【판례<공사대금지급보증, 계약이행보증>】《하도급법상 원사업자가 공사대금 지급보증의무면제사유 소멸일부터 30일이 지난 뒤 공사대금지급보증을 한 경우에도 계약이행보증청구권을 행..

【판례<공사대금지급보증, 계약이행보증>】《하도급법상 원사업자가 공사대금 지급보증의무면제사유 소멸일부터 30일이 지난 뒤 공사대금지급보증을 한 경우에도 계약이행보증청구권을 행사할 수 있는지 여부(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [원사업자인 원고가 보증기관인 피고를 상대로 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 제2항 본문에 따라 계약이행 보증청구를 한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 원사업자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조의2 제2항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나서 공사대금 지급보증을 한 경우, 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 원사업자가 위와 같이 공사대금 지급보증을 하였음에도 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적인 경우 및 이에 해당하는지 판단할 때 고려하여야 할 주된 요소(=수급사업자 보호)

 

[2] 하도급거래 공정화에 관한 법률상 원사업자인 갑 주식회사와 수급사업자인 을 주식회사가 하도급계약을 체결할 당시에는 갑 회사에 공사대금 지급보증 면제사유가 있었으나 이후 그 면제사유가 소멸하였는데, 을 회사가 워크아웃 개시결정을 받는 등 하도급계약을 이행하기 어려운 상황이 발생하자, 갑 회사가 면제사유가 소멸한 때부터 약 14개월이 지난 시점에 공사대금 지급보증계약을 체결하고, 바로 다음 날 을 회사에 계약해지를 예고하였으며, 약 1개월 후 을 회사에 계약해지를 통보하여 하도급계약을 해지한 다음, 위 하도급계약에 관하여 을 회사의 계약이행을 보증한 기계설비건설공제조합을 상대로 계약이행 보증청구를 한 사안에서, 위 지급보증계약에는 갑 회사의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제13조의2 제2항 본문은 “원사업자는 제1항 각호 외의 부분 단서에 따른 공사대금 지급의 보증이 필요하지 아니하거나 적합하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제10항 본문은 “제1항 또는 제3항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다.”라고 규정하였다. 이러한 규정 내용과 체계, 수급사업자 보호라는 원사업자의 하도급대금 지급보증의무 제도의 취지 등을 종합하면, 원사업자는 하도급법 제13조의2 제2항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나서 공사대금 지급보증을 하였더라도 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 지급보증이 늦은 이유로 그에 따른 보증기간이 공사기간에 비해 단축되었다는 사정만으로 달리 볼 수도 없다.

 

다만 원사업자가 합리적인 이유 없이 공사대금 지급보증의무를 상당한 기간 동안 이행하지 아니하여 지급보증에 따른 수급사업자의 법익을 침해하고 있다가 수급사업자가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하는 등 가까운 장래에 수급사업자의 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 뒤늦게 공사대금 지급보증을 하는 등의 경우에는 지급보증에도 불구하고 원사업자의 계약이행 보증청구가 허용된다고 볼 수 없다. 이는 원사업자가 수급사업자에 대한 실질적인 지급보증의 의사도 없이 계약이행 보증청구를 위해 공사대금 지급보증을 하였다는 의사가 명백히 드러나는 경우로서, 계약이행 보증청구에 일정한 제한을 둔 하도급법의 취지에 현저히 반하기 때문이다. 그러나 원사업자가 공사대금 지급보증을 하도록 하는 것은 수급사업자를 보호하는 데 주된 목적이 있으므로, 원사업자가 공사대금 지급보증을 하였음에도 계약이행 보증청구를 허용하지 않는 예외적 경우에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 수급사업자 보호를 주된 고려요소로 삼아야 한다.

 

[2] 하도급거래 공정화에 관한 법률상 원사업자인 갑 주식회사와 수급사업자인 을 주식회사가 하도급계약을 체결할 당시에는 갑 회사에 공사대금 지급보증 면제사유가 있었으나 이후 면제사유가 소멸하였는데, 을 회사가 워크아웃 개시결정을 받는 등 하도급계약을 이행하기 어려운 상황이 발생하자, 갑 회사가 면제사유가 소멸한 때부터 약 14개월이 지난 시점에 공사대금 지급보증계약을 체결하고, 바로 다음 날 을 회사에 계약해지를 예고하였으며, 약 1개월 후 을 회사에 계약해지를 통보하여 하도급계약을 해지한 다음, 위 하도급계약에 관하여 을 회사의 계약이행을 보증한 기계설비건설공제조합을 상대로 계약이행 보증청구를 한 사안에서, 위 지급보증계약은 그 실질에 있어서 갑 회사가 공사대금 지급보증을 위한 의사에 기인하지 않고 단순히 계약이행 보증에 대한 청구권 행사의 요건을 충족시킬 목적으로 행해진 것이 명백한 경우이자 수급사업자에게 그로 인한 이익도 객관적으로 존재하지 않는 경우에 해당하므로, 갑 회사의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제135호, 김기춘 P.72-85 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 이재신 P.169-172 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 2015. 9. 30. A 회사와 석탄화력 발전소 건설공사 중 보일러 설치공사에 관하여 공사기간을 2015. 9. 30.부터 2018. 5. 16.까지로 하는 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다.

 

⑵ A 회사는 2015. 12. 11. 피고와 이 사건 하도급계약에 관하여 보증기간을 2015. 9. 30.부터 2018. 5. 16.까지로 하는 계약이행 보증계약을 체결한 다음 원고에게 그 보증서를 교부하였다.

 

⑶ 이 사건 하도급계약 체결 당시에는 원고에게 공사대금 지급보증의무 면제사유가 있었으나, 2015. 11. 20. 원고의 회사채에 대한 신용평가등급의 하락으로 위 면제사유가 소멸하였다. 원고는 2017. 1. 12. 건설공제조합과 이 사건 하도급계약에 관하여 보증기간을 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 14.까지로 하는 공사대금 지급보증계약(이하 ‘이 사건 지급보증계약’이라 한다)을 체결하였다.

 

⑷ 원고는 2017. 1. 13. A 회사가 이 사건 하도급계약을 이행하는 것이 불가능하다고 판단하여 A 회사에 이 사건 하도급계약을 해지한다는 서면을 발송하였고, 2017. 2. 13. 다시 이 사건 하도급계약의 해지 통보를 하였으며, 2017. 3. 1. A 회사와 이 사건 하도급계약의 해지에 따른 정산합의를 하였다.

 

⑸ 원심은, 원고는 공사대금 지급보증을 회피하다가 A 회사의 이 사건 하도급계약 불이행으로 인하여 계약이행 보증청구를 할 필요가 있음이 객관적으로 예상될 무렵에서야 비로소 일부 공사기간에 대해서만 이 사건 지급보증계약을 체결하였으므로, 원고의 계약이행 보증청구는 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제13조의2 제10항 본문에서 정한 ‘제2항의 규정에 따른 공사대금 지급을 보증한 후’의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다.

 

⑹ 원고는, 원사업자가 공사대금 지급보증의무 면제사유 소멸일부터 30일이 지난 뒤 공사대금 지급보증을 한 경우에도 제한 없이 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있으므로, 원심판단에는 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 같은 조 제2항 본문의 해석 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 주장하며 상고하였다.

 

나. 사안의 개요

 

⑴ 원고는 2015. 9. 30. 소외 회사와 칠레 석탄화력 발전소 건설공사 중 보일러 설치공사에 관하여 이 사건 하도급계약을 체결함

 

⑵ 소외 회사는 2015. 12. 11. 피고와 이 사건 하도급 계약에 관하여 계약이행 보증계약을 체결하고, 원고에게 그 보증서를 교부함

 

⑶ 이 사건 하도급 계약 체결 당시에는 원고에게 공사대금 지급보증 면제사유가 있었으나, 2015. 11. 20. 원고의 회사채 신용평가등급 하락으로 위 면제사유가 소멸됨.

 

⑷ 원고는 2017. 1. 12. 건설공제조합과 이 사건 하도급계약에 관하여 공사대금 지급보증계약(이 사건 지급보증계약)을 체결하였고, 2017. 1. 13. 및 2017. 2. 13. 소외 회사에게 이 사건 하도급계약의 해지를 통보하였고, 2017. 3. 1. 소외 회사와 이 사건 하도급계약의 해지에 따른 정산합의를 함

 

다. 문제제기

 

⑴ 2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정된 하도급법은 제13조의2 제1항 본문에서 원사업자가 하도급계약 체결일부터 30일 이내에 공사대금 지급을 보증할 의무를, 제2항 본문에서 원사업자가 지급보증의무 면제사유 소멸일부터 30일 이내에 공사대금지급을 보증할 의무를 규정하였고, 제8항 본문에서는 ‘원사업자는 제1항 또는 제2항에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 계약이행 보증청구권을 행사할 수 없다.’고 규정하였으며, 현행 하도급법 제13조의2 제10항 본문은 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14456호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제13조의2 제8항 본문과 동일한 내용을 규정하고 있다.

 

⑵ 대법원은 2020. 4. 9. 자 2019다301517 판결에서 원사업자가 지급보증의무 면제사유 소멸일부터 약 4개월 뒤 공사대금 지급보증을 한 경우에도 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있다고 본 항소심판단을 수긍하여 심리불속행 기각한 반면, 2021. 11. 11.자 2021다257194 판결에서는 원사업자가 하도급계약 체결일부터 약 7개월 뒤 공사대금 지급보증을 한 경우에는 계약이행 보증청구권을 행사할 수 없다고 본 항소심판단을 수긍하여 심리불속행 기각하였다.

즉, 대법원은 위 두 사건에서 서로 다른 결론을 내리면서도, 하도급법 제13조의2 제10항 본문(또는 구 하도급법 제13조의2 제8항 본문), 제1항 본문, 제2항 본문(구 하도급법의 경우에도 동일하다)의 해석상 원사업자가 지급보증의무 발생일부터 30일이 지난 뒤 공사대금 지급보증을 한 경우에도 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있는지 여부, 계약이행보증금 청구사유 발생 전이라면 언제라도 공사대금 지급보증을 함으로써 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있는지 여부에 관하여는 명시적인 판시를 하지 않음으로써 하도급거래 또는 하급심 실무에서 혼란이 초래되고 있었다.

 

⑶ 한편 구 하도급거래공정화지침(2017. 12. 28. 공정거래위원회예규 제291호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14호 (라)목, (마)목은 하도급계약 체결 후 신용평가등급이 하락하여 공사대금 지급보증의무 면제사유가 소멸한 경우에도 원사업자는 기존 하도급계약에 대해서는 공사대금 지급보증을 하지 않아도 되고, 다만 변경계약으로 대금이 증액된 경우에는 증액된 대금에 대해서만 지급보증을 할 의무가 있다는 취지로 규정하고 있었다. 그런데 위와 같이 2014. 5. 28. 개정된 하도급법이 2014. 11. 29. 시행됨에 따라 이후 하도급계약 체결 후 신용평가등급이 하락하여 지급보증 면제사유가 소멸한 경우에는 기존 하도급계약에 대하여 공사대금 지급보증을 할 의무가 발생하였는데도, 구 하도급거래공정화지침은 개정되지 않고 있다가 2017. 12. 28.에서야 비로소 개정되어 제14호 (라)목은 ‘지급보증 면제사유 소멸일부터 30일 이내에 미지급 공사대금 부분에 대하여 지급보증을 하여야 한다.’는 취지로 개정되었고, ‘변경계약으로 증액된 대금에 대해서만 지급보증을 할 의무가 있다.’는 내용의 (마)목은 삭제되었다.

● 14. 건설하도급 대금지급보증(법 제13조의2)

원사업자의 하도급대금지급 보증과 관련한 위법성 판단기준을 예시하면 다음과 같다.

라. 하도급계약 체결 후, 원사업자에 대한 신용평가등급이 변경되어 하도급대금 지급보증 면제대상에서 제외된 경우에는 기존의 하도급계약에 대하여는 지급보증을 하지 않아도 된다.

마. 보증의무가 면제된 원사업자가 면제등급에서 제외된 후, 대금에 관한 변경계약을 체결하는 경우에는 변경계약으로 추가된 대금에 대하여 지급보증을 하여야 한다. 다만 추가금액이 1,000만 원 이하인 경우에는 예외로 한다.

 

⑷ 위와 같이 하도급법이 개정되었는데도 이에 맞추어 구 하도급거래공정화지침이 개정되지 않음에 따라 원고는 개정된 하도급법 시행 이후에도 구 하도급거래공정화 지침을 신뢰하여 이 사건 하도급계약에 대하여 공사대금 지급보증을 하지 않아도 되는 것으로 알고 있었고, 나중에서야 지급보증의무가 있다는 것을 알고 지급보증을 하게 되었으므로 하도급법 제13조의2 제10항 본문에 따른 계약이행 보증청구권행사가 제한되어서는 아니 된다고 주장하였다.

 

라. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 원사업자가 공사대금 지급보증 면제사유 소멸일부터 30일이 지난 뒤에 공사대금 지급보증을 한 경우 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 제2항 본문에서 정한 계약이행보증금 청구권 행사가 제한되는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 하도급법 제13조의2 제2항 본문은 “원사업자는 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따른 공사대금 지급의 보증이 필요하지 아니하거나 적합하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제10항 본문은 “제1항 또는 제3항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다.”라고 규정하였다. 이러한 규정 내용과 체계, 수급사업자 보호라는 원사업자의 하도급대금 지급보증의무 제도의 취지 등을 종합하면, 원사업자는 하도급법 제13조의2 제2항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나서 공사대금 지급보증을 하였더라도 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 지급보증이 늦은 이유로 그에 따른 보증기간이 공사기간에 비해 단축되었다는 사정만으로 달리 볼 수도 없다.

다만, 원사업자가 합리적인 이유 없이 공사대금 지급보증의무를 상당한 기간 동안 이행하지 아니하여 지급보증에 따른 수급사업자의 법익을 침해하고 있다가 수급사업자가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하는 등 가까운 장래에 수급사업자의 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 뒤늦게 공사대금 지급보증을 하는 등의 경우에는 지급보증에도 불구하고 원사업자의 계약이행 보증청구가 허용된다고 볼 수 없다. 이는 원사업자가 수급사업자에 대한 실질적인 지급보증의 의사도 없이 계약이행 보증청구를 위해 공사대금 지급보증을 하였다는 의사가 명백히 드러나는 경우로서, 계약이행 보증청구에 일정한 제한을 둔 하도급법의 취지에 현저히 반하기 때문이다. 그러나 원사업자가 공사대금 지급보증을 하도록 하는 것은 수급사업자를 보호하는 데 주된 목적이 있으므로, 원사업자가 공사대금 지급보증을 하였음에도 계약이행 보증청구를 허용하지 않는 예외적 경우에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 수급사업자 보호를 주된 고려요소로 삼아야 한다.

 

⑶ 하도급법상 원사업자인 원고는 수급사업자인 소외 회사와 하도급계약을 체결하였고, 이후 공사대금 지급보증 면제사유가 소멸하였는데 원고는 그때부터 약 14개월이 지나서 위 하도급계약에 관한 공사대금 지급보증계약을 체결하였으며, 그 다음 날 소외 회사에 채무불이행을 이유로 위 하도급계약 해지를 예고하고 위 지급보증계약 체결일부터 1개월 후에 위 하도급계약의 해지를 통보하였음. 원고는 소외 회사와 계약이행 보증계약을 체결한 피고를 상대로 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 제2항 본문에 따라 계약이행 보증청구를 하였다.

 

⑷ 원심은, 원고가 공사대금 지급보증을 회피하다가 소외 회사의 위 하도급계약 불이행으로 인하여 계약이행 보증청구를 할 필요가 객관적으로 예상될 무렵에서야 비로소 일부 공사기간에 대해서만 공사대금 지급보증계약을 체결하였으므로 하도급법 제13조의2 제10항 본문에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.

 

⑸ 대법원은, 위 법리를 판시하면서, 위 공사대금 지급보증계약은 그 실질에 있어 원고가 공사대금 지급보증을 위한 의사에 기인하지 않고 단순히 계약이행 보증에 대한 청구권 행사의 요건을 충족시킬 목적으로 행해진 것이 명백한 경우이자 수급사업자에게 그로 인한 이익도 객관적으로 존재하지 않는 경우에 해당하므로, 원고의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 할 수 있다는 이유로 원심 판단을 수긍하였다.

 

3. 하도급법상 원사업자의 계약이행보증금 청구 요건 및 예외적 불허 사유(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 이재신 P.169-172 참조]

 

가. 하도급법상 원사업자의 계약이행보증금 청구

 

⑴ 관계 법령 [☞ 원사업자는 공사대금 지급보증 후에야 계약이행보증금 청구 가능]

 

● 하도급법(하도급거래 공정화에 관한 법률)

제13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증)

① 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 다음 각 호의 구분에 따라 해당 금액의 공사대금 지급을 보증(지급수단이 어음인 경우에는 만기일까지를, 어음대체결제수단인 경우에는 하도급대금 상환기일까지를 보증기간으로 한다)하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다. 다만, 원사업자의 재무구조와 공사의 규모 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하거나 보증이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령 령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 공사기간이 4개월 이하인 경우: 계약금액에서 선급금을 뺀 금액

2. 공사기간이 4개월을 초과하는 경우로서 기성부분에 대한 대가의 지급 주기가 2개월 이내인 경우: 다음의 계산식에 따라 산출한 금액

 

3. 공사기간이 4개월을 초과하는 경우로서 기성부분에 대한 대가의 지급 주기가 2개월을 초과하는 경우: 다음의 계산식에 따라 산출한 금액 (계산식 생략)

② 원사업자는 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따른 공사대금 지급의 보증이 필요하지 아니하거나 적합하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하여야 한다. 다만, 계약의 잔여기간, 위탁사무의 기성률, 잔여대금의 금액 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑨ 원사업자가 제1항 각 호 외의 부분 본문, 제2항 본문 또는 제3항 각 호 외의 부분에 따른 공사대금 지급보증을 하지 아니하는 경우에는 수급사업자는 계약이행을 보증하지 아니할 수 있다.

⑩ 제1항 또는 제3항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서 또는 제2항 단서에 따라 공사대금 지급을 보증하지 아니하는 경우에 는 그러하지 아니하다.

● 구 하도급법 시행령(2017. 9. 29. 대통령령 제28353호로 개정되기 전의 것)

제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증)

① 법 제13조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

2. 원사업자가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제335조의3에 따라 신용평가업인가를 받은 신용평가회사가 실시한 신용평가에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준 이상의 등급을 받은 경우

● 건설하도급대금 지급보증 면제대상(공정거래위원회 고시 제2016-18호)

1. 건설하도급대금 지급보증 면제대상

하도급법 시행령 제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급보증) 제1항 제2호에서 규정하고 있는 “공정거래위원회가 고시하는 기준 이상의 등급”이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제335조의3에 따라 신용평가업을 인가받은 2개 이상의 기관이 발급한 다음 각 목의 등급 중 어느 하나를 획득한 경우이다. 단, 동 등급은 유효기간 이내의 것이어야 한다.

가. 회사채에 대한 신용평가등급 A0 이상 (이하 생략)

 

⑵ 하도급법 제13조의2 규정 취지 [☞ 수급사업자 보호]

 

◎ 대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결 : 하도급법에서는 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는 데, 이를 통해 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것으로 보인다. 하도급대금 지급보증을 받지 않고도 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보게 되면, 하도급대금 지급보증을 통하여 수급사업자를 보호하고자 한 하도급법 제13조의2 제1항 본문 및 제8항(현 제10항) 본문의 취지가 몰각될 수 있다. 원사업자로서는 보증수수료 부담 등을 이유로 하도급대금 지급보증을 기피하다가 계약이행 보증청구를 할 필요가 있는 경우와 같이 자신에게 유리한 경제적 유인이 있는 시점에 이르러서야 비로소 하도급대금을 지급하는 것을 선택할 수 있고, 이 과정에서 이루어지는 수급사업자와의 합의 역시 양 사업자가 대등한 지위를 가진 상태에서 체결된다거나 그 내용의 공정성이 항상 확보된다고 보기는 어렵기 때문이다. 하도급대금의 지급보증이 없는 상태에서는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 불확실성을 떠안게 되어 그만큼 원사업자보다 열위적 지위에 놓일 뿐 아니라, 이로 인하여 대금의 액수 및 지급시기 등과 같은 각종 거래조건들을 정함에 있어서도 원사업자와 대등한 위치에 서기 어렵다. 이러한 상태에서 불공정한 내용으로 추가 합의가 이루어질 경우 수급사업자의 열위적 지위가 고착화되거나 심지어 악화될 우려마저 있다.

 

⑶ 계약이행보증금 청구 요건 [☞ ① 계약이행보증금 청구사유 발생[대부분 보증기간 내 수급사업자 의 하도급계약상 의무 불이행으로 인한 해지(다만 계약의 구체적인 내용 확인 필요)], ② 위 발생시점 기준 하도급법에서 정한 유효한 지급보증 존재]

 

㈎ 지급보증 부존재(청구사유 발생 후 정산합의 거쳐 하도급대금 지급하였더라도 마찬가지) ⇨ 청구 배척(대법원 2018다213644 판결)

 

㈏ 청구사유 발생시점 기준 보증기간 도과 ⇨ 청구 배척(대법원 2018다213644 판결)

 

㈐ 법정금액(하도급대금 지급보증은 하도급대금에서 선급금을 공제한 금액 중 대략 4개월치에 해당하는 금액이고, 계약이행보증은 하도급대금의 10%에 해당하는 금액임. 통상 계약이행보증금이 더 큰 것으로 보임) 중 극히 일부만 지급보증 ⇨ 청구 배척[대법원 2020다204452 판결(심불)]

 

나. 대상판결(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결) 검토

 

⑴ 원사업자가 하도급법에서 정한 30일의 기간이 지나서 공사대금 지급보증을 한 경우 [☞ 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구는 원칙적으로 가능 / 다만 뒤늦은 지급보증이 수급사업자에게는 별다른 이익이 되지 않고, 원사업자의 계약이행보증금 청구를 목적으로 이루어진 경우에는 예외적으로 불허]

 

㈎ 원칙적 가능 : ☞ 수급사업자가 30일 경과 이후 이루어진 지급보증의 이익을 누릴 수 있다면, 원 사업자 역시 계약이행보증의 이익을 누릴 수 있다고 해석함이 타당함

 

① 선례들[대법원 2019다301517 판결(심불), 2021다257194 판결(심불) 등]에서 청구 허용

 

② 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다256856 판결 ☞ 계약체결일부터 30일 이내(하도급법 제13조의2 제1항)에 지급보증을 하지 않았다는 이유로 계약이행보증금 청구를 할 수 없다고 판단한 원심 파기

[구 하도급법 제13조의2 제8항(현 제10항) 본문, 제1항 본문의 규정 내용과 체계, 원사업자의 하도급 대금 지급보증의무 제도의 취지 및 관련 규정에서 정한 위반에 대한 제재 등을 종합하여 보면, 원사업자가 구 하도급법 제13조의2 제1항 본문에서 정한 30일의 기간이 지날 때까지 공사대금 지급보증을 하지 않았을 경우 관련 규정에 따라 행정적, 형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하더라도 그 기간을 지나서 공사대금 지급보증을 하였다는 사정만으로 같은 조 제8항(현 제10항) 본문에서 정한 계약이행 보증청구 요건을 충족하지 못하게 된다고 볼 수는 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원사업자는 구 하도급법 제13조의2 제1항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나서도 공사대금 지급보증을 한 다음 수급사업자의 계약이행보증에 대한 청구를 할 수 있다고 보아야 한다.]

 

㈏ 예외적 불허 : ☞ 뒤늦은 지급보증이 수급사업자에게는 별다른 이익이 되지 않는 반면, 주로 원 사업자가 계약이행 보증청구를 할 목적으로 이루어진 것이라고 평가할 수 있는 경우

[다만 ① 원사업자가 합리적인 이유 없이 공사대금 지급보증의무를 상당한 기간 동안 이행하지 아니하여 지급보증에 따른 수급사업자의 법익을 침해하고 있다가 ② 수급사업자가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하는 등 가까운 장래에 수급사업자의 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상 되는 시기에 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 뒤늦게 공사대금 지급보증을 하는 등의 경우(※ ③ 지급보증 후 가까운 장래에 실제로 계약이행 보증사고 발생)에는 지급보증에도 불구하고 원사업자의 계약이행 보증청구가 허용된다고 볼 수 없다. 이는 원사업자가 수급사업자에 대한 실질적인 지급보증의 의사도 없이 계약이행 보증청구를 위해 공사대금 지급보증을 하였다는 의사가 명백히 드러나는 경우로서, 계약이행 보증청구에 일정한 제한을 둔 하도급법의 취지에 현저히 반하기 때문이다. 이 사건 지급보증계약은 그 실질에 있어서 원고가 공사대금 지급보증을 위한 의사에 기인하지 않고 단순히 계약이행 보증에 대한 청구권 행사의 요건을 충족시킬 목적으로 행해진 것이 명백한 경우이자 수급사업자에게 그로 인한 이익도 객관적으로 존재하지 않는 경우에 해당하므로, 원고의 계약이행 보 증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 할 수 있다.]

 

⑵ 이 사건은 하도급법 제13조의2 제2항(지급보증 면제사유 소멸일부터 30일)에 관한 것이나 제1항(계약체결일부터 30일)의 경우에도 마찬가지일 것으로 보임

 

4. 원사업자가 공사대금 지급보증의무 발생일부터 30일이 지난 뒤 지급보증을 한 경우에도 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있는지 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 김기춘 P.72-85 참조]

 

가. 문제의 소재

 

하도급법 제13조의2 제1항 본문 또는 제2항 본문은 원사업자가 공사대금 지급보증의무 발생일부터 30일 이내에 공사대금 지급을 보증할 의무를 규정하고, 제10항 본문은 ‘원사업자는 제1항 또는 제2항에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 계약이행 보증청구권을 행사할 수 없다.’고 규정하고 있는데, 제10항 본문에는 ‘30 일 이내’라는 문언이 규정되어 있지 않아 원사업자가 제1항 본문 또는 제2항 본문에서 정한 지급보증의무 발생일부터 30일이 지난 뒤 공사대금 지급을 보증한 경우에도 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제 된다.

 

나. 검토

 

하도급법 제13조의2 제10항 본문의 ‘제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공사대금 ⑴ 지급보증’에 대하여는 ① 30일 이내에 법정금액에 대한 지급보증을 한 경우를 의미한다고 보는 견해(이하 ‘기간 포함설’이라 한다)와 ② 법정금액에 대한 지급보증을 한 경우를 의미한다고 보는 견해(이하 ‘기간 불포함설’이라 한다)를 상정할 수 있는데, 기간 불포함설이 타당하다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결).

 

⑵ 즉, 하도급법 제13조 의2 제10항 본문에서 규정한 ‘제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공사대금 지급보증’은 법정금액에 대한 지급보증을 한 경우를 의미하는 것일 뿐, 30일 이내에 법정금액에 대한 지급보증을 한 경우를 의미하는 것으로 보기 어렵다.

 

5. 계약이행보증금 청구사유 발생 전이라면 언제라도 공사대금 지급보증을 함으로써 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있는지 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 김기춘 P.72-85 참조]

 

가. 문제의 소재

 

원사업자가 공사대금 지급보증의무 발생일부터 30일이 지난 뒤 지급보증을 한 경우에도 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있다고 보더라도, 원사업자가 계약이행보증청구권의 행사요건으로서 공사대금 지급보증을 할 수 있는 시기에 제한이 없다고 볼 것인지, 즉 계약이행보증금 청구사유 발생 전이라면 언제라도 공사대금 지급보증을 함으로써 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있는 것인지, 아니면 일정한 시기적 제한이 있다고 볼 것인지가 문제 된다.

 

나. 검토

시기적 제한 긍정설과 부정설을 상정할 수 있는데, 시기적 제한 긍정설이 타당하다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결).

 

6. 어느 경우에 원사업자의 계약이행 보증청구권 행사가 제한된다고 볼 것인지 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 김기춘 P.72-85 참조]

 

가. 문제의 소재

 

하도급거래에서 원사업자와 수급사업자의 예측가능성 보호, 하급심 실무에서 혼란 방지와 체계적이고 통일적인 사건 해결을 위해, 어느 경우에 원사업자의 계약이행 보증청구권 행사가 제한된다고 볼 것인지에 관한 판단 기준 설정의 필요성이 요구된다.

 

나. 판단 기준의 제시

 

하도급법 제13조의2 제10항 본문, 제1항 본문, 제2항 본문의 규정 내용과 체계, 수급사업자 보호라는 원사업자의 공사대금 지급보증의무 제도의 취지, 선례의 태도 등을 종합하여 보면, 다음과 같은 판단 기준을 제시할 수 있다.

 

⑴ 원사업자가 합리적인 이유 없이 공사대금 지급보증의무를 상당한 기간 동안 이행하지 아니하여 지급보증에 따른 수급사업자의 법익을 침해하고 있었을 것

 

① 원사업자가 자신의 귀책사유 없이 지급보증의무를 이행하는 것이 불가능하였거나 현저히 곤란하였던 경우에는 합리적인 이유가 있었던 것으로 평가할 수 있다.

 

② 상당한 기간이 지났는지 여부는, 지급보증의무를 불이행한 절대적인 기간뿐만 아니라 전체 공사기간과 대비하여 판단하여야 할 것이다.

 

⑵ 수급사업자가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하는 등 가까운 장래에 수급사업자의 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 뒤늦게 지급보증을 하였을 것

 

수급사업자에게 어음거래 정지, 회생절차개시결정, 파산선고, 워크아웃 개시결정 등의 사정이 발생하였고, 수급사업자가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하고 있어 가까운 장래에 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 원사업자가 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 공사대금 지급보증을 하였다면, 이러한 경우 원사업자의 계약이행 보증청구는 허용된다고 볼 수 없다.

왜냐하면 이는 원사업자가 수급사업자에 대한 실질적인 지급보증 의사 없이 계약이행 보증청구를 위해 공사대금 지급보증을 하였다는 의사가 명백히 드러나는 경우로서, 수급사업자로서도 뒤늦은 원사업자의 지급보증으로 인해 별다른 이익을 얻지 못하였으므로, 이는 계약이행 보증청구에 일정한 제한을 둔 하도급법의 취지에 현저히 반하기 때문이다.

 

⑶ 다만 지급보증의무 발생일부터 30일이 지난 뒤라도 원사업자가 공사대금 지급보증을 함으로써 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있도록 한 것은 수급사업자를 보호하는 데 주된 목적이 있으므로, 위와 같이 원사업자의 계약이행 보증청구를 허용하지 않는 예외적 경우에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 수급사업자 보호를 주된 고려요소로 삼아야 한다.

 

다. 대상판결(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결) 사건의 경우

 

⑴ 원고는 공사대금 지급보증의무 면제사유 소멸일부터 약 14개월이 지난 시점에서야 이 사건 지급보증을 하였는데, 원고가 이처럼 상당한 기간 동안 공사대금지급보증을 하지 않은 데 대한 합리적 이유를 찾아보기 어렵고, 공정거래위원회의 내부적인 업무처리지침에 불과한 구 하도급거래공정화지침의 일부 규정을 신뢰하였다는 등 원고가 주장하는 사유만으로는 달리 보기 어렵다.

 

⑵ A 회사는 이 사건 지급보증 시점으로부터 약 7개월 전부터 미화 약 900만 달러의 미불금이 발생하는 등 경영상황이 악화되었고, 이 사건 지급보증 시점으로부터 10일 전 워크아웃 개시결정을 받는 등 이 사건 하도급계약을 이행하기 어려운 상황이었으므로, 원고로서는 가까운 장래에 계약이행 보증사고가 발생할 것을 명백히 예상할 수 있었을 것으로 보인다.

 

⑶ 실제로 원고는 이 사건 지급보증계약을 체결한 바로 다음 날 A 회사에 이 사건 하도급계약 해지를 예고하였고, 1개월 뒤 A 회사에 이 사건 하도급계약의 해지를 통보하였다.

 

⑷ 따라서 이 사건 지급보증계약은 그 실질에 있어서 원고가 공사대금 지급보증을 위한 의사에 기인하지 않고 단순히 계약이행 보증에 대한 청구권 행사의 요건을 충족시킬 목적으로 행해진 것이 명백한 경우이자 수급사업자에게 그로 인한 이익도 객관적으로 존재하지 않는 경우에 해당하므로, 원고의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 할 수 있다.

 

라. 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다256856 판결과의 비교 검토

 

⑴ 대상판결(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결)과 같은 날 선고된 대법원 2021다256856 판결의 항소심은, 원사업자인 X 회사와 수급사업자인 Y 회사가 종전 하도급계약의 공사기간을 연장하는 내용의 변경 하도급계약을 체결한 때부터 약 5개월이 지난 뒤 X 회사가 보증기관인 Z와 공사대금 지급보증계약을 체결한 것은, 구 하도급법 제13조의2 제1항 본문을 위반한 지급보증이므로 X 회사는 제8항 본문에 따라 계약이행 보증청구권을 행사할 수 없다고 판단하였다.

 

⑵ 위 2021다256856 판결은 비록 대상판결에서 판시한 원사업자의 계약이행보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정에 대해서는 판시하지 않았으나, 위 판결의 사실관계를 바탕으로 위 판단 기준에 비추어 살펴보면, 원사업자의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 볼 수 없고, 이에 대법원은 특별한 사정이 없는 한 원사업자는 구 하도급법 제13조의2 제1항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나서도 공사대금 지급보증을 한 다음 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구를 할 수 있다고 보아야 한다는 법리를 판시하면서, X 회사가 변경하도급계약 체결일부터 30일 이내에 지급보증을 하지 않았다는 이유로 계약이행보증금을 청구할 수 없다고 본 항소심판단에는 구 하도급법 제13조의2 제8항 본문, 제1항 본문의 해석 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기환송하였다.

 

⑶ 즉, 위 2021다256856 판결에서 X 회사는 Y 회사와 하도급계약을 체결하고 30일 내에 공사대금 지급보증계약을 체결하였고, 다만 공사기간을 연장하는 내용의 변경 하도급계약 체결일부터 약 5개월이 지난 뒤 변경 하도급계약에 관한 공사대금 지급보증계약을 체결하였으나, 당시는 당초 지급보증계약의 보증기간 만료일부터 5일이 지난 때였고, X 회사가 지급보증을 하였을 당시 Y 회사가 경영난을 겪고 있었다는 사정만이 확인될 뿐, Y 회사에 어음거래 정지, 회생절차개시결정, 파산선고, 워크아웃 개시결정 등의 사정이 발생하였고, Y 회사가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하고 있어 가까운 장래에 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 X 회사가 뒤늦게 공사대금 지급보증을 하였다는 사정은 찾아보기 어렵다.

 

⑷ 결국 위 판단 기준에 따르면, 대상판결에서 원고의 계약이행 보증청구는 허용될 수 없는 반면, 위 2021다256856 판결에서 X 회사의 계약이행 보증청구는 허용되어야 한다.

 

7. 공사대금 지급보증의 보증기간이 공사기간에 비해 단축되었다는 사정만으로 원사업자의 계약이행보증청구권 행사가 제한된다고 볼 것인지 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 김기춘 P.72-85 참조]

 

가. 문제의 소재

 

이 사건 원심은 원고의 지급보증 시기(時期)가 뒤늦은 것뿐만 아니라 그 보증기간이 공사기간에 비해 짧다는 것 또한 원고의 계약이행 보증청구권 행사가 제한되어야 하는 사유로 삼았는데, 지급보증이 늦은 이유로 그에 따른 보증기간이 공사기간에 비해 단축되었다는 사정이 원사업자의 계약이행 보증청구권 행사를 제한하는 독립적인 사유가 될 수 있는지가 문제 된다.

 

나. 검토

 

그러나 지급보증이 늦은 이유로 그에 따른 보증기간이 공사기간에 비해 단축되었다는 사정만으로는 원사업자의 계약이행 보증청구권 행사가 제한된다고 할 수 없다고 보는 것이 타당하다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다296451 판결).

 

8. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제135호, 김기춘 P.72-85 참조]

 

⑴ 대법원은, 원고가 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 제2항 본문에 따라 계약이행 보증청구를 할 수 없다고 본 원심판단에 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 제2항 본문의 해석 등에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 보아 원고의 상고를 기각하였다.

 

⑵ 대상판결은 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 제2항 본문의 해석을 통하여 원사업자가 공사대금 지급보증의무 면제사유 소멸일부터 30일이 지난 뒤 공사대금 지급보증을 한 경우에도 원칙적으로 계약이행 보증청구권을 행사할 수 있고, 다만 지급보증의 시기(時期)와 관련하여 원사업자의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재할 수 있다는 법리를 최초로 명시적으로 판시하였다.

 

⑶ 대상판결과 위 2021다256856 판결은, 현행 하도급법이 적용되는 사안과 구 하도

급법이 적용되는 사안 모두에서, 하도급계약 체결일부터 원사업자의 공사대금 지급보증의무가 인정되는 경우나 지급보증의무 면제사유 소멸일부터 그 지급보증의무가 인정되는 경우 모두 원사업자가 지급보증의무 발생일부터 30일이 지난 뒤 공사대금 지급보증을 한 경우 계약이행 보증청구권 행사가 허용되는지 여부에 관한 종합적인 판단 기준을 제시하였다.