【판례<계급정년>】《군인사법상 계급별 연령정년의 연장 여부(대법원 2023. 3. 13. 선고 2020두53545 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<계급정년>】《군인사법상 계급별 연령정년의 연장 여부(대법원 2023. 3. 13. 선고 2020두53545 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [군인사법상 계급별 연령정년의 연장 여부에 대한 사건]

 

【판시사항】

 

군인이 임용권자로부터 받은 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분이 확정판결에 의하여 위법한 것으로 확인되어 복귀하는 과정에서 군인사법상 계급별 연령정년이 예외적으로 연장되는 경우 및 이때 연장되는 기간의 범위

 

【판결요지】

 

대법원은 구 국가정보원직원법(2003. 12. 30. 법률 제7012호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제2호에서 정한 계급정년이 문제 된 사안에서 “계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.”라고 밝혔다.

 

군인사법은 제8조 제1항에서 연령정년, 근속정년, 계급정년 등 3가지 유형의 정년제도를 규정하였다. 그런데 ‘연령정년’은 계급마다 연한에 차등을 두고 있을 뿐만 아니라 그 연한이 경찰공무원 등 다른 공무원과 비교하여 현저히 낮게 설정되어 있으므로, 군인사법상 ‘연령정년’에 관한 문제를 다룰 때에 계급적 요소를 참작하지 않을 수 없다. 따라서 군인이 임용권자로부터 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의하여 위법한 것으로 확인되어 복귀하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제 되는 경우로서, 상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도 신분상 불이익처분이 법령상 정당한 근거 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그 불이익처분으로 인해 해당 계급에서 상위 계급으로 진급함에 필요한 직무수행의 기회를 상당한 기간에 걸쳐 실질적으로 침해·제한당하는 등의 특별한 사정이 인정되며, 이를 용인할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법 취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에까지 이르러 일반 불법행위의 법리에 의한 손해배상의 방법으로 그 위법성을 도저히 치유할 수 없다고 인정되는 경우에는 위 대법원판결의 법리가 동일하게 적용될 수 있다. 이 경우 ‘연령’이라는 기준의 불가역적인 성질에 비추어, 위와 같은 경위로 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 연령정년이 연장된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제135호, 최누림 P.655-672 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 1차 행정소송의 경과

 

① 원고는 2003. 4.경 육군 군법무관으로 임용되어 2006.경 소령으로 진급하였는데, 2008. 10. 22. 군법무관 5명(이하 원고를 포함하여 ‘원고 등’이라 한다)과 함께 국방부장관의 2008. 7. 22.자 ‘군내 불온서적 차단대책 강구(지시)’와 그 근거법령인 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의2, 구 군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정되기 전의 것) 제16조의2에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

 

② 육군참모총장은 2009. 3. 18. 헌법소원 제기에 주도적 역할을 한 원고에게 파면처분을 하였고, 원고는 2009. 4. 15. 서울행정법원에 파면처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다.

 

③ 제1심은 2010. 4. 23. 징계사유 4가지 중 3가지의 정당성을 인정하되, 징계양정이 과중하여 재량권 일탈, 남용의 위법이 있다는 이유로 원고에 대한 파면처분을 취소하였고, 항소심도 2011. 8. 16. 그 판단을 유지하는 판결을 선고하였으며, 그 무렵 위 판결은 확정되었다.

 

⑵ 2차 행정소송의 경과

 

① 원고가 2011. 9. 7. 1차 행정소송 결과에 따라 복직하자, 육군참모총장은 2011. 10. 20. 1차 행정소송에서 정당성이 인정된 3가지 징계사유만을 근거로 다시 정직 1월의 징계처분을 하였다.

 

② 원고는 중징계에 해당하는 정직처분을 받았다는 이유로 현역 복무 부적합자 조사위원회에 회부되었고, 조사위원회는 2011. 12. 12. ‘원고가 배타적이고 화목하지 못하고 군의 단결을 파괴하는 자’에 해당하는 이유로 현역 복무 부적합자임을 의결하였으며, 국방부장관은 2012. 1. 12. 전역심사위원회 의결을 거쳐 2012. 1. 18. 원고에 대하여 구 군인사법 제37조 제1항 제4호 등에 따른 전역명령(이하 ‘최초 전역명령’이라 한다)을 하였다.

 

③ 원고는 2012. 1. 20. 서울행정법원에 정직처분과 최초 전역명령의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 제1심은 2012. 6. 15. ‘정직처분의 징계사유가 모두 정당한 것으로 인정되는 등 정직처분과 최초 전역명령은 적법하다.’는 취지에서 원고의 청구를 모두 기각하였고, 항소심도 2012. 11. 6. 원고의 항소를 기각하였으며, 이에 원고가 상고를 제기하였다.

 

④ 대법원은 2018. 3. 22. 전원합의체 판결을 통하여 ‘군내 불온서적 차단대책 강구(지시)가 헌법상 기본권 중 정신적 자유의 핵심인 학문과 사상의 자유를 과도하게 침해한다고 의심해 볼 여지가 충분하고, 이와 같이 위법, 위헌으로 평가될 여지가 다분한 지시에 관하여 사법적 판단을 받아 보기 위하여 헌법소원을 제기하였다는 이유로 징계하는 것은 헌법상 기본권인 재판청구권을 침해하는 것이라는 점 등을 근거로 정직처분의 징계사유는 모두 헌법상 기본권을 침해하는 것이어서 정당성이 인정되지 않으므로, 이를 근거로 한 정직처분 및 최초 전역명령은 위법하다.’는 취지로 판시하면서 원심을 파기환송하였고(대법원 2012두26401 전원합의체 판결), 환송 후 원심은 2018. 7. 19. 전원합의체 판결의 취지에 따라 정직처분 및 최초 전역명령을 모두 취소하였으며, 2018. 8. 9. 그 판결이 확정되었다(서울고등법원 2018누76 판결).

 

⑶ 이 사건 전역명령 등의 발령

 

① 국방부장관은 2018. 8. 28. ‘원고가 2015. 7. 22. 군인사법 제8조의 소령 계급 연령정년인 45세에 도달하였다.’는 이유로 ‘2015. 8. 31.자 정년 전역 및 퇴역 명령(이하 ‘이 사건 전역명령 등’이라 한다)’을 하였다.

 

② 2차 행정소송을 통해 정직처분 및 최초 전역명령이 취소되자, 국방부장관은 원고가 그 전까지 파면처분, 정직처분, 최초 전역명령 등으로 인하여 복무하지 못한 복무기간을 모두 산입하여 원고에게 2015. 8. 31.까지의 급여를 모두 지급하였다.

 

⑷ 원고는 2018. 11. 22. 이 사건 소를 제기하면서, ① 국방부장관을 상대로 이 사건 전역명령 등의 취소청구를, ② 대한민국을 상대로 현역 지위 확인청구를 하였다.

 

⑸ 제1심은 2019. 10. 18. 국방부장관에 대한 소를 각하하되 대한민국에 대한 청구를 인용하였고, 이에 대하여 대한민국만 항소하였다.

 

⑹ 원고는 항소심에서 청구취지 및 청구원인을 변경하여, ① 파면처분, 정직처분 및 최초 전역명령을 받지 않았다면 중령 진급심사를 받을 기회를 부여받았을 것이고 당시 법무병과의 계급별 편재, 현원, 과부족 등을 감안할 때 당연히 중령으로 진급되었을 것이라고 주장하면서, 주위적으로 ‘현역 중령 지위 확인청구’를, ② 위와 같은 중령 진급기회를 상실한 상태에서 이 사건 전역명령 등은 위법하여 무효라고 주장하면서, 예비적으로 ‘현역 지위 확인청구’를 하였다.

 

⑺ 항소심은 2020. 10. 20. 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하였는데, 주위적 청구에 대하여는 ‘군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 아니한 원고에 대하여 당연히 중령 진급이 되었을 것을 전제로 그 지위 확인을 구하는 것은 실질적으로 법원의 판결로 원고를 중령으로 진급시키는 결과가 되어 군인사법에 위배될 뿐만 아니라 권력분립의 원리에도 위배되어 허용될 수 없다.’는 등이, 예비적 청구에 대하여는 ‘최초 전역명령이 법령상 사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이라고 보기 어려우므로, 계급 연령정년이 연장된다고 볼 수 없다.’ 등이 판단의 주된 근거가 되었다.

 

나. 문제점 제기

 

⑴ 원고는 2006.경 소령으로 진급하여 2009. 3. 18. 파면처분일로부터 2차 행정소송에서 최종 판결이 확정된 2018. 8. 9.까지 약 9년 5개월 중 1차 행정소송에 따라 복직 후 정직처분을 받기까지 약 1개월을 제외한 나머지 기간 동안 파면처분, 정직처분, 최초 전역명령 및 이 사건 전역명령 등으로 인하여 현역으로 복무를 할 수 없었다. 그런데 1차 행정소송에서 파면처분의 징계사유 4가지 중 1가지의 정당성이 부정되었고, 2차 행정소송에서 나머지 징계사유 3가지와 동일한 정직처분의 징계사유 전부에 대하여 헌법상 기본권의 침해를 이유로 정당성을 인정할 수 없다는 전원합의체 판결이 확정되었으므로, 결과적으로 피고가 원고에 대하여 약 9년 5개월 동안 현역 장교로서 복무할 기회를 박탈하였던 모든 불이익처분의 정당성이 상실되었음이 확인되었다고 볼 수 있다.

 

⑵ 그런데 군인사법 제8조 제1항 제1호는 소령 계급의 연령정년을 45세로 정하였고, 위 조문에 따른 이 사건 전역명령 등은 형식적으로 별다른 문제가 없다고 볼 여지도 있다. 그러나 이러한 해석은 국가 또는 행정청의 일방적인 불이익 처분으로 인하여 장기간 동안 헌법상 기본권이 침해되었음은 물론 복무의 기회를 실질적으로 박탈당한 원고와 같은 사안에서 적절한 보호 수단이 될 수 없음은 물론 2차 행정소송의 대법원 전원합의체 판결의 취지나 의미까지 사실상 퇴색시킬 우려가 크다는 점에서 근본적인 한계가 있다.

 

⑶ 그렇다고 하여 주위적 청구와 같이, 군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 아니 한 원고에 대하여 당연히 중령 진급이 되었을 것임을 전제로 그 지위에 있음을 인정하는 것은 권력분립의 원리에 반하여 허용될 수 없다는 점에서 적법한 해석론이나 해결방안이라고 볼 수도 없으므로, 이 부분 원심의 판단은 검토대상에서 제외한다.

 

⑷ 결국 이 사건의 쟁점은 예비적 청구에 한정하여, 피고의 위법한 불이익처분으로 인하여 원고가 복무하지 못한 기간만큼 원고의 군인사법상 소령 계급 연령정년이 연장될 수 있는지 여부이다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 군인사법상 계급별 연령정년이 예외적으로 연장되는 경우, ② 예외적으로 연장되는 기간의 범위이다.

 

⑵ 대법원은 구 국가정보원직원법(2003. 12. 30. 법률 제7012호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제2호 소정의 계급정년이 문제된 사안에서 “계급정년의 적용을 받는 국가정보원 소속 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진 심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원 신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.”라고 밝혔다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두7273 판결).

군인사법은 제8조 제1항에서 연령정년, 근속정년, 계급정년 등 3가지 유형의 정년제도를 규정하였다. 그런데 ‘연령정년’은 계급마다 연한에 차등을 두고 있을 뿐만 아니라 그 연한이 경찰공무원 등 다른 공무원과 비교하여 현저히 낮게 설정되어 있으므로, 군인사법상 ‘연령정년’에 관한 문제를 다룰 때에 계급적 요소를 참작하지 않을 수 없다. 따라서 군인이 임용권자로부터 파면 등 징계, 전역명령 등 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의하여 위법한 것으로 확인되어 복귀하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제되는 경우로서, 상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도 신분상 불이익처분이 법령상 정당한 근거 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그 불이익처분으로 인해 해당 계급에서 상위 계급으로 진급함에 필요한 직무수행의 기회를 상당한 기간에 걸쳐 실질적으로 침해․제한당하는 등의 특별한 사정이 인정되며, 이를 용인할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에까지 이르러 일반 불법행위의 법리에 의한 손해배상의 방법으로 그 위법성을 도저히 치유할 수 없다고 인정되는 경우에는 위 대법원 2005두7273 판결의 법리가 동일하게 적용될 수 있다. 이 경우 ‘연령’이라는 기준의 불가역적인 성질에 비추어, 위와 같은 경위로 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 연령정년이 연장된다고 보아야 할 것이다.

 

⑶ 원고는 2006년 소령이 된 군법무관으로서, 2009. 3. 18. 군내 불온서적 차단대책 강구 지시를 따르지 않을 의도로 지휘계통을 거치지 않은 채 헌법소원을 제기하였다는 등의 징계사유로 파면처분을 받았으나, 징계사유 중 일부가 인정되지 않고 징계양정이 과도하다는 이유로 파면처분 취소 판결이 확정되었고(이하 ‘1차 행정소송’이라 한다), 그 이후 1차 행정소송에서 인정된 징계사유를 근거로 한 정직처분 및 현역복무부적합을 이유로 한 전역명령(이하 ‘최초 전역명령’이라 한다)에 관하여 대법원 전원합의체 판결 등을 통해 처분 사유가 모두 인정되지 않는다는 판결이 2018. 8. 9. 확정되었으나(이하 ‘2차 행정소송’이라 한다), 2차 행정소송 확정 후 20일 만에 ‘2015. 7. 22. 연령정년에 도달하였다’는 이유로 정년 전역 및 퇴역명령을 받게 되자, 원고는 피고 대한민국에 대하여 ① 주위적으로 현역 중령의 지위에 있다는 확인청구 및 ② 예비적으로 현역의 지위에 있다는 확인청구를 하였다.

 

⑷ ① 주위적 청구에 관해 대법원은, 군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 아니한 원고가 현역 중령의 지위에 있다는 확인을 구하는 것은 권력분립의 원리에 위배되어 허용될 수 없고, 제출된 증거만으로는 원고에게 정상적인 직무수행의 기회가 제공되었다면 당연히 중령으로 진급되었을 것이라는 점도 인정하기 어렵다고 보아, 주위적 청구를 배척한 원심 판단을 수긍하였다.

 

② 예비적 청구에 관해 원심은, 최초 전역명령이 법령상의 사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것으로 보기 어렵다는 이유를 들어 이를 기각하였으나, 대법원은, 파면처분 등에 관한 1, 2차 행정소송 재판 결과에 의해 하자의 중대ㆍ명백성과 위헌적 측면이 거듭 확인된 신분상 불이익처분으로 인하여 상당 기간 동안 정상적으로 직무를 수행할 수 없는 상태에 처하였고, 이와 같이 줄어든 직무수행기간으로 인하여 진급심사를 받을 기회를 실질적으로 상실하였으며, 그 필연적인 결과로 해당 계급이 예정한 정상적인 직무수행의 기회를 제공받지 못한 상태에서 계급별 연령정년에 이르러 결국 진급할 수 없게 되었는바, 1, 2차 행정소송 재판 결과에서 확인된 임용권자의 거듭된 불이익처분의 위법성과 그 경위 및 내용 등에 비추어 원고의 귀책 없이 초래된 비정상적인 상황 아래 도래한 계급별 연령정년을 원고에게 기계적으로 적용할 경우 군인사법상 계급별 연령정년의 입법취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에 이른다고 볼 수 있어, 그에 해당하는 기간만큼 소령 계급의 연령정년이 연장된다고 볼 여지가 크므로, 원고는 군인사법 제36조 제1항, 제41조 본문 제2호 등에 따른 공식적인 정년 전역 및 퇴역 처리에도 불구하고 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다고 판단하여, 군인사법상 계급별 연령정년의 연장 가능성에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못을 이유로 원심의 예비적 청구에 관한 판단 부분을 파기·환송하였다.

 

3. 군인사법상 장교의 정년제도 및 군인사법상 계급별 연령정년의 연장 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 최누림 P.655-672 참조]

 

가. 관련 법령

 

● 군인사법

제8조(현역정년)

① 현역에서 복무할 정년(停年)은 다음 각호와 같다. 다만 전시․사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.

1. 연령정년

원수: 종신(終身) 대장: 63세 중장: 61세 소장: 59세 준장: 58세 대령: 56세

중령: 53세

소령: 45세

대위, 중위, 소위: 43세

준위: 55세 원사: 55세 상사: 53세 중사: 45세 하사: 40세

2. 근속정년

대령: 35년 중령: 32년 소령: 24년 대위, 중위, 소위: 15년 준위: 32년

3. 계급정년

중장: 4년 소장: 6년 준장: 6년

 

● 군인사법 시행령

제6조(현역복무기간 계산)

① 법 제7조에 규정된 의무복무기간 및 법 제8조 제1항 제2호에 규정된 근속정년을 계산할 때에는 장교․준사관 및 부사관에 임용된 날부터 기산(起算)하고, 전역하는 날을 포함한다. 이 경우 장교․준사관 또는 부사관의 복무기간은 서로 합산하지 아니한다.

② 법 제8조 제1항 제3호에 규정된 계급정년을 계산할 때에는 해당 계급에 임용되거나 진급된 날부터 기산한다. 다만 강등된 사람의 경우에는 그 강등된 계급에서 전에 복무하였던 기간을 합산하며, 그 강등되기 전의 계급에서 복무한 기간은 산입(算入)하지 아니한다.

③ 제36조에 규정된 진급 예정자 명단에 있는 사람의 현역정년은 진급될 계급을 기준으로 한다.

④ 다음 각호의 기간은 법 제7조 제1항에 따른 의무복무기간에 산입하지 아니한다.

다만 법 제48조 제2항에 따른 사유로 휴직된 사람이 무죄를 선고받았을 때에 그 휴직기간은 의무복무기간에 산입한다.

1. 군무이탈 또는 무단이탈 기간

2. 휴직 또는 정직 기간

3. 구류기간

⑤ 제4항 각호의 기간은 법 제8조 제1항에 따른 근속정년 및 계급정년을 산출하기 위한 복무기간에 산입한다. 다만 법 제48조 제3항 제1호에 따라 국제기구나 외국기관에 임시로 채용되어 휴직한 사람이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 최초에 그 국제기구 또는 외국기관에 채용되어 휴직한 기간(휴직한 기간이 1년 이상인 경우에는 1년으로 한다)은 소급하여 복무기간의 산입에서 제외(산입에서 제외할 수 있는 횟수는 한 차례로 한정한다)할 수 있다.

1. 해당 국제기구 또는 외국기관에 다시 채용되는 경우로서 최초에 그 국제기구 또는 외국기관에 채용되어 휴직한 기간 중에 계급정년 또는 근속정년에 이른 경우

2. 해당 국제기구 또는 외국기관에 다시 채용되는 경우로서 그 채용에 따른 휴직기간 중에 계급정년 또는 근속정년에 이른 경우

 

● 경찰공무원법

제30조(정년)

① 경찰공무원의 정년은 다음과 같다.

1. 연령정년: 60세

2. 계급정년

치안감: 4년 경무관: 6년 총경: 11년 경정: 14년

 

● 소방공무원법

제25조(정년)

① 소방공무원의 정년은 다음과 같다.

1. 연령정년: 60세

2. 계급정년

소방감: 4년 소방준감: 6년 소방정: 11년 소방령: 14년

 

● 국가정보원직원법

제22조(정년)

① 직원의 정년은 다음과 같다.

1. 연령정년: 60세

2. 특정직직원의 계급 정년

가. 2급 직원: 5년

나. 3급 직원: 7년

다. 4급 직원: 12년

라. 5급 직원: 18년

 

나. 군인사법상 장교의 정년제도

 

⑴ 장성급 장교

 

① 군인사법 제8조 제1항 제1호는 ‘연령정년’을 규정하여 58세(준장)부터 종신(원수)에 이르기까지 일정한 연령에 도달한 경우에 당연퇴직함을, 같은 항 제3호는 ‘계급정년’을 규정하여 6년(준장, 소장) 또는 4년(중장)으로 해당 계급에서 일정한 기간 근무하는 경우에 당연퇴직함을 정하였다.

 

② 이는 장성급 장교가 해당 계급에서 연령정년 또는 계급정년으로 당연퇴직하지 않기 위해서는 일정한 연령 이전에 진급을 하거나, 일정한 근무기간 이전에 진급하는 것 외에는 다른 방법이 없음을 의미한다.

 

③ 결과적으로 장성급 장교에 대해 적용되는 ‘연령정년’ 및 ‘계급정년’은 모두 그 형식에만 차이가 있을 뿐 실질에 있어서는 진급 누락자에 대한 당연퇴직 사유를 규정한 것으로 볼 수 있고, 본질적으로는 진급 누락자에 대해 연령 또는 근무기간 중 먼저 발생하는 사유를 근거로 하여 당연퇴직시키기 위한 두 가지 방안을 마련해둔 것이다.

 

⑵ 영관급, 위관급 장교

 

① 군인사법 제8조 제1항 제1호는 ‘연령정년’을 규정하여 43세(소위)부터 56세(대령)에 이르기까지 일정한 연령에 도달한 경우에 당연퇴직함을, 같은 항 제2호는 ‘근속정년’을 규정하여 15년(위관급)부터 35년(대령)으로 연령에 관계없이 임용 후 기간을 통산하여 해당 계급에서 일정한 기간에 달하는 경우에 당연퇴직함을 정하였다.

 

② 이때 ‘근속정년’은 장성급 장교에 대한 ‘계급정년’과 적용 대상을 달리할 뿐만 아니라 해당 직역에서의 근무기간을 통산한다는 점에서 다소 차이가 있지만, ‘특정계급에서 일정한 근무기간에 달하면 당연퇴직한다.’는 실질에 있어서는 별다른 차이가 없다.

 

③ 결국 영관급, 위관급 장교 역시 해당 계급에서 연령정년 또는 근속정년으로 당연퇴직하지 않기 위해서는 일정한 연령 이전에 진급을 하거나, 일정한 근무기간에 도달하기 이전에 진급하는 것 외에는 다른 방법이 없음을 의미한다.

 

④ 결과적으로 영관급, 위관급 장교에 대해 적용되는 ‘연령정년’ 및 ‘근속정년’은 모두 그 형식에만 차이가 있을 뿐 실질에 있어서는 진급 누락자에 대한 당연퇴직 사유를 규정한 것으로 볼 수 있고, 이는 본질적으로는 장성급 장교에 대한 연령정년 및 계급정년과 다르지 않다고 할 수 있다.

 

⑶ 검토

 

① 국가공무원법 제74조 제1항은 공무원의 정년에 대해 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 60세로 정하였다. 이는 ‘연령정년’을 정한 것으로, 종전에는 공무원의 직무 종류별, 계급별 정년을 차등적으로 규정하였으나, 국가공무원의 정년을 단일화함으로써 불평등을 해소하여 헌법상 평등권을 보장하고 고령화 시대를 대비하여 공공인력을 효율적으로 관리하기 위하여 2008. 6. 13. 법률 제9113호로 일부 개정된 것이다. 즉, 국가공무원법이 정한 ‘연령정년’은 공무원 개인의 능력이나 실적과 관련성이 있는 직무, 직급, 계급과 무관하게 오로지 ‘연령’만을 기준으로 획일적으로 적용되는 것임에 반하여, 군인사법 ‘연령정년’은 개인의 능력이나 실적과 관련성을 가질 수밖에 없는 ‘계급’ 또는 ‘진급 여부’를 전제로 한 제도라는 점에서 본질적인 차이를 지닌다.

 

② 특정 계급에서 일정한 기간 근무하는 경우에 당연퇴직함을 정한 ‘계급정년’은 경찰공무원법 제30조 제1항 제2호, 소방공무원법 제25조 제1항 제2호, 국가정보원직원법 제22조 제1항 제2호 등에서 동일한 형식으로 규정하였는데, 대부분 엄격한 계급구조를 전제로 특수 분야 업무를 담당하는 특정직 공무원에게 적용되고 있다. 이는 직업공무원제에 따른 공무원의 신분보장을 무한으로 관철할 때 파생되는 공직사회의 무사안일을 방지하고 인사적체를 해소하며 새로운 인재들의 공직참여 기회를 확대, 관료제의 민주화를 추구하여 직업공무원제를 합리적으로 보완, 운용하기 위하여 마련된 것으로서(헌재 1994. 4. 28. 선고 91헌바15, 19 전원재판부 결정), 군인사법의 ‘계급정년’도 이와 동일한 취지와 목적을 가진 제도로 보인다.

 

③ 그런데 군인사법의 ‘근속정년’ 역시 당해 직역에서 일정기간 동안 근무하였음에도 특정 계급 이상으로 진급하지 못한 경우, 그 직무의 특수성에 비추어 더 이상의 직무수행이 바람직하지 않다고 의제하여 당해 공무원을 당연퇴직시키는 제도이다. 이는 다른 법령에서는 보기 어려운 정년제도로서, 본질적으로는 공무원 개인의 능력이나 실적과의 관련성을 바탕으로 ‘계급’이나 ‘진급 여부’를 전제로 한 제도에 해당한다.

 

④ 결국 군인사법상 장교의 정년제도인 연령정년, 근속정년, 계급정년은 표현, 적용대상, 요건에 다소 차이가 있을 뿐 모두 진급 누락자에 대하여 연령 또는 근무기간 중 먼저 발생하는 사유를 이유로 당연퇴직시키는 복수의 방안으로, ‘계급’이나 ‘진급 여부’와 관련성의 정도에 차이가 있을 뿐 본질적으로는 개인의 능력이나 실적, 진급, 승진과 직접적 관련성을 가진다는 점에서 국가공무원법이 정한 ‘연령정년’과 는 본질적인 차이가 있다.

 

다. 군인사법상 계급별 연령정년의 연장 여부

 

⑴ 문제의 소재

 

① 군인사법 시행령 제6조 제5항은 현역복무기간 계산에 대하여, ‘휴직 또는 정직기간’을 군인사법 제8조 제1항에 따른 근속정년 및 계급정년을 산출하기 위한 복무기간에 산입한다고 정하였다. 즉, 위 조문에서는 휴직이나 정직의 원인 또는 효력 여부에 대하여 아무런 정함이 없으므로, 휴직명령이나 정직처분에 따라 직무를 수행할 수 없었으나 해당 군인에게 귀책사유가 없음이 밝혀진 경우에도 그 기간은 근속정년이나 계급정년을 산출하기 위한 복무기간에 산입되어, 결과적으로는 근속정년 또는 계급정년으로 당연퇴직된다고 해석될 가능성이 있다.

 

② 한편 군인사법 제36조 제1항이 ‘제8조에 따른 현역정년에 도달한 사람은 정년이 되는 달의 다음 달 말일에 당연히 전역된다.’고 규정한 이상, 휴직 또는 정직기간은 군인사법 제8조 제1항에 따른 연령정년에도 동일하게 적용되므로, 부당한 휴직 또는 정직기간이라고 하더라도 이를 이유로 연령정년이 연장되지 않는다는 견해도 가능한 반면, 휴직 또는 정직기간이 산입되는 현역복무기간에 군인사법 제8조 제1항에 따른 ‘연령정년’이 포함되어 있지 않은 이상, 해당 기간만큼 연령정년이 연장될 수 있는 가능성이 남아 있다고 볼 여지도 있다.

 

③ 이를 위하여, 국가정보원직원에 대한 직권면직처분의 위법성이 확인되었으나 ‘계급정년’이 도래한 사안에서, 무조건 당연퇴직되는 것이 아니라 예외적으로 계급정년이 연장될 여지를 인정한 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두7273 판결 법리의 의미와 그 적용 가능성을 살필 필요가 있다.

 

⑵ 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두7273 판결 검토

 

㈎ 법리

 

국가정보원직원법 제22조 제1항 제2호, 제3항 등 계급정년 관련 규정의 내용 및 계급정년제도의 취지, 법률관계의 안정성의 요청 등을 종합하여 볼 때, 계급정년의 적용을 받는 공무원이 직권면직처분에 의하여 면직되었다가 직권면직처분이 무효임이 확인되거나 취소되어 복귀한 경우, 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함될 것이나, 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항[제7조 ② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다] 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 봄이 상당하다.

 

㈏ 사안의 경과

 

국가정보원 3급인 원고들이 관련 법령에 따라 직권면직되었다가, 행정소송을 통해 직권면직처분의 위법성이 확인되어 복직하였는데, 국가정보원장(피고)이 계급정년의 도래로 당연퇴직하게 됨을 전제로 원고들에 대하여 정년퇴직일로부터 1년 이내의 공로연수파견명령을 내린 사안에서, 원심은, ① 대한민국에 대한 계급정년 확인의 소에 대해 확인의 이익이 없다는 등의 이유로 각하 판결을, ② 대한민국에 대한 공무원지위 확인청구와 국가정보원장에 대한 공로연수파견명령 취소청구에 대하여, 무효 또는 위법한 직권면직으로 재직할 수 없었던 기간은 계급정년기간의 산정에서 제외된다고 보아 전부 인용 판결을 하였다.

 

이에 대하여 대법원은, ① 계급정년 확인을 구할 소의 이익이 있으나, 결과적으로 이 부분 청구는 이유가 없어, 원고들만이 상고한 이상 불이익변경금지의 원칙에 따라 원고들의 상고를 모두 기각하되, ② 이 사건 직권면직처분이 국가정보원직원법 제21조 제1항 제3호의 직권면직사유에 터 잡아 이루어진 점 등 그 처분의 경위, 그 무효 또는 취소사유인 하자의 내용 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 국가의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것으로 보기 어려우므로, 그 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 볼 수 없다고 보아 이 부분을 파기환송하였다.

● 국가정보원직원법 제21조(직권 면직)

① 임명권자는 직원이 다음 각호의 어느 하나에 해당할 때에는 직권으로 면직시킬 수 있다.

3. 직제(職制) 또는 정원(定員)의 개정ㆍ폐지나 예산의 감소 등으로 직위가 없어지거나 정원이 초과될 때

 

㈐ 의미

 

① 이 판결은 위법한 직권면직처분 때문에 사실상 직무를 수행할 수 없었던 기간 동안 승진심사를 받을 기회를 실질적으로 보장받지 못하였다고 하더라도, 국가정보원직원법에 직권면직기간이 계급정년기간에 포함되는지 여부에 관하여 아무런 정함이 없는 이상, 원칙적으로 직권면직기간은 계급정년기간에 포함된다고 보아 문리적 해석을 우선하였다고 볼 수 있다.

 

② 다만 직권면직처분이 법령상의 직권면직사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이고, 그러한 직권면직처분으로 인해 줄어든 직무수행기간 때문에 당해 공무원이 상위 계급으로 승진할 수 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에까지 직권면직기간을 계급정년기간에 포함한다면 헌법 제7조 제2항 소정의 공무원신분보장 규정의 취지를 근본적으로 훼손하게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 직권면직기간이 계급정년기간에서 제외된다고 하여, 지극히 예외적인 경우에 한하여 계급정년이 연장될 가능성을 열어 둔 것으로 평가할 수 있다.

 

⑶ 이 사건(대법원 2023. 3. 13. 선고 2020두53545 판결)에 대법원 2005두7273 판결의 법리를 적용할 수 있는지 여부

 

㈎ 제1심은 대법원 2005두7273 판결을 적시하면서 대한민국에 대한 현역 지위 확인청구를 인용하였고, 항소심은 위 판결을 적시하면서도 예비적 청구인 ‘현역 지위 확인청구’를 기각하였다.

 

㈏ 그런데 항소심의 예비적 청구에 대한 판단의 주된 근거인 ‘최초 전역명령이 법령 상의 사유 없이 오로지 임명권자의 일방적으로 중대한 귀책사유에 기한 것이라고 보기 어렵다.’는 내용은 2차 행정소송에서 ‘정직처분의 징계사유는 모두 헌법상 기본권을 침해하는 것이어서 정당성이 인정되지 않으므로, 이를 근거로 한 정직처분 및 최초 전역명령은 위법하다.’는 대법원 전원합의체 판결에 정면으로 배치된다고 볼 여지가 크다는 점에서 근본적인 문제점을 지니고 있다.

 

㈐ 이를 전제로 볼 때, 이 사건의 쟁점에 대해서는 제1심과 항소심에서 정면으로 다루어지지 않았다고 볼 여지가 있는바, 대법원 2005두7273 판결은 ‘계급정년’의 연장 여부에 대한 법리를 설시한 것이므로, 그 법리가 군인사법상 계급별 ‘연령정년’의 연장 여부가 문제 되는 이 사건에도 당연히 적용되는 것이라고 단정할 수는 없다는 점에서, ① 적용 긍정설과 ② 적용 부정설이 대립한다.

 

㈑ 검토

 

① 이는 군인사법상 계급별 ‘연령정년’을 국가공무원법상 ‘연령정년’과 유사한 것으로 볼 것인지, 아니면 국가정보원직원법상 ‘계급정년’이나 군인사법상 ‘근속정년, 계급정년’과 유사한 것으로 볼 것인지 여부와 관련된다.

 

② 군인사법상 계급별 ‘연령정년’은 ‘계급’이나 ‘진급 여부’와 관련성의 정도만 다를 뿐 개인의 능력이나 실적, 진급, 승진과 직접적 관련성을 가진다는 점에서 국가공무원법이 정한 ‘연령정년’과는 근본적 차이가 있으므로 ‘적용 부정설’의 주된 근거에 쉽게 동의하기 어렵다. 특히 경찰공무원, 소방공무원, 국가정보원직원에 대하여는 ‘계급정년’을 두면서도 이와 별도로 ‘연령정년’을 국가공무원법과 마찬가지로 60세로 일률적으로 정하였는바, 이와 비교하여 보면 군인사법상 ‘연령정년’은 계급마다 차등적으로 부여되어 있을 뿐만 아니라 그 연한도 경찰공무원 등 다른 공무원과 비교하여 현저히 낮게 설정되어 있다는 점에서 본질적으로 일반 공무원의 ‘연령정년’과는 다르게 계급적 요소를 참작할 수밖에 없다.

 

③ 또한 ‘진급심사의 기회 보장’이라는 측면에서 보더라도, 군인사법상 계급별 ‘연령정년’은 해당 계급에서 진급심사의 기회 보장을 전제로 하여 일정한 연령에 이르기까지 진급을 하지 못하는 것을 조건으로 당연퇴직된다는 점에서 대법원 2005두7273 판결의 ‘계급정년’과 실질적으로 동일하다고 볼 수 있다.

 

④ 그러므로 상명하복의 엄격한 규율과 군기를 중시하고 집단적 공동생활을 영위하는 군대의 특수한 사정을 충분히 고려하더라도, 군인사법상 계급별 ‘연령정년’의 연장 여부가 문제 되는 이 사건에서 대법원 2005두7273 판결의 법리가 적용될 수 있다고 봄이 타당하다.

 

4. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제135호, 최누림 P.655-672 참조]

 

가. 사안의 적용

 

⑴ 원고는 장기간 계속된 1차 행정소송 및 2차 행정소송을 통해 결과적으로 약 9년 5개월 동안 현역 장교로서 복무할 기회를 박탈하였던 모든 불이익처분의 사유가 위헌적이거나 위법하여 정당성이 상실되었음이 확인되었고, 그 경위 및 판결의 내용에 비추어 보면 파면처분 등 신분상 불이익처분 전부에 대하여 중대명백하고 위헌, 위법적인 부당함이 거듭 확인되었다.

 

⑵ 그런데 원고는 피고의 파면처분, 정직처분, 최초 전역명령, 이 사건 전역명령 등 계속된 불이익처분으로 인하여 파면처분일인 2009. 3. 18.부터 2차 행정소송의 판결확정일인 2018. 8. 9.까지 정상적으로 직무를 수행할 수 없었고, 그 이후부터 이 사건에 이르기까지 이러한 상황은 계속되었다. 만일 파면처분 등 거듭된 신분상 불이익처분이 없었더라면, 2006년 소령이 된 원고는 중령으로 진급하는 데 필요한 최저복무기간인 5년이 경과한 2011년부터 진급심사를 받을 수 있었을 것임에도, 결과적으로 원고가 소령으로서 사실상 근무한 기간은 최저복무기간에 미치지 못하였고, 이로 인해 원고는 소령 계급 연령정년에 도달한 2015년까지 단 한 차례도 진급심사를 받을 기회를 제공받지 못한 상태에서 소령의 연령정년에 이르러 결국 진급할 기회조차 박탈당하게 되었다.

즉, 원고는 위와 같이 위법한 신분상 불이익처분으로 인해 제대로 근무하지 못했고, 그 결과 근무평정도 받지 못하였는바, 원고에게 정상적인 직무수행의 기회가 제공되었다면 원고가 중령으로 진급하였을 것이라는 개연성에 대한 증명이 이루어졌다고까지 볼 수는 없지만, 적어도 그 불이익처분으로 인하여 중령으로의 진급심사에 필요한 직무수행의 기회를 실질적으로 상실하게 된 것이라고 볼 여지가 크다.

 

⑶ 반면에 원고의 귀책 없이 초래된 비정상적인 상황 아래 도래한 계급별 연령정년을 원고에게 기계적으로 적용할 경우, 군인사법상 계급별 연령정년의 입법 취지는 물론 헌법 제7조 제2항에서 정한 공무원의 신분보장 취지를 근본적으로 훼손하게 되는 정도에 이른다고 볼 수 있으므로, 그에 해당하는 기간만큼 원고에 대하여 소령 계급의 연령정년이 연장된다고 봄이 타당하다.

 

⑷ 결국 원고는 군인사법 제36조 제1항, 제41조 본문 제2호 등에 따른 공식적인 정년 전역 및 퇴역 처리에도 불구하고 진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간만큼[군인사법상 계급 연령정년이 예외적으로 연장되는 범위인 ‘진급심사에 필요한 실질적인 직무수행의 기회를 상실한 기간’은 법리해석의 문제가 아니어서 원칙적으로 사실심에서 관련 법령 및 해당 사건의 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 즉, ① 실질적으로 직무수행을 하지 못한 기간, ② 진급심사에 필요한 최저

근속기간 및 계급별 최저복무기간(군인사법 제24조, 제26조 제1항), ③ 통상적으로 부여되는 진급심사의 횟수 등이 일반적으로 고려될 수 있는 사정이라고 볼 여지가 있다], 여전히 현역의 지위에 있다고 볼 수 있다[법리해석을 할 때 고려할 요소로 보기는 어렵지만, ① 이 사건 확정일 이후 특정 시점까지 현역 지위가 유지된다고 보는 경우에도 사직 또는 의원면직 등으로 인하여 실제 복무를 하지 않으면 급여지급의무가 발생하지 않을 가능성이 있고, ② 피고에게 원고의 소령 계급 연령정년인 2015. 8. 31. 이후 일정기간 동안 급여지급의무가 인정되는 경우에도 원고의 현재 직업(법무법인 대표변호사), 소득 등에 따라 중간수입이 공제될 가능성이 있어, 추가 지급할 급여액수는 상당히 유동적이다].

 

나. 이 사건의 결론

 

⑴ 주위적 청구 부분 (= 상고기각)

 

원심은 군인사법에 따른 진급심사절차를 거치지 아니한 원고가 현역 중령의 지위에 있음의 확인을 구하는 것은 권력분립의 원리에 위배되어 허용될 수 없을 뿐만 아니라, 제출된 증거만으로는 원고에게 정상적인 직무수행의 기회가 제공되었다면 당연히 중령으로 진급되었을 것이라는 점도 인정하기 어렵다고 보아 원고의 주위적 청구를 기각하였다.

대법원은 이러한 원심의 판단에 진급절차 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 보아, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하였다.

 

⑵ 예비적 청구 부분 (= 파기환송)

 

원심은 최초 전역명령이 법령상의 사유 없이 오로지 임명권자의 일방적이고 중대한 귀책사유에 기한 것이라고 보기는 어렵다고 보아, 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 원고의 현역 지위 상실 기간만큼 계급 연령정년이 연장된다고 볼 수 없다는 취지에서 원고의 예비적 청구를 기각하였다.

대법원은 이러한 원심의 판단에는 군인사법상 계급별 연령정년의 연장 가능성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기환송하였다.

 

다. 대상판결의 요지

 

대상판결은 현역 군인이 임용권자로부터 신분상 불이익처분을 받았으나 그것이 확정판결에 의하여 위헌, 위법한 것으로 확인되어 복귀하는 과정에서 연령정년의 경과 여부가 문제 되는 경우에 예외적으로 군인사법상 계급별 연령정년이 연장된다고 볼 수 있는 요건 및 범위를 구체적으로 판시하였다.

이 판결은 대법원 2005두7273 판결에서 설시한 법리를 바탕으로 하여, 군인사법 상 계급별 연령정년이 예외적으로 연장됨을 인정하였는바, 이는 대법원 2005두7273 판결의 법리가 매우 예외적인 경우에 실효성 있는 권리구제의 수단으로 적용될 수 있음을 긍정함으로써 해당 법리가 추상적, 이론적인 수준에서만 머물러 있던 것을 최초로 구체화, 현실화시킨 사례라는 점에서 의의가 있다.