정지】《국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효 기산점》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 계속범과 즉시범의 구별기준 [이하 대법원판례해설 제134호, 어재원 P.343-368 참조]

 

가. 계속범과 즉시범의 개념

 

⑴ 계속범

 

구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐만 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄를 말한다. 체포․감금죄, 주거침입죄가 이에 해당한다. 계속범은 위법상태를 초래한 행위뿐만 아니라 그것을 일정시간 유지하는 행위도 당해 구성요건을 실현하는 전형적인 행태방식인 경우, 즉 위법상태 초래행위뿐만 아니라 그것의 유지행위도 함께 그 구성요건의 존재방식인 경우를 의미한다. 따라서 위법상태를 야기한 행위와 유지한 행위가 하나의 구성요건을 실현하는 것이므로 두 행위는 수죄가 아니라 1죄일 뿐이다.

 

⑵ 즉시범(상태범)

 

구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성되는 범죄를 말한다. 살인죄, 상해죄, 절도죄가 이에 해당한다. 실행행위가 시간적 계속을 필요로 하지 않고 일정한 행위객체를 침해 또는 위태화시킴으로써 범죄가 기수에 이름과 동시에 완료에 이르는 범죄로서, 기수와 완료 사이에 시간적 간격이 필요 없다. 따라서 위법상태에 포섭될 수 있는 기수 후의 행위는 그것이 완수 이전이건 이후이건 불가벌적 사후 행위가 된다.

 

나. 계속범과 즉시범의 구별기준

 

⑴ 통설적 견해

 

선행하는 위법상태가 계속 유지되기 때문에 그러한 위법상태가 끝났을 때 비로소 범죄가 종료되는 범죄구성요건을 계속범으로 이해하는 반면, 법익침해가 발생하면 범죄가 기수로 됨과 동시에 종료되는 범죄구성요건을 즉시범으로 이해한다. 즉 범죄의 구성요건적 행위가 시간적 계속성(위법상태의 존속 또는 유지)을 상정하고 있는지 여부에 따라 계속범과 즉시범을 구분하는 것으로 이해할 수 있다.

 

⑵ 계속범과 즉시범의 구별기준

 

① 계속범과 즉시범을 구별하는 일차적인 기준은 당해 구성요건이 일정한 시간적 계속성을 예정하고 있는지 여부이다. 즉 시간적 계속성은 당해 구성요건 그 자체의 해석으로부터 도출되어야 한다. 계속범이 되기 위해서는 기수 이후부터 종료 시점까지 고의적으로 선행되는 위법상태를 유지 내지 존속시켜야 한다. 예컨대 전형적인 계속범으로 분류되는 감금죄나 주거침입죄의 경우에는 이미 이들 구성요건의 해석으로부터 감금행위나 주거침입이 기수에 이른 이후에도 그 위법상태가 계속된다는 점을 도출할 수 있다.

 

② 특정한 구성요건을 계속범으로 인정하기 위한 충분조건은 행위자가 창출한 위법한 상태를 기수 이후에도 고의적으로 유지하거나 애초의 위법행위를 중단 없이 지속함으로써 당해 구성요건에 대한 형법적 비난이 선행되는 위법행위뿐만 아니라 기수 이후의 위법상태의 유지에 대해서도 가해질 수 있는 것이어야 한다. 기수 이후의 위법상태의 유지가 형법적으로 비난받을 수 있는 경우인지는 최초의 위법행위가 기수에 도달한 이후에 또 다른 작위 또는 부작위가 있어야 하고 나아가 이러한 작위 또는 부작위에 의하여 불법이 강화되어야 한다. 여기서 불법이 강화된다는 것은 기수 이후부터 종료 시까지의 기간 동안 당해 구성요건의 불법만 강화되는 것을 의미하는 것이지 계속되는 사실상의 결과(상해죄에서 피해의 정도)가 강화된다는 것을 의미하는 것은 아니다. 따라서 기수 이후에 불법이 강화된다고 평가할 수 없는 구성요건은 계속범으로 보아서는 안 되고, 오히려 범죄의 기수와 종료가 동시에 이루어지는 즉시범으로 보아야 한다.

 

③ 구체적으로, 감금죄의 경우 감금행위가 기수에 이르면 장소이전의 자유가 침해되는 상태에 이르게 되지만, 행위자의 부작위로 인하여 감금행위가 계속되어 장소이전의 자유의 침해정도 또는 불법성이 더욱 강화된다. 이에 반하여 절도죄에서 절도행위의 기수로써 타인의 소유권이 침해되지만 행위자가 그 이후의 위법상태가 계속되는 동안 또 다른 작위를 하는 경우에도 타인의 소유권에 대한 침해정도 또는 불법성이 더욱 강화된다고 보기 힘들다. 또한 폐기물관리법 제63조 위반죄(폐기물관리법 제63조는 제8조 제1항을 위반하여 사업장폐기물을 버린 자, 즉 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장․군수․구청장이나 공원․도로 등 시설의 관리자가 폐기물의 수집을 위하여 마련한 장소나 설비 외의 장소에 폐기물을 버린 자를 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금에 처하고, 이 경우 징역형과 벌금형은 병과할 수 있도록 규정하고 있다)와 관련하여 위 조항은 구성요건으로 행위자가 사업장폐기물을 버리는 행위만을 내용으로 하고 있을 뿐 그 이후의 단계에서 행위자의 또 다른 작위 또는 부작위를 통한 불법의 강화를 내용으로 하고 있지 않으므로 행위자가 사업장폐기물을 버림으로써 곧바로 기수에 이르고 종료도 되어 버리는 즉시범으로 평가되어야 한다. 대법원도 폐기물관리법상 미신고 폐기물배출죄를 즉시범이라고 보았다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도4506 판결 참조).

 

다. 구별기준에 대한 판례의 태도

 

⑴ 일반적인 판례의 태도

 

㈎ 판례는, ‘어느 정도 범행상태의 시간적 계속을 필요로 하는 범죄’ 또는 ‘시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있는 범죄’를 계속범이라고 하고, 그렇지 않은 범죄를 즉시범으로 구분하고 있다.

 

① 구 국가보안법상의 ‘가입죄’ = 즉시범 [대법원 1960. 4. 5. 선고 4293형상57 판결 : 구 국가보안법(48. 12. 1. 법률 제10호) 제1조 제3호의 가입죄 는 계속범이 아니고 그 가입절차완료로서 동 범죄행위는 종료되고 전형적 계속범인 체포감금죄에 있어서와 같이 다소 어느 정도 범행상태의 시간적 계속을 필요로 하는 것이 아닌 일종의 즉시범에 속한다고 해석함이 타당하다.]

 

② 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않고 수익사업을 하는 범죄 = 계속범 (대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도4751 판결 : 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것인 만큼 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는 것이다.)

 

③ 체포죄 = 계속범 (대법원 2020. 3. 27. 선고 2016도18713 판결 : 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다.)

 

㈏ 판례 중에는 ‘(행위를 중단하지 않는 한) 가벌적 위법상태가 지속되는 범죄’를 계속범으로 해석하기도 한다.

 

① 직무유기죄 = 계속범 (대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결 : 직무유기죄는 그 직무를 수행하여야 하는 작위의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하고 있는바, 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이며 형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석되므로 이를 즉시범이라고 할 수 없다.)

 

② 같은 취지의 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8130 판결(형법 제122조가 정하는 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식 아래 그 작위의무를 수행하지 아니하면 성립하고, 그 직무를 수행하여야 할 작위의무의 존재나 이를 수행하지 않는 부작위상태가 해소되지 않는 한 가벌적 위법상태가 지속되는 계속범이므로, 이와 같은 가벌적 위법상태가 소멸하여야 비로소 공소시효가 진행하게 된다.)

 

③ 건축법상 건축물 유지․관리의무 위반행위 = 계속범 (대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2719 판결 : 건축물 유지․관리의무 위반행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 건축물을 원래의 기준에 적합하도록 회복시키지 않는 한 가벌적 위법상태는 계속되고 있다고 할 것이므로, 어느 시점에서 동일한 건축물에 관한 무허가 용도변경행위에 대하여 형사재판을 받은 일이 있다고 하더라도 그 이후에 건축물 유지․관리의무 위반행위가 계속되었다면 이는 별도의 범죄를 구성하는 것이고, 따라서 그 형사재판의 기판력은 그 이후의 범행에 미치지 않는다.)

 

④ 건축법상 무단 용도변경 및 사용행위 = 계속범 (대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 : 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다.)

 

⑤ 청소년고용 금지의무 위반행위 = 계속범(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도10029 판결 : 청소년고용 금지의무 위반행위는 일반적으로 고용이 노무의 제공이라는 계속적 상태를 요구한다는 점에서 계속범의 실질을 가지는 것으로서 청소년에 대한 고용을 중단하지 않는 한 가벌적 위법상태가 지속되므로, 그 위반죄의 성립 여부 및 범의는 청소년 고용이 지속된 기간을 전체적으로 고려하여 판단하여야 한다.)

 

㈐ 위와 같은 일반적 판례의 태도에 대하여 다음과 같은 비판이 있다.

 

① 판례가 제시하는 기준만으로 계속범과 즉시범의 구별이 명확하지 않은 경우도 있고, 경우에 따라서는 그 구분이 다소 의제적이라고 볼 여지가 있는 경우도 있다. 즉 판례가 즉시범이라고 보는 무단이탈죄는 관점에 따라서는 구성요건의 실현에 어느 정도의 시간적 계속이 필요하다고 해석할 수도 있고, 판례가 계속범이라고 보고 있는 건축법상 무허가 용도변경죄나 시장법상 시장개설죄 역시 관점에 따라서는 용도를 변경한 때 또는 시장을 개설한 때에 완성되는 즉시범이라고 해석하는 것도 가능하다.

 

② 어떤 범죄에서는 그 구성요건을 충족하는 행위가 여러 가지 다른 형태로 나타날 수 있고 동일한 범죄라도 행위태양에 따라 계속범의 성질을 갖는 것과 즉시범(상태범)의 성질을 갖는 것이 있을 수 있으므로 어떤 죄를 일률적으로 계속범 또는 즉시범으로 파악하는 것은 적절하지 못하다.11) 계속범과 즉시범을 특정 죄명에 따라 구분하기보다는 구성요건의 분석을 통하여 그 범죄행위가 구성요건 자체에 시간적 계속성을 포함하고 있는지 여부를 기준으로 하여 시간적 계속성을 요소로 하는 범죄유형인 경우에는 계속범으로 분류하고, 범죄의 구성요건 자체로는 시간적 계속성을 예정하고 있지 않더라도 구체적인 행위태양이나 행위 객체에 따라 시간적 계속성이 행위의 일부라고 보여지는 범죄에 대하여는 계속범으로 보는 예외를 허용하는 것이 타당하다. 이를테면, 학대행위가 적극적인 작위행위에 의하여 이루어진 경우라면 즉시범이라고 할 수 있으나, 음식을 제공하지 않았다는 등의 부작위에 의하여 이루어진 경우에는 그러한 부작위 자체가 구성요건적 행위이고, 이는 그 행위의 성질상 어느 정도 시간적 계속성을 구성요건적 요소로 하고 있음이 분명하므로 이 경우에는 계속범으로 해석하는 것이 타당하다.

 

⑵ 행위태양에 따라 계속범․즉시범을 구별한 판결례

 

대법원 2009. 4. 16. 선고 2007도6703 전원합의체 판결은 무허가 농지 전용으로 인한 농지법 위반죄와 관련하여 ‘농지 전용’이 이루어지는 태양에 따라 즉시범과 계속범으로 구별하였다. 즉 ㉮ 농지로 원상회복이 어려운 상태로 만들어 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 농지의 전용에 해당하지 않는 경우에는 즉시범이고, ㉯ 사회통념상 농지로서의 원상회복이 어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적으로 사용하는 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지 전용으로 볼 수 있는 경우에는 계속범이라고 보아야 한다고 하였다.

 

라. 병역의무 위반에 관한 판결례

 

⑴ 구 병역법상 군무이탈죄 ➪ 즉시범(대법원 1963. 1. 17. 선고 62도236 판결)

▸ 구성요건 ☞ 군무를 이탈한 자

 

⑵ 군형법상 군무이탈죄 ➪ 즉시범(대법원 1976. 6. 22. 선고 76도1342 판결)

▸ 구성요건 ☞ 군무를 기피할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈한 사람

 

⑶ 군형법상 무단이탈죄 ➪ 즉시범(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2450 판결)

▸ 구성요건 ☞ 허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람

 

⑷ 구 병역법상 복무이탈죄 ➪ 즉시범(대법원 1972. 2. 22. 선고 72도42 판결)

▸ 구성요건 ☞ 방위소집되어 복무하는 자가 정당한 이유 없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 때

 

⑸ 구 병역법상 공익근무요원의 복무이탈죄 ➪ 즉시범(대법원 2007. 3. 29. 선고

2005도7032 판결)

▸ 구성요건 ☞ 공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 사람

 

⑹ 구 병역법 제86조의 병역의무 기피․감면 목적 ‘사위행위’죄 ➪ 즉시범(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결)

▸ 구성요건 ☞ 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람

 

바. 기한이 정해진 신고․허가의무 불이행죄에 관한 판결례

 

⑴ 즉시범이라고 본 사례

 

① 폐기물관리법상 미신고 폐기물배출죄(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도4506 판결)

▸ 구성요건 ☞ 제24조 제2항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자

 

② 자동차관리법상 자동차소유권 이전등록 미신청죄(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도15057 판결)

▸ 구성요건 ☞ 정당한 사유 없이 자동차소유권의 이전등록을 신청하지 아니한 자

 

⑵ 계속범이라고 본 사례

 

◎ 신상이동통보의무 위반으로 인한 병역법 위반죄(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도1685 판결)

▸ 구성요건 ☞ 고용주가 정당한 이유 없이 제40조(병역지정업체의 장 등은 전문연구요원이나 산업기능요원이 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 때 등에는 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 통보하여야 한다)에 따른 신상변동 통보를 하지 아니한 경우

 

사. 부작위범과 공소시효 관련 특이성

 

⑴ 부작위범의 경우 진정부작위범의 경우 작위의무가 소멸하지 않는 한 공소시효의 진행이 개시되지 않고, 부진정부작위범의 경우에는 결과발생 시가 공소시효 기산점이라고 하는 견해가 있다.

 

⑵ 한편 일정한 기간 내에 신고 혹은 등록을 하여야 할 의무를 이행하지 아니한 부작위가 범죄로 되는 경우의 공소시효에 관해서는 ㉮ 의무기간 경과시설과 ㉯ 의무기간이 경과한 후에도 그 의무가 소멸되지 않는 한 공소시효의 진행이 개시되지 않는다는 견해(= 등록 또는 신고의무 소멸시설)가 있다.

 

⑶ 대법원 1978. 11. 14. 선고 78도2318 판결은 문화재등록위반죄의 공소시효기간의 기산점과 관련하여 “지정되지 아니한 일반동산문화재의 등록의무는 문화재보호법 시행령 소정의 30일이 경과함으로써 소멸되는 것이 아니므로 위 문화재의 등록위반죄에 대한 공소시효는 위 기간이 경과한 때부터 진행된다고 볼 것이 아니라 그 후 위 등록의무의 이행이나 기타 사정으로 등록의무가 소멸한 때를 기준으로 하여 그 기간을 기산함이 옳다.”라고 판단하여 등록의무가 소멸한 때를 기준으로 공소시효가 기산한다고 판단하였다.

 

⑷ 위 대법원 판례는 ‘문화재보호법이 등록의무를 부과하는 취지가 문화재보호법이 목적으로 하는 문화재를 보존하고 이를 활용케 하자는 데 그 의의가 있다.’는 점을 공소시효의 기산점을 등록의무가 소멸한 때로 보는 근거로 삼았지만, ‘소정의 기간 내에 신고하지 아니하는 죄는 모두 계속범적 성격을 띄는 것이 아니고 법 자체의 목적과 성격, 신고의무의 성질 등에 따라서 이 판결과 다른 해석도 있을 수 있다.

 

⑸ 한편 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1731 판결은 “일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로 잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이름과 동시에 작위의무를 발생시킨 행정청의 지시 역시 그 기능을 다한 것으로 보아야 한다.”라고 판단하기도 하였다.

 

⑹ 결국 일정한 기간 내에 신고 혹은 등록을 하여야 할 의무를 이행하지 아니한 부작위가 범죄로 되는 모든 경우를 일괄적으로 계속범으로 본다거나 그 공소시효의 기산점을 신고의무종료 시로 보기는 어렵다.

 

아. 구 병역법 제70조 제3항, 제94조에서 규정하는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 법적 성격(=즉시범) 및 공소시효 기산점(=국외여행허가기간 만료일)(대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 구 병역법(2002. 12. 26. 법률 제6809호로 개정되어 2003. 3. 27. 시행되기 전의 것) 제94조가 정한 국외여행허가의무 위반죄의 법적성격(=즉시범), 공소시효 기산점(=국외여행허가기간 만료일), ② 형사소송법 제253조 조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’의 의미이다.

 

⑵ 구 병역법은 제70조 제3항에서 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조에서 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하였다(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다).

이 사건 처벌조항의 내용과 구 병역법 제94조의 입법 목적, 규정 체계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법위반죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성림함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서, 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 위 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범죄의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다.

 

⑶ 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조).

 

⑷ 피고인이 14세에 미국으로 유학을 떠나 체류하면서 18세가 되어 병무청장으로부터 국외여행허가 및 기간연장허가를 받아오던 중 최종 국외여행 허가기간 만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 미국에서 장기간 불법체류 상태로 지내다가 입영의무 등이 면제되는 연령을 넘어 41세가 되는 해에 귀국하여 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법위반죄로 기소된 사안이다.

 

⑸ 원심은, 이 사건 범죄는 즉시범으로서 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002. 12. 31.경 종료하여 그때부터 공소시효가 진행하며 공소시효기간 3년이 경과함에 따라 공소시효가 완성되었고, 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 직권으로 파기하고 피고인에 대하여 면소판결을 선고하였다.

 

⑹ 대법원은 위 법리에 따라 이 사건 범죄는 이른바 즉시범으로서 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다고 보면서도 피고인의 국외 체류 목적 중에 이 사건 범죄로 인한 형사처분을 면할 목적이 있었다고 볼 여지가 있어 국외 체류기간 동안 이 사건 범죄에 대한 공소시효가 정지되었다고 볼 수 있다고 보아 원심판결을 파기·환송하였다.

 

 

2. 공소시효의 정지 [이하 대법원판례해설 제134호, 어재원 P.343-368 참조]

 

가. 공소시효 정지에 관한 규정 및 관련 법리

 

⑴ 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정한다.

 

⑵ 위 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 그래서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’이 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 국외 체류기간 동안에는 별다른 사정이 없는 한 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 참조).

 

⑶ 형사소송법 제253조 제3항은 ‘형사처분을 면할 목적’을 필요로 하므로 범인이 범죄 전후 출국하여 국외에 있게 되었으나 자신의 범죄사실을 모르고 있는 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다. 반면에 범죄사실을 모르고 출국하였으나 외국에 체류하면서 이를 알게 되고 의도적으로 귀국하지 않았다면 그 시점부터 ‘형사처분을 면할 목적’이 있다고 보아야 할 것이다. 형사처분을 면할 목적은 소송법적 사실로서 자유로운 증명으로 족하다.

 

나. 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지 / 위 규정에서 정한 ‘형사처분을 면할 목적’의 의미 및 국외에 체류한 범인에게 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있는 경우(대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925 판결)

 

공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다.