【판례<보증신용장>】《보증신용장에 따른 지급의무는 오로지 보증신용장 조건에 따라 결정되는지 여부(대법원 2022. 7. 28. 선고 2021다215909 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<보증신용장>】《보증신용장에 따른 지급의무는 오로지 보증신용장 조건에 따라 결정되는지 여부(대법원 2022. 7. 28. 선고 2021다215909 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [보증신용장에 따른 보증채무의 이행이 확실시된다는 이유로 보험금의 지급을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 보증신용장에 의한 보증의 의미 / 보증신용장에 따른 지급의무는 오로지 보증신용장 조건에 따라 결정되는지 여부(적극) 및 보증신용장에 지급청구의 조건이 기재되어 있으나 그에 관한 서류를 제출하도록 정해져 있지는 않은 경우, 위 조건을 지급청구의 적법 요건으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

 

[2] 보증신용장에 의한 보증에서 보증은행 등에 대한 수익자의 보증금 청구가 권리남용에 해당한다고 인정하기 위한 요건

 

【판결요지】

 

[1] 보증신용장(Stand-by Letter of Credit)에 의한 보증은 수익자가 보증신용장 조건과 일치하는 지급청구를 하는 경우 보증신용장이 발행된 기초계약상 의무불이행 여부와 상관없이 수익자에 대한 보증신용장에 기재된 금액의 지급의무가 인정되는 보증이다[제6차 개정 신용장통일규칙(이하 ‘UCP 600’이라 한다) 제4조 참조]. 보증신용장에 따른 지급의무는 오로지 보증신용장 조건에 따라서 결정되고, 이 점에서 보증신용장에 따른 보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다. 다만 특별한 사정이 없는 한 보증신용장에 지급청구의 조건이 기재되어 있더라도 그에 관한 서류를 제출하도록 정해져 있지 않다면 그러한 조건은 지급청구의 적법 요건으로 볼 수 없다(UCP 600 제14조 h항 참조).

 

[2] 보증신용장에 따른 보증에 대하여 무인성과 추상성이 인정되더라도 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙마저 그 적용이 완전히 배제되는 것은 아니다. 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없는데도 위와 같은 보증신용장의 추상성과 무인성을 악용하여 보증은행 등에 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없고, 이와 같은 경우에는 보증은행 등으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다. 다만 원인관계와 단절된 추상성과 무인성이라는 보증신용장의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에 대하여 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아니라면 권리남용을 쉽게 인정해서는 안 된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2438-2443 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 2007년경 리비아 주택기반시설청(HIB), 리비아 행정센터개발기구(ODAC)와 ‘주택과 기반시설 등을 건설하는 이 사건 각 공사계약’을 체결하였다.

 

⑵ 참가인은 원고에게 발주처인 HIB와 ODAC(이하 통칭하여 ‘리비아 개발관청’)로부터 수령한 선수금의 환급 보증을 의뢰하였다.

 

⑶ 원고는 2008년경 수익자를 리비아 개발관청으로 하고 제6차 개정 신용장통일규칙(‘UCP 600’)을 적용 규칙으로 하여 이 사건 각 보증신용장을 사하라 뱅크에 발행하였다.

 

⑷ 그 무렵 사하라 뱅크는 수익자인 리비아 개발관청에 이 사건 각 보증신용장이 개설되었음을 통지하고 자신도 직접적인 보증책임을 부담한다는 의미에서 확인하였다.

 

⑸ 이 사건 각 보증신용장에는 ‘수익자의 서면에 의한 단순 청구에 따라 사하라 뱅크에 이 사건 각 보증신용장에 따른 지급이 이행된다’, ‘수익자의 단순 청구에 따라 이 사건 각 보증신용장의 연장이 가능하다’는 내용이 기재되어 있었으나, 위 각 보증신용장에서 수익자의 단순 청구에 관한 서류를 원고에게 제시하도록 정하고 있지는 않다.

 

⑹ 피고는 참가인과 ‘이 사건 각 보증신용장에 따른 보증채무의 이행과 관련한 원고의 손실을 보상하기로 하는 이 사건 각 수출보증보험계약’을 체결하고, 그에 따라 원고에게 각 수출보증보험증권을 발행하였다.

 

⑺ 이 사건 각 공사계약에 따른 공사는 2011. 2.경 리비아 내전 상황이 악화되면서 중단되었다.

 

⑻ 사하라 뱅크는 2012년경 원고에게 이 사건 각 보증신용장에 관하여 ‘리비아 개발관청으로부터 보증기간을 연장하지 않을 경우 보증신용장에 따른 전액의 지급을 구하는 요청이 있었다.

현재의 보증 유효기간 동안 원고의 연장 지시를 받지 못하는 경우 본 통지를 유효하고 공식적인 지급청구로 간주하기 바란다.’는 내용의 이 사건 각 연장지급선택부 청구를 하였다.

 

⑼ 원고는 피고에게 위 통지 사실을 알리면서 이 사건 각 수출보증보험의 만기를 연장하거나 기간 연장을 하지 않을 경우 보험금을 지급하라고 청구하였으나, 피고로부터 기간의 연장 여부에 관한 응답을 받지 못한 채 이 사건 각 보증신용장의 보증기간이 지나갔다.

 

⑽ 원고는 피고를 상대로 보험금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑾ 원심은 이 사건 각 연장지급선택부 청구가 이 사건 각 보증신용에 따른 적법한 지급청구이므로 이 사건 수출보증보험에 따라 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 있고, 이 사건 각 보증신용장과 관련하여 원고가 사하라 뱅크로부터 이 사건 각 연장지급선택부 청구를 받을 당시 리비아 개발관청에 아무런 실체적 권리가 없음이 객관적으로 명백하지 않으므로 그 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

⑿ 대법원은 원심판단을 수긍하고 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 피고의 보험금 지급 여부는 ‘이 사건 각 보증신용장에 따른 원고의 보증채무 이행이 확실시되는지’에 달려 있다(수출보증보험약관 제3조).

보증신용장의 독립성과 추상성에 비추어 원고의 보증채무 이행이 확실시되는지는, ① 이 사건 각 연장지급선택부 청구가 보증신용장에 따른 적법한 지급청구에 해당하는지, ② 적법한 지급청구에 해당하더라도 그 청구가 권리남용에 해당하는지에 달려 있다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, ① UCP 600이 적용되는 보증신용장에 따른 보증관계에서 연장지급선택부 청구가 적법한 지급청구로 인정될 수 있는지 여부(적극), ② 그 청구가 권리남용에 해당하는지 여부(부정)이다.

 

⑶ 보증신용장(Stand-by Letter of Credit)에 의한 보증은 수익자가 보증신용장 조건과 일치하는 지급청구를 하는 경우 보증신용장이 발행된 기초계약상 의무불이행 여부와 상관없이 수익자에 대한 보증신용장에 기재된 금액의 지급의무가 인정되는 보증이다(UCP 600 제4조 참조). 보증신용장에 따른 지급의무는 오로지 보증신용장 조건에 따라서 결정되고, 이 점에서 보증신용장에 따른 보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다. 다만 특별한 사정이 없는 한 보증신용장에 지급청구의 조건이 기재되어 있더라도 그에 관한 서류를 제출하도록 정해져 있지 않다면 그러한 조건은 지급청구의 적법 요건으로 볼 수 없다(UCP 600 제14조 h항 참조).

 

⑷ 원고가 제6차 개정 신용장통일규칙(UCP 600)을 적용규칙으로 하는 보증신용장을 발행하고, 그 보증신용장에 따른 원고의 손실을 보상하기 위해 피고가 원고에게 수출보증보험증권을 발행한 사안에서, 확인은행이 수익자로부터 연장지급선택부 청구를 받았다고 하며 원고에게 연장지급선택부 청구를 한 경우 이를 적법한 지급청구로 보아 보증채무의 이행이 확실시되는 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제된 사건이다.

 

⑸ 대법원은, 보증신용장 조건에서 수익자의 지급청구서를 제출하거나 제시하도록 규정하고 있지 않고, 연장지급선택부 청구도 허용하는 것으로 볼 수 있으므로, 확인은행의 연장지급선택부 청구는 만기가 연장되지 않고 그 보증기간이 경과함으로써 단순 청구에 따른 지급청구로서 적법하게 효력이 발생하였다고 보았다.

또한 보증신용장 발행의 원인관계인 공사계약이 전적으로 리비아 내전으로 인해 불가항력적으로 오래도록 중단되었다고 단정하기 어렵다고 보아 그 지급청구를 권리남용에도 해당하지 않는 것으로 보았다.

따라서 같은 취지의 원심 판결을 상고기각하였다.

 

3. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2438-2443 참조]

 

가. 이 사건 각 연장지급선택부 청구의 적법 여부



⑴ 보증신용장(Stand-by Letter of Credit) 일반론

 

① 신용장은 그 명칭과 상관없이 개설은행이 제시에 대하여 결제하겠다는 확약으로서 취소가 불가능한 모든 약정을 의미한다.

 

② 보증신용장은 채무자가 특정채무를 이행하지 않는 경우에 그 이행을 보증하는 역할을 하는 신용장으로, 주로 수출자의 계약이행에 대한 담보로 활용된다. 특히 국제건설계약에서 시공자가 발주자에게 제공하는 입찰보증, 선수금환급보증, 이행보증, 하자보수보증의 방식으로 사용된다. ☞ 이 사건은 선수금환급보증이다.

국제매매계약에서 매매대금의 지급수단으로 사용되는 화환신용장(수입자의 대금지급에 대한 담보 장치로 기능)과 비교된다.

 

③ 보증신용장에도 신용장의 가장 기본적인 성격인 독립⋅추상성의 원칙이 적용된다.

독립⋅추상성의 원칙은 신용장 개설은행은 신용장이 요구하는 서류가 완벽하게 제시되기만 하면 원인관계나 자금관계의 항변으로부터 차단된 채 그 대금을 무조건 지급하여야 한다는 원칙이다. 이로써 신용장거래가 원활하고 적극적으로 이루어지게 한다.

 

④ 보증신용장에도 제6차 개정 신용장통일규칙(The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 2007 Revision, ICC Publication no. 600, UCP 600. 국제적 민간기구인 국제상업회의소가 만든, 신용장 거래에 관하여 국가적으로 통용되는 국제적 통일규칙으로서, 현재 6차 개정이 이루어진 상태임)이 적용될 수 있다.

UCP 600 제1조는 ‘신용장의 문면에 신용장통일규칙이 적용된다고 분명하게 표시한 경우에 화환신용장은 물론, 적용 가능한 범위 내에서 보증신용장(Stand-by letter of credit)에도 적용될 수 있다’고 규정하고 있다.

 

⑤ 대상판결은 보증신용장에 의한 보증의 의미와 독립⋅추상성에 대하여 아래와 같이 판시하고 있다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021다215909 판결(대상판결) : 보증신용장(Stand-by Letter of Credit)에 의한 보증은 수익자가 보증신용장 조건과 일치하는 지급청구를 하는 경우 보증신용장이 발행된 기초계약상 의무불이행 여부와 상관없이 수익자에 대한 보증신용장에 기재된 금액의 지급의무가 인정되는 보증이다[UCP 600 제4조 참조]. 보증신용장에 따른 지급의무는 오로지 보증신용장 조건에 따라서 결정되고, 이 점에서 보증신용장에 따른 보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다.

 

⑵ 연장지급선택부 청구의 적법 여부

 

① 이 사건 각 보증신용장은 선수금을 받은 수급인(신한)이 그 공사를 제대로 이행하지 않을 경우를 대비하여 발주자(리비아 개발관청)의 손해를 보상할 목적으로 발행되는 보증이다.

 

② 이 사건 각 신용보증장은 신용장통일규칙을 적용 규칙으로 하여 발행되었으므로 UCP 600이 적용된다. 그런데 UCP 600에 따른 지급청구의 조건은 ‘일치하는 제시(Complying presentation)’, 즉 ‘신용장의 조건, 적용 가능한 범위 내에서의 신용장통일규칙 … 에 따른 제시’를 말한다(UCP 600 제15조 a항, 제2조 5호).

 

③ 그런데 사하라 뱅크는 원고에게 ‘만기 연장 또는 단순 지급하라’는 취지(‘리비아 개발관청으로부터 보증기간을 연장하지 않을 경우 보증신용장에 따른 전액의 지급을 구하는 요청이 있었다. 현재의 보증 유효기간 동안 원고의 연장 지시를 받지 못하는 경우 본 통지를 유효하고 공식적인 지급청구로 간주하기 바란다’)의 연장지급선택부(extend or pay) 청구를 하였다.

따라서 이 사건 각 보증신용장의 조건, 신용장통일규칙에 의할 경우 ㉠ 이러한 연장지급선택부 청구가 허용되는지, ㉡ 만약 허용된다면 단순 지급청구가 있었다고 볼 수 있는지가 이 사건 각 연장지급선택부 청구의 적법성과 관련하여 문제된다.

 

④ 위 ㉠의 경우, 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2021다215909 판결)은 이 사건에서 연장지급선택부 청구가 허용된다고 판단하였다.

UCP 600에는 연장지급선택부 청구가 허용되는지에 대한 규정이 없다.

이 사건 각 보증신용장에 연장지급선택부 청구에 포함된 조건부 의사표시의 내용을 이루는 ‘단순 지급 청구’나 ‘보증기간의 연장 청구’[‘수익자의 단순청구에 따라 이 사건 각 보증신용장의 연장이 가능하다(This Stand-by L/C is also renewable/extendable upon beneficiary’s first simple demand)’]를 허용하는 규정을 두고 있고, 이를 합한 조건부 청구를 제한하거나 금지하는 규정이 없다.

 

참고로, 대법원 판례는 독립적 은행보증에서 “연장지급선택부 청구는 독립적 은행보증에서 만기 전에 수익자가 보증인에 대하여 ‘해당 보증서의 보증기간을 연장하거나 그렇지 않을 경우 만기 시에 그 청구를 적법한 청구로 보고 해당 보증금을 지급하라’는 취지로 한 조건부 의사표시에 해당한다(독립적 보증에 관한 통일규칙 제26조 참조).”고 보고, “만기 연장이 합의되지 않아 연장지급선택부 청구가 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증조건과 위 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다.”고 보고 있다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2018다248688 판결).

 

⑤ 위 ㉡의 경우, 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2021다215909 판결)은 적법한 단순 지급청구가 있었다고 보았다.

이 사건 각 보증신용장은 “수익자의 서면에 의한 단순청구에 따라 사하라 뱅크에게 이 보증신용장 금액의 지급이 이행되어야 한다.”[‘This Stand-by L/C is payable at Sahara Bank Counter’s against beneficiary’s first simple demand in writing’]라고 정하고 있으면서도, 수익자의 단순청구에 관한 서류(즉, 위 ‘수익자의 서면’)를 원고에게 제시하도록 정하고 있지는 않다.

여기서 ‘수익자의 서면에 의한 단순청구’가 있었다고 볼 수 있는지가 문제된다.

 

상고인은 ‘수익자의 서면에 의한 단순청구가 있어야 하는데, 수익자의 서면에 의한 단순청구가 있었다는 사실이 증명되지 않았다’는 취지로 주장한다.

그런데 UCP 600은 ‘비서류적 조건(non-documentary conditon)’을 무시하도록 규정하고 있다.

UCP 600 제14조 h항은 조건과 일치함을 나타낼 서류를 명시함이 없이 신용장에 어떠한 조건이 담겨있다면, 은행은 그러한 조건이 기재되지 아니한 것으로 보고 무시하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같이 문서에 의하지 아니한 조건을 ‘비서류적 조건’이라고 한다.

 

대상판결 역시 비서류적 조건을 지급청구의 적법요건으로 인정하지 않았다[다만 대법원 판례는 일정한 경우 비서류적 조건의 효력을 인정하는 경우도 있음(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다50299 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다74683 판결 등).

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021다215909 판결(대상판결) : 특별한 사정이 없는 한 보증신용장에 지급청구의 조건이 기재되어 있더라도 그에 관한 서류를 제출하도록 정해져 있지 않다면 그러한 조건은 지급청구의 적법 요건으로 볼 수 없다(UCP 600 제14조 h항 참조).

 

따라서 이 사건 각 보증신용장에서는 ‘수익자의 서면에 의한 단순청구’를 조건으로 정하면서도 이에 관한 서류를 제출하도록 정하고 있지 않으므로, 사하라 뱅크가 원고에게 이 사건 각 연장지급선택부 청구를 하면서 리비아 개발관청의 지급청구서를 제출하거나 제시해야 하는 것은 아니다.

 

나. 보증신용장에 의한 보증금청구의 권리남용 해당 여부

 

⑴ 보증신용장에도 신용장의 가장 기본적인 성격인 독립⋅추상성의 원칙이 적용됨은 위에서 본 바와 같다. 그러나 독립⋅추상성의 원칙을 이용하여 부당한 이득을 꾀하는 경우에는 예외를 인정할 필요가 있다.

UCP 600에 독립⋅추상성의 원칙에 대한 예외 규정이 없다. 이에 영미법계 국가에서는 이를 ‘사기 예외의 법리(Fraud Rule)’로 규율하고, 대륙법계에서는 신의칙이나 권리남용의 법리로 규율한다.

다만 예외를 과도하게 인정할 경우 신용장의 국제거래 결제수단으로서의 효용이 그만큼 줄어들 것이고, 반면 예외를 좁게 인정할 경우 신용장이 사기의 수단으로 악용될 염려가 있다.

종래 ‘보증신용장’ 거래에서 독립⋅추상성의 원칙에 대한 예외 인정 여부 및 범위에 관한 대법원 판례는 없었다.

 

⑵ 한편 보증신용장은 ‘독립적 은행보증’(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결)과 그 법적 성질이 사실상 동일하고, 실무에서도 양자는 대체로 차이 없이 사용되고 있다.

다만 대법원 판례는 독립적 은행보증에 관하여는 일련의 법리를 형성하여 왔지만, 보증신용장에 관하여 독립적 은행보증과의 관계나 법리를 판단한 적은 없다.

◎ 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 : 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다.

 

⑶ 그런데 독립적 은행보증의 경우에는 독립⋅추상성의 원칙에 대한 예외로서 권리남용 인정요건에 대한 대법원 판례는 형성되어 있다.

 

⑷ 대상판결은 보증신용장의 독립⋅추상성을 인정하면서도 보증신용장에 의한 수익자의 보증금 청구가 권리남용에 해당한다고 인정하기 위한 요건을 판시하였는데, 종래 독립적 은행보증에서 형성된 법리(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결)를 보증신용장에 대하여 동일하게 적용한 것이다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021다215909 판결(대상판결) : 보증신용장에 따른 보증에 대하여 무인성과 추상성이 인정되더라도 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙마저 그 적용이 완전히 배제되는 것은 아니다. 수익자가 실제로는 보증의뢰인에 아무런 권리가 없는데도 위와 같은 보증신용장의 추상성과 무인성을 악용하여 보증은행 등에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없고, 이와 같은 경우에는 보증은행 등으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다. 다만 원인관계와 단절된 추상성과 무인성이라는 보증신용장의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에 대하여 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아니라면 권리남용을 쉽게 인정해서는 안 된다.

 

⑸ 대상판결은, 이 사건 각 공사계약에 따른 공사가 전적으로 리비아 내전으로 인해 불가항력적으로 오래도록 중단되었다고 단정하기 어렵고, 결국 이 사건 각 보증신용장과 관련하여 원고가 사하라 뱅크로부터 이 사건 각 연장지급선택부 청구를 받을 당시 리비아 개발관청에 아무런 실체적 권리가 없음이 객관적으로 명백하지 않으므로, 그 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

다. 관련 판결과의 차이

 

⑴ 피고를 제외한 동일한 당사자들 사이에 ‘독립적 은행보증’이 문제된 사안에서 사하라 뱅크의 지급청구가 부적법하다는 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결이 있었다.

사하라 뱅크의 리비아 개발관청에 신한의 채무를 보증하는 독립적 은행보증 → 원고는 사하라 뱅크에게 신한의 사하라 뱅크에 대한 구상채무를 보증하는 독립적 은행보증 → 서울보증보험(관련사건 피고)은 신한과 사이에 신한의 원고에 대한 구상채무를 보증하는 이행보증보험계약 체결 → 리비아 내전으로 공사 중단 → 사하라 뱅크는 원고에게 연장지급선택부 청구.

 

⑵ 그러나 대상판결과 관련 판결은 적용규칙(신용장통일규칙 vs 독립적 보증에 관한 통일규칙), 보증방법(보증신용장 vs 독립적 은행보증), 보증대상(선수금환급보증 vs 계약이행보증)에서 차이가 있다.

관련 판결은 사하라뱅크의 지급청구에 독립적 보증에 관한 통일규칙에서 지급청구요건으로 정하고 있는 ‘수익자의 지급청구가 있었다는 서면진술’이 포함되어 있지 않았고, 이를 이유로 그 지급청구가 부적법하다고 판단한 것이다.

 

 

【판례<준거법, 구상보증, 독립적 은행보증에서 보증금청구의 적법요건>】《외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규 및 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 보충적으로 적용할 법원(法源))(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석하는 방법 / 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우, 보충적으로 적용할 법원(법원)

 

[2] 독립적 은행보증의 의의와 특성 / 독립적 은행보증의 경우, 보증인은 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 정한 보증조건에 문면상 일치하는지만을 심사하여 보증금 지급 여부를 결정하는지 여부(원칙적 적극)

 

[3] 독립적 보증에 관한 통일규칙 제26조에 따른 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위한 요건 / 위 통일규칙이 적용되는 독립적 은행보증에서 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있으나 명시적으로 위 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하고 있지는 않은 경우, 위 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건이 충족되어야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 때는 외국법이 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석ㆍ적용하여야 하고, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(법원)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이며, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다.

 

[2] 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다. 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다.

 

[3] 연장지급선택부(extend or pay) 청구는 독립적 은행보증에서 만기 전에 수익자가 보증인에 대하여 ‘해당 보증서의 보증기간을 연장하거나 그렇지 않을 경우 만기 시에 그 청구를 적법한 청구로 보고 해당 보증금을 지급하라.’는 취지로 한 조건부 의사표시에 해당한다[독립적 보증에 관한 통일규칙(Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458, 이하 ‘청구보증 통일규칙’이라 한다) 제26조 참조]. 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다.

 

그리고 청구보증 통일규칙 제20조 c항은 ‘보증서의 조건에서 명시적으로 배제하지 않는 한 서면에 의한 보강진술을 내용으로 하는 제20조가 적용된다.’고 규정하고 있다. 이에 의하면 청구보증 통일규칙이 적용되는 독립적 은행보증에서 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 2007. 12.경 리비아 개발청(Housing and Infrastructure Board)과 사이에 주택과 사회기반시설 등을 건축하는 내용의 이 사건 공사계약을 체결하였다.

 

⑵ 참가인은 원고에게 이 사건 공사계약의 이행보증을 위한 절차 대행을 요청하였고, 원고는 리비아 소재 사하라 뱅크에 원고의 지급보증하에 리비아 개발청 앞으로 보증서를 발급하도록 요청하였다.

 

⑶ ① 그에 따라 원고는 2008. 1. 17. 참가인과 사이에, 이 사건 공사계약과 관련하여 참가인이 사하라 뱅크에 부담하는 채무를 원고가 지급보증하기로 하는 이 사건 지급보증약정을 체결하고, 그다음 날 사하라 뱅크에 이 사건 지급보증약정에 따른 지급보증서(이하 ‘이 사건 지급보증서’라고 한다)를 발급하였다. 이 사건 지급보증서에서는 적용 규칙을 당시 시행되던 국제상업회의소의 독립적 보증에 관한 통일규칙(ICC Publication No. 458. Uniform Rules for Demand Guarantees, 2010년 ICC Publication No. 758로 개정되기 전의 것, 이하 ‘청구보증 통일규칙’이라고 한다)으로, 준거법을 리비아법으로 정하고 있고, ‘단순 청구(first simple demand)에 따라 완전히 그리고 무조건적으로 지급되거나 갱신될 수 있는 취소 불능의 것임을 확인한다.’는 내용을 정하고 있다.

② 또한 사하라 뱅크는 그 무렵 리비아 개발청을 수익자로 하여 이 사건 공사계약의 이행보증을 위한 보증서를 발급하였는데, 그 보증서에는 지급청구의 요건으로 ‘수익자의 단순 청구(First simple demand)에 따라 지급될 수 있는 무조건적 이행보증’이라고 정하고 있다.

③ 한편 피고는 2008. 1. 15. 참가인과 사이에 참가인이 이 사건 지급보증약정에 따라 원고에게 부담하는 구상채무를 보증하는 이 사건 보증보험계약을 체결하였다.

 

⑷ 사하라 뱅크는 2011. 6. 29. 원고에게 ‘리비아 개발청으로부터 원고가 2012. 12. 31.까지로 보증기간을 연장하지 않을 경우에는 보증금액 전액의 지급을 구하는 요청이 있었다. 현재의 보증서 유효기간 동안 당행이 원고의 연장 지시를 접수하지 못하는 경우, 본 통지를 유효하고 공식적인 보증금액 전액의 지급청구 및 즉각적으로 인증된 통지에 의한 당행 계좌로의 이체 요청으로 간주하기 바란다.’고 기재한 통지(이하 ‘이 사건 연장지급선택부 청구’라고 한다)를 하였다.

 

⑸ 원고는 2012. 8.경 피고에게 이러한 통지사실을 알리면서 이 사건 보증보험계약의 기간을 연장할지 여부와 기간 연장을 하지 않을 경우 보증금액의 결제 여부에 관하여 회신을 요청하였다. 피고는 그 무렵 원고에게 보증기간의 연장이 불가하다는 통보를 하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 피고보조참가인(‘참가인’)은 2007. 12.경 리비아 개발청과 사이에 주택과 사회기반시설 등을 건축하는 내용의 이 사건 공사계약을 체결하였다.

 

⑵ 참가인은 원고에게 이 사건 공사계약의 이행보증을 위한 절차 대행을 요청하였고, 원고는 리비아 소재 A은행에 원고의 지급보증 아래 리비아 개발청 앞으로 보증서를 발급하도록 요청하였다.

 

⑶ 이 사건 지급보증약정의 체결(이 사건 지급보증은 독립적 은행보증이면서 동시에 A은행이 리비아 개발청에 대하여 부담하는 보증채무를 지급보증하는 구상보증에 해당함)

 

① 이에 따라 원고는 2008. 1. 17. 참가인과 사이에, 이 사건 공사계약과 관련하여 참가인이 A은행에 부담하는 채무를 지급보증하기로 하는 이 사건 지급보증약정을 체결하고, 그 다음 날 A은행에 지급보증서(‘이 사건 지급보증서’)를 발급하였다.

<이 사건 지급보증서의 주요 내용>

적용규칙 : 당시 시행되던 국제상업회의소의 독립적 보증에 관한 통일규칙(이하 ‘청구보증 통일규칙’이라고 함)

준거법 : 리비아법

단순청구(first simple demand)에 따라 완전히 그리고 무조건적으로 지급되거나 갱신될 수 있는 취소 불능의 것임을 확인한다

 

② 또한 A은행은 그 무렵 리비아 개발청을 수익자로 하여 이 사건 공사계약의 이행보증을 위한 보증서를 발급하였는데, 그 보증서에는 “단순 청구(first simple demand)에 따라 완전히 그리고 무조건적으로 지급되거나 갱신될 수 있는 취소 불능의 것임을 확인한다”라고 기재되어 있다.

 

⑷ 한편 피고는 2008. 1. 15. 참가인과 사이에 참가인이 이 사건 지급보증약정에 따라 원고에게 부담하는 구상채무를 보증하는 이 사건 보증보험계약을 체결하였다.

 

⑸ 2011. 2. 15. 리비아에서 내전이 발생하였고, 그로 인하여 내전이 종료된 2011. 10. 20.까지 이 사건 공사가 중단되었다.

 

⑹ A은행의 연장지급선택부 청구 : A은행은 2011. 6. 29. 원고에게 ‘리비아 개발청으로부터 원고가 2012. 12. 31.까지로 보증기간을 연장하지 않을 경우에는 보증금액 전액의 지급을 구하는 요청이 있었다. 현재의 보증서 유효기간 동안 당행이 원고의 연장 지시를 접수하지 못하는 경우, 본 통지를 유효하고 공식적인 보증금액 전액의 지급청구 및 즉각적으로 인증된 통지에 의한 당행 계좌로의 이체 요청으로 간주하기 바란다.’는 내용의 통지(이하 ‘이 사건 연장지급선택부 청구’라고 함)를 하였다.

 

⑺ 원고는 2012. 8.경 피고에게 위 통지사실을 알리면서 이 사건 보증보험계약의 기간을 연장할지 여부와 기간 연장을 하지 않을 경우 보증금액의 결제 여부에 관하여 회신을 요청하였고, 피고는 그 무렵 원고에게 보증기간의 연장이 불가하다는 통보를 하였다.

 

⑻ 원고는, A은행의 2011. 6. 29.자 청구에 따라 참가인은 원고에 대하여 사전구상채무를 부담하게 되었는데 이를 이행하지 아니하여 구상보증보험계약상의 보험사고가 발생하였다고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 보증보험계약에 따른 보험금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑼ 이 사건의 쟁점은, 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규 및 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 보충적으로 적용할 법원(法源)이다.

 

3. 준거법에 관한 법원의 심리, 조사 의무   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1560-1562 참조]

 

가. 외국적 요소가 있는 법률관계에서의 준거법

 

⑴ 원칙

 

외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용은 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미와 내용에 따라야 한다.

 

⑵ 예외

 

다만 외국법규에 흠결이 있거나 내용을 확인할 수 없는 경우 법원으로서는 우리 민법 제1조에 따라 외국 관습법, 조리의 순에 의하여 재판하여야 한다.

 

⑶ 판례

 

대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결 : 섭외적 사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용되어야 하는 것인데, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이고, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없는바, 그러한 조리의 내용은 가능하면 원래 적용되어야 할 외국법에 의한 해결과 가장 가까운 해결 방법을 취하기 위해서 그 외국법의 전체계적인 질서에 의해 보충 유추되어야 하고, 그러한 의미에서 그 외국법과 가장 유사하다고 생각되는 법이 조리의 내용으로 유추될 수도 있을 것이다.

 

나. 준거법에 관한 사항은 직권조사사항

 

⑴ 준거법과 관련한 주장이 없더라도 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 그 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.

◎ 대법원 2019. 12. 24. 선고 2016다222712 판결 : 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용되는 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하고, 그러한 직권조사에도 불구하고 외국법의 내용을 확인할 수 없는 경우에 한하여 조리 등을 적용해야 한다.

 

다. ‘국제조약’에 따른 준거법의 결정

 

⑴ ‘우리나라가 가입한 국제조약’은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다81514 판결).

 

⑵ 네덜란드와 대한민국은 모두 ‘국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약(CISG)(‘매매협약’)에 가입하였다. 네덜란드 법인인 원고와 대한민국 법인인 피고 사이의 이 사건 물품매매계약에 관하여는 위 협약이 우선 적용된다(매매협약 제1조 제1항).

그러나 ‘매매협약’은 이 사건에서 쟁점이 된 ‘소멸시효’에 관하여는 규정하고 있지 않다.

 

⑶ 한편 네덜란드와 대한민국 두 나라 모두 ‘국제물품매매계약의 시효에 관한 국제연합 협약’ 에 가입하지 아니하였다.

 

⑷ ‘매매협약’이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항은 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다.

따라서 법정지인 우리나라의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다.

 

라. ‘국제사법’에 따른 준거법의 결정

 

⑴ 관련 규정

 

● 국제사법 제25조(당사자 자치)

① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다.

● 제26조(준거법 결정시의 객관적 연결)

① 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.

② 당사자가 계약에 따라 다음 각 호중 어느 하나에 해당하는 이행을 행하여야 하는 경우에는 계약체결 당시 그의 상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다. 다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.

1. 양도계약의 경우에는 양도인의 이행

 

⑵ 위 규정의 취지

 

국제사법은 ‘당사자의 명ㆍ묵시적 선택(국제사법 제25조) 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법(국제사법 제26조)’에 따라 준거법을 결정하도록 규정하고 있다.

다만 국제사법은 당사자의 선택에 의한 준거법 결정이 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위하여 ‘묵시적 선택’에 의한 준거법의 적용을 제한하고 있다(국제사법 제25조 제1항 단서)

 

마. 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결

 

위 판결(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결)은 ‘소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정’만으로 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어렵다고 보았다.

 

바. 외국법의 증명과 해석

 

⑴ 외국법의 증명

 

대법원 판례는 외국법의 증명에 관하여 원칙적으로 민사소송법에 어떠한 제한도 없으므로 당사자들의 자유로운 증명으로 충분하다는 입장이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결).

국제사법 제5조에 의하면, 법원은 외국법의 내용을 직권으로 조사․적용하여야 하고, 이를 위해 당사자에게 협력을 요구할 수 있다.

 

⑵ 외국법의 해석

 

외국법의 해석은 우리 법원으로서의 입장에서가 아니라 당해 외국법원의 입장에서 당해 외국법관이 해석하는 것과 마찬가지로 해석하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다54587 판결).

 

사. 이 사건의 경우

 

이 사건 지급보증서에서 ‘청구보증 통일규칙’을 적용규칙으로 정하고 있고, 리비아법이나 그 해석상 위 규정의 적용이 배제된다고 볼 근거 없다.

따라서 이 사건 연장지급선택부 청구가 보증금의 지급청구로서 적법한 요건을 갖춘 것인지 여부는 청구보증 통일규칙에 따라 판단되어야 한다.

 

4. 독립적 은행보증 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]

 

가. 이른바 독립적 보증

 

① 채권자와 보증인 사이의 특약으로 보증채무의 부종성을 완화 또는 배제하는 것도 가능한데, 독립적 은행보증이 그 대표적인 예이다.

 

② 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조).

 

③ 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결).

 

④ 그러나 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙의 적용까지 배제되는 것은 결코 아니라고 할 것이므로 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

⑤ 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에 있어서 마땅히 그 지급을 거절하여야 할 보증의뢰계약상의 의무를 부담하고, 그 반면에 보증의뢰인으로서도 보증인에 대하여 위와 같이 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 증명하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 해석하는 한, 수익자가 이처럼 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에는 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기초하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 볼 것이고, 보증인이 수익자의 그러한 권리남용적인 보증금청구에 응하여 보증금을 지급하여 버리게 되면, 그에 따라 보증인의 보증의뢰인에 대한 상환청구가 당연히 수반될 것이고, 나아가 보증의뢰인이 보증인의 위 보증금 지급을 무효라고 주장하여 상환을 거절하는 경우에는 보증인으로부터 각종 금융상의 제재조치를 받게 되는 등의 사실상 경제적인 불이익을 감수할 수밖에 없게 될 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 그 보전의 필요성도 충분히 인정될 여지가 있을 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

나. 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)의 의의

 

은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다는 약정이다.

 

즉 독립적 은행보증이란 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 보증을 말한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결). 독립적 은행보증은 국제거래에서 채권자가 직면하게 되는 현실적 어려움을 고려하여 보증인으로 하여금 보증금을 일단 지급하고, 나중에 다투도록(pay first, argue later)함으로써 주채무자가 무자력상태에 빠지게 될 위험과 국제분쟁해결절차에 필연적으로 수반되는 불확실성 및 비용의 부담으로부터 채권자를 보호하려는 것이다. 만일 독립적 은행보증이 인정되지 않는다면 채권자는 그와 같은 기능을 하는 현금의 예치 또는 그에 준하는 담보의 제공을 요구하게 될 것이고, 채무자의 입장에서도 독립적 은행보증으로 인하여 저렴한 비용으로 수익자와의 거래를 성사시키는 이익을 누리게 된다. 따라서 독립적 은행보증은 비경제적인 현금예치를 대치하거나 그에 준하는 담보제공으로 인한 거래비용(transaction cost)을 줄이는 역할을 하게 된다.

 

다. 독립적 은행보증의 추상성ㆍ무인성

 

⑴ 독립적 은행보증은 주채무자(보증의뢰인)와 채권자(수익자) 사이의 원인관계와는 단절되어 ‘원인관계에 기한 사유’로는 채권자에게 대항하지 못하고 채권자의 청구가 있기만 하면 보증인(은행)의 무조건적인 지급의무가 발생하게 된다(부종성 없음).

이에 따라 보증인은 특별한 사정이 없는 한 채권자(수익자)가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 : 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다).

 

⑵ 채권자(수익자)가 주채무자(보증의뢰인)에 대하여 아무런 권리를 갖지 않음에도 독립적 은행보증의 추상성ㆍ무인성을 악용하여 보증인에게 보증책임을 묻는 경우, 판례는 이를 권리남용으로 해결하고 있다.

위 대법원 2013다53700 판결의 요지는 보증금의 지급을 청구할 당시 서류상 권리의 부존재가 명백한 경우가 아닌 한 독립적 은행보증의 취지상 보증금을 지급하는 것이 타당하다는 것이다.

대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결은 “독립적 은행보증의 경우에도 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있으나, 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다”고 판시하고 있다.

 

라. 독립적 은행보증의 법률관계

 

⑴ 독립성 및 추상성

 

통상의 보증과는 달리 부종성이 인정되지 않고 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계와 단절된 별개의 거래라는 점에서 독립성이 인정된다. 보증은행은 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계에 기한 사유로 수익자에게 대항하지 못하게 된다.

또한, 보증금의 지급이 서류만을 기준으로 이루어지는 추상성을 지닌다. 보증은행은 수익자의 청구가 보증서에서 정한 형식적 조건과 일치하는지 여부만을 기준으로 보증금 지급 여부를 결정한다. 독립적 은행보증은 원인관계와는 단절되므로(독립성), 보증인이 보증금 지급 여부를 결정할 때 서류에 의하여서만 그 지급요건의 충족 여부를 판단할 수밖에 없다.

이러한 거래구조는 당사자 모두에게 오로지 보증서 조건과 서류만으로 그들의 지위가 결정된다는 확신을 갖게 함으로써 독립적 은행보증의 상업적 효용에 가장 크게 기여하는 요소로 작용한다. 그에 따라 독립적 은행보증은 오늘날 가장 신속하고 안전한 대금결제 및 보증수단으로 국제거래 활성화에 기여하고 있다.

그러한 독립성․추상성으로 인하여 보증금 지급조건은 단순성․신속성을 가지게 되나, 보증은행은 원인관계와 상관없이 수익자의 청구만으로 보증금이 지급되는 위험을 부담하게 된다.

 

⑵ 당사자 사이의 법률관계

 

은행보증제도는 수익자의 보증의뢰인에 대한 청구권 담보의 기능을 수행하고, 수익자는 보증서상 요구되는 서류의 제시(보증사고의 발생만을 형식적 입증)만으로 보증계약상의 권리를 행사할 수 있어 그의 지위는 보장되고, 위험부담의 주체는 수익자에서 보증의뢰인으로 전환된다.

보증은행과 수익자의 관계는 은행보증 관계로, 보증은행의 입장에서는 보증의뢰인으로부터 상환계약에 따라 즉시 상환을 받으므로 굳이 수익자의 보증금 지급요구에 대하여 이의를 제기하지 않고 보증금을 지급하게 된다. 다만 수익자는 은행보증서에 규정된 방식으로 보증금의 지급을 요구해야 한다.

보증은행은 보증의뢰인의 요구로 보증을 발행하지만, 보증에 기초해서 수익자에게 직접적인 채무를 부담하므로, 보증은행은 보증의뢰인의 대리인으로서 채무를 부담하는 것이 아니라 수익자에 대하여 자신의 채무를 직접 부담한다. 보증조건에 따라 대금을 지급한 보증은행은 보증의뢰인에 대하여 구상권 내지 상환청구권을 갖게 된다.

 

⑶ 보증금지급 이후의 법률관계

 

보증금을 지급한 보증은행은 보증의뢰인에 대하여 구상할 수 있다. 다만 수익자의 보증금지급청구가 권리남용에 해당함이 명백한 경우에도 보증은행이 보증금을 지급하였다면 보증은행은 보증의뢰인에 대한 위임계약상의 선관의무를 다하지 못한 것이므로 구상권이 발생하지 아니한다.

만약 수익자가 원인관계상의 권리가 없음에도 보증금을 지급받은 경우 보증은행에 구상금을 지급한 보증의뢰인은 수익자와의 소송이나 중재 등을 통하여 이를 반환받아야 하는 위험을 부담하게 된다. 그러나 이러한 위험은 담보를 대체하고, 거래의 신속을 위한 대체 수단으로 보증의뢰인이 독립적 은행보증제도를 선택하였을 때 스스로의 의사에 기하여 인수한 위험으로 볼 수 있다.

 

5. 구상보증(간접보증)의 법률관계 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]

 

가. 의의

 

구상보증은 그 명칭이나 표현이 어떠하든지 간에, 구상보증인이 타인으로 하여금 청구보증이나 다른 구상보증을 발행하도록 의뢰하면서 그 타인을 수익자로 하여 발행된, 그 구상보증상 일치하는 지급제시가 있으면 지급할 것을 규정하는 확약을 의미한다(URDG 458 제2조 c항 : 구상보증은 그 명칭이나 표현이 어떠하든지 간에, 지시당사자(보증의뢰인)에 의한 보증 기타의 지급 약속으로서 당해 구상보증장에 명시된 지급청구서 및 기타의 서류가 그 구상보증조건에 문면상 일치하게 제시되는 때에 금전을 보증인에게 지급하겠다는 서면의 약속을 말한다. 구상보증은 본질적으로 그와 관계되는 보증이나 그 기초계약 또는 그 기초가 된 입찰조건과 별개의 거래이며, 지시당사자는 구상보증장에 그에 대한 참조문언이 들어 있더라도 그러한 보증이나 계약 또는 입찰조건과 관련되지 아니하고 또한 그 구속을 받지 않는다).

 

나. 구상보증의 구조

 

직접보증은 채권자인 수익자를 위하여 기초계약상 보증의뢰인의 계약에 따른 이행을 담보할 목적으로 보증인에 의하여 발행된다.

구상보증은 채무자인 보증의뢰인의 발행신청에 의해 구상보증은행이 원보증은행을 위해 구상보증을 하고, 구상보증은행의 지시에 의해 원보증은행이 원수익자를 위해 보증을 하는 구조이다. 구상보증의 구조에서는 ① 보증의뢰인의 발행신청에 의해 구상보증은행이 원보증은행에 발행하는 구상보증과, ② 구상보증은행의 지시에 의해 원보증인이 채권자인 원수익자에게 발행하는 원보증이라는 두 가지 형태의 보증이 별개로 존재한다. 구상보증은행은 구상보증 발행계약상 보증의뢰인과의 관계에서는 수임인, 원보증발행 계약상 보증은행과의 관계에서는 위임인이 되고, 구상보증관계에서 원보증인에 대한 보증인의 지위를 가진다. 원보증은행은 구상보증관계에서는 수익자, 원보증관계에서는 채권자에 대해 보증인이 된다. 구상보증은행은 원보증은행을 위하여 구상보증을 발행하면서 원보증은행에 수익자를 위하여 원보증을 발행하도록 의뢰한다.

 

다. 구상보증의 기능

 

구상보증은 원보증은행의 구상보증은행에 대한 상환청구권을 담보할 목적으로 발행된다. 원보증은행은 은행보증의 근거가 되는 기초 계약의 의무불이행에 대비하여 그 손해를 보상받거나 그 위험을 회피하기 위하여 기초 계약상의 채무자인 보증의뢰인으로 하여금 자신을 수익자로 하는 (구상)은행보증의 발행을 요구할 수 있고, 이와 같이 원보증은행이 그 구상권을 행사할 수 있는 보증이 구상보증이다.

직접보증의 경우에 수익자는 주로 해외의 은행으로부터 보증을 받는데, 수익자가 이를 꺼려하는 경우에 보증은 간접보증의 형태로 발행되며 국제거래에서 이러한 간접보증의 형태가 보편적이다. 간접보증의 경우에 보증의뢰인은 대개 자신과 거래관계에 있는 자국의 은행(구상보증은행)을 통하여 해외에 있는 은행(원보증은행)으로 하여금 수익자를 위하여 보증을 발행하도록 한다.

 

라. 구상보증의 독립성

 

구상보증도 독립보증의 일종으로서 원칙적으로 독립성을 가진다. 구상보증은 원보증은행과 수익자 사이의 원보증관계나 보증의뢰인과 수익자 사이의 기초관계, 보증의뢰인과 구상보증은행 사이의 위임관계로부터 각각 영향을 받지 않는다. 구상보증상 지급은 오직 그 구상보증상 “일치하는 지급청구(complying demand)” 여부에만 의존하여야 하고, 구상보증은행의 구상보증상 지급의무는 그와 그 수익자인 원보증은행 사이의 관계 이외의 관계로부터 비롯되는 어떤 주장이나 항변에 좌우되지 아니하는 것을 구상보증의 독립성이라 한다.

 

마. 이 사건 구상보증의 법적 성격 (= 구상보증으로서 독립적 은행보증)

 

이 사건 구상보증과 리비아 개발관청에 대한 사하라 뱅크의 지급보증(원보증)은 모두 수익자의 단순 청구(First simple demand)가 있기만 하면 보증금을 지급하기로 약정한 독립적 은행보증에 해당한다. 따라서 각 보증인은 그 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하는 것이 원칙이다.

 

6. 준거법 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]

 

가. 독립적 은행보증의 성격에 따른 준거법의 개별 적용

 

은행보증에서 보증은행과 수익자 사이의 법률관계와 보증의뢰인과 보증은행 사이 또는 보증의뢰인과 보증의 수익자 사이의 법률관계는 각각 별개의 것이므로 그 준거법도 원칙적으로 각 별도로 결정되어야 한다. 각 계약에서 명시적 또는 묵시적인 준거법에 관한 약정이 있으면 그에 따라야 한다.

대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결은 “위 보증서발급신청서에는 이 사건 은행보증서의 내용이 될 모든 조항이 기재되어 있었던 관계로 “이 보증서의 준거법은 사우디아라비아 왕국의 법령이며 이 보증서의 해석은 동 법령에 따르기로 한다.”라는 준거법 약정이 포함되어 있으나, 위 지급보증약정서상에는 보증인과 보증의뢰인 사이의 법률관계에 관한 준거법에 대하여 아무런 정함이 없었던 사실을 알아 볼 수 있다. 이와 같이 이 사건 지급보증약정서의 전면에 해당하는 보증서발급신청서에 기재된 준거법에 관한 약관은 이 사건 은행보증서를 이러한 내용으로 발급하여 달라는 신청서에 기재된 것으로 신청인과 피신청인 사이의 지급보증약정을 규율할 의도로 기재된 것이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 보증의뢰계약의 당사자인 신청인이나 피신청인이 모두 다같이 우리나라에 소재하는 법인이고 그 계약의 체결도 우리나라에서 이루어진 것인 이상 그들 사이의 법률관계에 관한 준거법은 이 사건 은행보증거래의 직접 당사자인 피신청인과 사우디 보건성과의 법률관계에 관한 준거법과는 달리 당연히 우리나라의 법률이 된다고 보아야 할것이고“라고 판시하고 있다.

 

나. 이 사건 보증보험계약에 따른 보험금 청구의 준거법 (= 대한민국 법)

 

원고와 피고 사이의 이 사건 보증보험계약에 따른 보험금 청구에 관하여는 대한민국 법이 적용된다.

이 사건 보증보험계약에 관한 이행보증보험증권 약관 제16조에 ‘이 약관에 정하지 아니한 사항은 대한민국 법령을 따릅니다.’라고 기재되어 있다.

 

다. 이 사건 구상보증에 따른 구상보증의 준거법 (= 리비아 법률이나 URDG 458 규정)

 

⑴ 원고와 사하라 뱅크 사이의 이 사건 구상보증에 따른 구상보증관계에서는 리비아 법률이나 URDG 458 규정이 적용된다.

원고가 사하라 뱅크에 발행한 이 사건 구상보증서에서는 URDG를 적용규칙으로 명시하고 있고, 리비아 법률의 적용을 규정하고 있다.

원고가 2008. 1. 18. 사하라 뱅크에 발송한 이 사건 구상보증서에 URDG를 적용한다는 조항이 있다. 국제상업회의소(International Chamber of Commerce = ICC)는 은행보증제도에 관한 국제은행실무를 통일하기 위하여 청구보증통일규칙(‘URDG’, Uniform Rules for Demand Guarnatees)을 제정하였으나, 이는 당사자 사이에 이를 적용하기로 합의한 경우에만 효력을 발휘하는 임의규정이다. 이 사건 구상보증서 제9항에서 ‘이 사건 구상보증은 리비아 법률에 종속된다.’고 규정하고 있다.

사하라 뱅크의 이 사건 지급청구가 적법한지 여부와 관련하여서는 URDG 458 규정에 따라 판단할 수 있다. URDG 458 규정에서 직접적 은행보증 또는 구상보증에서의 지급청구에 관한 요건들을 규정하고 있고, 이 사건 구상보증에서 이를 적용 규칙으로 삼기로 하였으므로, 위 규정에 따른 지급청구의 적법 여부를 검토할 필요가 있다.

다만 URDG 458의 규정은 임의규정으로 그 규정보다 당사자의 약정이 우선하므로, 보증조건에서 지급청구의 요건을 규정하고 있는 경우에는 그 한도 내에서 URDG 458의 지급청구 요건은 변경된 것으로 볼 수 있다. 즉 URDG 458의 규정은 당해 보증조건에 일치하는 한도 내에서 효력을 가진다. 사하라 뱅크의 지급청구가 적법한지 여부는 ①이 사건 구상보증서의 문언, ② URDG 458 규정에 의하여 판단할 수 있다.

 

⑵ 은행보증의 독립성의 예외사유로 지급청구가 권리남용에 해당하는지 여부와 관련하여서는 조리 또는 일반적인 법해석 기준이 적용된다.

외국법이 종국적으로 주장․입증되지 않으면(국제사법 제5조에서는 “법원은 이 법에 의하여 지정된 외국법의 내용을 직권으로 조사․적용하여야 하며, 이를 위하여 당사자에게 그에 대한 협력을 요구할 수 있다.”라고 규정), 통상 외국의 관습법과 조리 또는 일반적인 법해석 기준에 의하여 순차적으로 외국법의 흠결이 보충된다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다65451 판결).

 

⑶ 은행보증의 독립성의 예외에 관하여는 URDG 458 규정에서 정하고 있지 않다.

한편 은행보증의 독립성의 예외에 관하여 독일 등 대륙법계와 우리나라는 권리남용 이론으로, 영국과 미국 등 국가들은 사기의 법리로 구성하여 인정하고 있다. 결국 이 사건에서 준거법을 다투는 원고가 당해 사건에 적용될 외국의 판례나 해석기준에 관한 아무런 자료를 제출하지 않고 있고, 은행보증의 독립성의 예외를 각국에서 권리남용 또는 사기의 법리로 인정하고 있으므로, 우리나라 판례에 따른 독립성의 예외에 관한 권리남용 이론을 은행보증에서의 독립성의 예외에 관한 일반적인 법해석 기준으로 보아 이 사건에 적용할 수 있다. 만일 리비아 법에서 권리남용 내지 사기의 법리에 근거하여 독립적 은행보증의 무인성의 예외를 인정하지 않고 있다면, 이는 우리나라의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 위반되는 것으로 국제사법 제10조에 의하여 그러한 리비아 법의 적용이 배제된다고도 볼 수 있을 것이다.

 

7. 연장지급선택부(extend or pay) 청구 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]

 

가. 의의

 

독립적 은행보증에서 만기 전에 채권자(수익자)가 보증인에 대하여 ‘해당 보증서의 보증기간을 연장하거나 그렇지 않을 경우 만기 시에 그 청구를 적법한 청구로 보고 해당 보증금을 지급하라.’는 취지로 한 조건부 의사표시(청구보증 통일규칙 제26조)이다.

 

나. 요건

 

연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위해서는 ① 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고, ② 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 하다.

 

이 때 청구보증 통일규칙이 적용되는 독립적 은행보증에서 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 한다. 청구보증 통일규칙 제20조 c항은 ‘보증서의 조건에서 명시적으로 배제하지 않는 한 서면에 의한 보강진술을 내용으로 하는 제20조가 적용된다.’고 규정하고 있기 때문이다.

 

다. 이 사건 연장지급선택부 청구 (= 부적법)

 

⑴ 관련 규정

 

* 청구보증 통일규칙 제20조

a항 보증상 지급청구는 서면으로 하여야 하고 (보증서에서 명시된 여타 서류에 추가하여) 또한 서면진술(그 진술이 지급청구서 내에 기재되어 있는지 혹은 지급청구서상 참조표시되어 있는 서류로서 그 지급청구서에 수반되어 제시되는 별도의 서류에 기재되어 있는지는 가리지 아니한다)로 보강하여야 하되, 그러한 서면진술에는 다음을 기재하고 있어야 한다:

(i) 발행신청인이 기초계약상의 의무를 위반한 사실 또는 입찰보증의 경우에는 입찰조건을 위반한 사실, 및

(ⅱ) 발행신청인의 위반내용

b항 구상보증상의 지급청구에는 보증인이 조건과 청구보증 통일규칙에 일치하는 지급청구를 받았다는 사실을 기재한 서면진술이 첨부되어야 한다.

 

⑵ 이 사건 지급보증서와 A은행이 리비아 개발청에 발급한 보증서는 모두 ‘단순 청구’에 따라 보증금을 지급하도록 규정하고 있을 뿐 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하고 있지 않다.

따라서 A은행이 발급한 보증서에 따른 지급청구는 청구보증 통일규칙 제20조 a항이 정하고 있는 요건을 갖추고, 제20조 b항이 요구하는 서면진술의 요건을 갖추어야 한다.

 

⑶ 이 사건 연장지급선택부 청구가 적법하기 위해서는 ‘A은행이 리비아 개발청으로부터 청구보증 통일규칙 제20조 a항의 요건을 충족하는 지급청구를 받았다.’는 내용의 서면진술이 첨부되어야 한다.

그런데 이 사건 연장지급선택부 청구는 보증기간을 연장하지 않을 경우 보증금을 지급하도록 요구하는 이외에 A은행의 서면진술을 포함하고 있지 아니하므로, 요건을 갖추지 못하여 부적법한 청구이다.

따라서 원고는 A은행에 보증금을 지급할 의무가 없으므로, 피고도 원고에게 이 사건 보증보험계약에 따른 보험금 지급의무를 부담하지 않는다.

 

8. 이 사건 보증보험계약에 따른 보험사고의 인정 여부 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]

 

가. 참가인의 사전구상채무 불이행은 보험사고로 볼 수 있음

 

원심은 이 사건 구상보증과 관련하여 참가인이 원고에 대하여 사전구상채무를 부담하게 되었음에도 이를 불이행한 것은 이 사건 보증보험계약상 보험사고에 해당한다고 보았다.

 

나. 손해의 발생 여부는 사하라 뱅크의 지급청구의 적법성 여부, 권리남용 해당 여부에 달려 있음

 

참가인의 사전구상채무로 인해 보험사고가 보험기간 내에 발생하였으나, 원고가 아직 사하라 뱅크에 보증금을 지급하지 않았으므로, 원고에게 손해가 있다고 하기 위해서는 이 사건 구상보증에 따른 보증채무의 부담이 현실적, 확정적으로 발생하고 있어야 한다.

사하라 뱅크의 이 사건 구상보증에 따른 보증금 지급청구가 적법하고 권리남용에 해당하지 않는다면 원고로서는 보증금을 지급할 의무가 있으므로, 이를 원고에게 발생하였거나 발생할 것이 확실한 손해에 해당한다고 볼 수 있다. 이를 원고에게 발생한 손해로 보지 않는다면, 앞서 본 바와 같이 원고가 추후 사하라 뱅크에 보증금을 지급한 이후 피고에게 이 사건 보증보험계약에 따른 보험금의 지급을 청구할 경우 보증기간의 경과 또는 시효기간의 도과로 인하여 보험금의 지급이 거절될 여지가 높다.

 

9. 사하라 뱅크의 지급청구가 적법한지 여부 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]

 

가. 문제점 제기

 

이 사건 구상보증서에 URDG 458 규정을 적용하기로 하였으므로, 사하라 뱅크의 지급청구가 적법한지 여부는 URDG 458 규정에 비추어 살펴볼 필요가 있다. 다만 이 사건 구상보증서에 정한 조건이 임의 규정인 URDG 458 규정에 우선하므로, 이를 살펴보아야 한다.

 

나. URDG 458 제26조에 따른 연장지급선택부(pay or extend) 청구도 URDG 458

제20조 또는 보증서에 정한 조건을 갖추어야 하는지 여부

 

연장지급선택부 청구에서도 만기 연장 대신 지급청구가 효력을 갖기 위해서는 보증서에 정한 조건이나 URDG 458 제20조에 정한 요건을 갖추어야 한다.

 

다. 이 사건 구상보증에서 지급청구의 요건

 

⑴ ‘단순 지급청구’를 요건으로 하는 이 사건 구상보증에 따른 지급청구에서도 URDG 458 제20조에 정한 지급청구의 적법 요건을 충족하여야 한다.

 

⑵ 구상보증에서 URDG 458 제20조의 지급청구의 요건을 보면, 구상보증상 지급청구는 그 보증조건 또는 URDG 458 규정에 일치하는 지급청구를 받았다는 서면진술만 있으면 족하다. 다만 구상보증조건에서 달리 정하지 않는 이상, URDG 458 제20조 b항에서 原보증조건에 따른 일치하는 지급청구가 있었다는 진술서를 제출하도록 하고 있으므로, 구상보증에 따른 지급청구서에 원보증 조건에 따른 지급청구가 있었다는 사실이 명시되어야 한다.

 

라. 사하라 뱅크의 이 사건 구상보증에 따른 지급청구가 적법한지 여부

 

사하라 뱅크는 2011. 6. 29. 자 연장지급선택부 청구를 통해 ‘보증기간을 2012. 12. 31.까지 연장하지 않을 경우 보증금액 전액의 지급청구로 간주하라’고 통지하였다. 연장지급선택부 청구가 지급청구로 인정되기 위해서는 URDG 458 제20조 b항에 따른 지급청구의 요건을 갖추어야 한다. 그 요건은 ‘참가인의 의무불이행에 따라 리비아 개발관청으로부터 지급청구를 받았다.’는 내용의 진술서 제출이다.

그러나 사하라 뱅크의 연장지급선택부 청구에는 참가인의 의무불이행에 관한 내용은 없고 원보증에서 보증기간의 연장이 없을 경우 보증금액의 지급을 요청하였다는 내용만 있을 뿐이고, 참가인의 의무불이행에 따른 지급청구가 있었다는 내용, 즉 원보증의 조건 또는 URDG 458 제20조 b항에 따라 일치하는 지급청구를 받았다는 내용이 포함되어 있지 않다. 그 밖에 원보증의 조건에 따른 일치하는 지급청구를 받았다는 내용도 포함되어 있지 않다. 따라서 사하라 뱅크의 연장지급선택부 청구는 이 사건 구상보증과 URDG 458 규정에 따른 적법한 지급청구가 아니다.

 

10. 권리남용 여부

 

가. 독립적 은행보증에서 독립성의 예외

 

독립적 은행보증서 독립성의 예외가 인정되기 위해서는 ① 수익자의 청구가 권리남용일 것과 ② 이 점이 객관적으로 명백할 것의 두 가지 요건이 갖추어져야 한다.

‘권리남용이 명백하다는 것’은 형식적 법적 지위의 남용이라는 사실이 누구에게나 의심 없이 인식될 수 있는 상태라야 한다는 것이다.

명백성 판단의 시기에 관하여, 판례는 권리남용의 항변을 인정하기 위해서는 보증은행이 보증금 청구를 받은 때에 권리남용이 보증은행에 명백하여야 하고, 수익자에 대하여 권리남용이라는 비난을 할 수 있는가는 보증금 청구 당시의 보증인의 인식상태 내지 증명상황을 기준으로 한다고 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조). 따라서 보증은행이 보증금청구를 받았을 때 권리남용 여부가 명백하지 않으면, 보증은행으로서는 보증금을 지급하여야 하고, 사후에 원인관계소송 등을 통하여 권리남용이라는 사실이 밝혀졌다고 하여 보증금의 지급거부가 정당화될 수는 없다.

 

나. 구상보증의 경우 권리남용의 요건

 

구상보증은 원보증과도 독립적인 관계에 있으므로 권리남용이 인정되기 위해서는 ① 원수익자의 청구가 권리남용에 해당함이 명백하여야 하고, ② 원보증은행 겸 구상보증의 수익자도 그러한 사정을 알고 구상보증은행에 지급청구를 하였어야 한다.

구상보증의 경우 원수익자와 보증의뢰인 사이에 권리의 존부에 관하여 다툼이 있다는 것만으로는 원수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다고 할 수 없고, 권리남용의 요건은 원수익자 외에도 원보증은행에도 갖추어져야 한다. 구상보증도 독립적 은행보증으로서 무인성과 추상성을 가지는 것이 원칙인데, 구상보증에 따른 지급청구가 권리남용에 해당하기 위해서는 그 수익자인 원보증은행이 원보증관계에서의 권리가 없음을 알면서 청구하여야 하는 것이 당연하다고 볼 수 있다.

판례는 화환신용장거래에 관하여 대금 상환을 거절하기 위해서는 개설은행뿐만 아니라 매입은행도 서류 위조 등의 사정에 대한 악의가 있어야 한다고 보았다(대법원 1997. 8. 29. 선고 96다43713 판결).

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결

 

주채무자와 채권자 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증인의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 보증을 이른바 독립적 은행보증으로 보고, 독립적 은행보증에서도 수익자가 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 판시한 최초의 판결이다. 독립적 은행보증의 추상성 내지 독립성을 악용하여 실질적 청구요건의 명백한 흠결에도 불구하고 수익자가 보증금을 청구하는 경우가 있는데, 위 판결은 이에 대해 권리남용금지의 원칙을 도입함으로써 은행보증의 추상성에 일정한 한계를 설정한 것으로 볼 수 있다. 다만 위 판례는 독립적 은행보증에 있어 권리남용의 일반론을 설시하였을 뿐 해당 사안이 권리남용에 해당하는지에 관하여 구체적인 판단을 한 것은 아니다.

 

⑵ 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결

 

추상성․무인성이라는 독립적 은행보증제도의 본질적 특성에 비추어 독립적 은행보증에서 권리남용 법리의 적용을 엄격하게 제한하여야 한다는 점을 명백히 밝힌 판결이다. 즉, 독립적 은행보증에서 권리남용 법리 적용의 한계를 판시한 최초의 판결이다. 독립적 은행보증의 무인성․추상성이라는 본질적 특성을 고려하여 독립적 은행보증에 기한 지급청구가 권리남용에 해당하기 위해서는 소외 회사의 채무불이행이 인정되지 아니하여 원고의 소외 회사에 대한 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 원고가 소외 회사에 대하여 아무런 권리가 없음을 잘 알면서 독립적 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백한 경우에 해당하여야 한다고 판시하였다. 독립적 은행보증을 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증의 경우와 같이 보증금청구소송에서 수익자의 권리남용 사실이 명백하지 않음에도 복잡하게 얽힌 원인 관계상의 분쟁에 대한 실질적 판단을 통해 권리남용 여부를 판단하여서는 아니 된다는 점을 확인한 판결이다.

 

⑶ 대법원 2015. 7. 9. 선고 2014다6442 판결

 

독립적 은행보증의 추상성, 무인성에 비추어 수익자가 보증금을 청구할 당시 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 명백하게 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 안 된다는 기존의 판례 법리를 재확인하였다. 대법원은 수익자가 보증인에게 청구한 시점을 기준으로, 보증인을 기준으로 권리남용의 존재를 판단하여야 한다고 보고 선박건조자의 회생절차에서 선박건조자의 계약해제의 정당성이 다투어지고 있었다면 권리남용이 객관적으로 명백한 상태가 아니라고 판단하였다.

 

라. 소결

 

대법원 판례는 독립적 은행보증의 무인성과 추상성에 비추어 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에게 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있다는 전제에서, 독립성의 예외가 인정되기 위해서는 “보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정되어서는 안 된다.”라는 입장으로 은행보증의 독립성의 원칙에 대한 예외 요건을 엄격히 해석하고 있다. 권리남용이 명백하다는 것은 형식적 법적 지위의 남용이라는 사실이 누구에게나 의심 없이 인식될 수 있는 상태로서, 그 자체로 즉시 대답될 수 없는 사실적, 법적 다툼이 원인관계에 있는 경우라면 명백한 권리남용이 될 수 없다. 독립적 은행보증의 추상성, 무인성에도 불구하고 원심과 같이 원인관계상의 분쟁에 대한 심리를 통해 보증수익자가 원인관계상 권리가 없다는 점이 밝혀졌다는 사정으로 권리남용을 쉽게 인정하여 보증금 지급청구를 배척한다면, 독립적 은행보증의 담보로서의 기능은 위축될 수밖에 없으므로, 대법원의 일관된 판례의 취지대로 수익자가 보증의뢰인을 상대로 아무런 권리가 없음에도 그 무인성을 이용하여 악의적으로 보증인에게 보증금의 지급을 구하는 것이 객관적으로 명백한 경우에 한하여 독립성의 예외를 인정할 필요가 있다.

 

마. 이 사건의 경우

 

연장지급선택부 청구에서의 명백성 판단 시기는 선택부 지급청구 시부터 보

증 기간 만료 시까지의 기간이다.

이 사건 구상보증에 따른 사하라 뱅크의 연장지급선택부 청구가 보증금의 지급을 구하는 지급청구로서 URDG 458 제20조의 요건을 갖추지 못하여 부적법한 이상, 원고가 보증금 지급의무를 부담하지 않는다는 결론에는 영향이 없으므로, 권리남용 여부에 관한 검토는 필요 없다.

 

11. 대상판결의 내용 분석

 

대상판결은 이른바 독립적 은행보증에서 청구보증 통일규칙 제26조에 따라 연장지급선택부 청구를 하는 경우, 그 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위해서 갖추어야 하는 요건을 제시하였다.

연장지급선택부 청구가 지급청구로 적법하기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다. 구체적으로 보증금지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 하고, 위 통일규칙 제20조 b항에 따라 ‘구상보증의 수익자가 원보증의 수익자로부터 청구보증 통일규칙 제20조 a항의 요건을 충족하는 지급청구를 받았다.’는 내용의 서면진술이 첨부되어야 한다.

 

12. 보증보험금지급금지가처분·독립적은행보증금지급금지가처분·신용장대금지급금지가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.423-426 참조, 이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1157-1166 참조]

 

가. 보증보험금 지급금지가처분

 

⑴ 당사자

 

① 공사도급계약 등의 계약을 근거로 하여 이행보증보험증권이나 하자담보보증보험증권을 발급받은 피보험자가 보험사고 발생을 원인으로 보증보험회사에 보험금지급을 구하는 경우, 보험 계약자가 보험사고가 발생하지 않았다는 이유로 피보험자를 채무자로 하여 보험금의 추심금지를 구하고 보험회사를 제3채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하는 가처분을 신청하거나 보험회사를 채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하는 경우가 있다.

 

② 각종 계약을 근거로 하여 이행보증보험증권이나 하자담보보증보험증권을 발급받은 피보험자가 보험사고 발생을 원인으로 보증보험회사에 보험금지급을 구하는 경우, 보험계약자가 보험사고가 발생하지 않았다는 이유로 피보험자를 채무자로 하여 보험금의 추심금지를 구하고 보험회사를 제3채무자로 하여 지급의 금지를 구하거나, 보험회사를 채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하거나, 피보험자 및 제3채무자를 모두 채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하는 가처분을 신청하는 경우가 많다.

 

⑵ 심리

 

① 실무상 위와 같은 보증보험증권은 보험계약자가 피보험자에게 계약이행이나 하자보수이행을 담보하는 금원을 지급하는 것에 갈음하여 발급되는 것이므로 보험금지급이 고도로 보장되어야 하고, 피보험자는 보험금지급관계에 있어서의 직접 당사자가 아니며, 보험회사 나름대로 스스로 책임하에 보험금을 지급하게 되고, 보험계약자로서는 보험금이 지급되더라도 장차 구상금청구를 받았을 때 대응할 기회를 가진다는 점을 고려하여 보험사고가 발생하지 않았음이 고도로 소명되었을 뿐 아니라, 보험회사가 보험금을 지급할 경우 보험계약자는 보험회사로부터 구상을 당하게 될 것이고 구상을 거절하는 경우에는 각종 금융상의 제재를 받아 막대한 손해를 입을 것 임이 충분히 소명된 경우에 한하여 가처분을 인용하고 있다.

 

② 보전의 필요성에 대하여, 채권자는 금융상 제재가 우려된다는 주장을 할 뿐 보전의 필요성에 관하여 자세한 소명을 하지 않는 경우가 많은데 추후 금융상 제재조치가 예상된다는 것만으로는 보전의 필요성을 인정하지 않는 것이 실무례이다.

 

③ 계약 조항이나 보험약관의 해석을 둘러싼 법률관계에 다툼이 있는 경우에는 보험사고발생을 둘러싼 사실관계에 다툼이 있는 것에 불과한 경우보다는 가처분 인용비율이 높은 편이다.

 

④ 가처분채권자가 피보험자를 채무자, 보험회사를 제3채무자로 하여 보험금의 추심 및 지급금지를 구하면서 다툼의 대상에 관한 가처분의 형태, 즉 ‘1. 채무자는 제3채무자로부터 별지 목록 기재의 채권을 추심하거나 타인에게 양도, 질권 설정, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다. 2. 제3채무자는 채무자에게 위 채권을 지급하여서는 아니 된다.’로 신청취지를 기재하여 오는 경우가 있다.

그러나 보험금의 추심 및 지급금지 외에 ‘처분금지’를 구하는 부분은 다툼의 대상에 관한 가처분으로서 피보험자인 가처분채무자가 보험금을 받을 자격이 없고, 가처분채권자가 자신이 진정한 피보험자라고 주장하는 등의 경우에 구할 수 있다 할 것인데, 가처분채권자가 이를 주장하는 취지는 아니고, 달리 처분금지를 구하는 피보전권리에 관한 소명이 없는 경우가 대부분이므로 이를 기각하거나, 석명을 하는 것이 바람직하다.

 

⑶ 주문례

 

㈎ 보험회사가 채무자인 경우

 

『채무자는 별지 목록 기재 보증보험증권에 따른 보험금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

㈏ 보험회사가 제3채무자이고, 피보험자가 채무자인 경우

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 보증보험증권에 기하여 제3채무자에게 보험금 청구를 하거나 보험금을 수령하여서는 아니 된다.

2. 제3채무자는 채무자에게 위 보증보험증권에 기한 보험금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

한편 “채무자 甲은 채무자 乙에게 별지 목록 기재 보증보험증권에 기한 보험금을 지급하여서는 아니 되고, 채무자 乙은 위 보험금을 수령하여서는 아니 된다.”와 같이 보험 회사와 피보험자 모두를 채무자로 하여 가처분을 발령하는 실무례도 있다.

 

나. 독립적은행보증금·신용장대금 지급금지가처분

 

⑴  판례는 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 보증인(은행)은 그 원인관계를 근거로 한 사유로 수익자에게 대항할 수 없고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증인(은행)의 조건 없는 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)에 있어서, 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인(은행)에게 청구를 하는 것이 객관적으로 명백할 때에는, 보증의뢰인은 보증인(은행)에 대하여 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 증명하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가지며, 그에 기하여 직접 그 의무자인 보증인(은행)을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 판시하여 보증금의 지급금지를 구하는 가처분이 허용됨을 명백히 밝혔다(대판 1994. 12. 9. 93다43873).

 

신용장 개설의뢰인과 개설은행과의 관계는 독립적 은행보증의 보증의뢰인, 보증인(은행)과의 관계와 다를 바 없고, 독립·추상성을 가지는 신용장에 있어서도 매입은행과 개설은행이 선적서류의 문면 자체에 하자가 있거나 그 선적서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에 알았거나 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 신용장대금을 지급하여서는 아니 되므로(대판 1997. 8. 29. 96다43713 참조), 개설의뢰인은 위와 같은 신용장지급거절 사유가 있음을 증명하여 개설은행을 상대로 신용장대금지급금지가처분을 신청할 수 있다.

 

한편 신용장의 적법한 매입이 있은 후에 신용장 거래가 사기거래로 밝혀지더라도, 매입은행이 신용장대금의 지급이나 매입 당시 자신이 사기행위의 당사자로서 관련되어 있거나 사기사실을 알고 있었거나 또는 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 인정되지 않는다면 개설은행에 신용장대금의 상환을 청구할 수 있다.

 

그러나 은행에 의한 신용장 매입이 적법하지 않다면 대 가를 지급하더라도 이는 신용장통일규칙에서 정한 ‘매입’이 될 수 없고, 이 경우 개설은행으로서는 신용장의 만기에 서류를 제시하는 위 은행에 대하여 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있으며, 따라서 신용장거래에서 수익자의 사기행위가 밝혀졌다면 이를 이유로 개설은행은 서류제시 은행에 대해 신용장대금의 지급을 거절할 수 있다(대판 2017. 11. 14. 2017다216776 등 참조).

 

⑵ 이처럼 직접 보증은행이나 개설은행을 상대로 독립적은행보증을 근거로 한 보증금 또는 신용장대금의 지급금지를 구하는 가처분을 신청하는 것 자체는 허용되지만, 이러한 사건은 보증은행이나 개설은행을 채무자로 하는 것이어서 형식적인 답변만이 제출되는 경우가 대부분이므로 충분한 심리가 불가능한 경우가 많고(명목상 가처분신청원인으로 서류의 일치 여부 등 보증금 청구의 권리남용 해당 사유나 신용장대금지급거절사유를 내세우고 있으나, 사실상 개설의뢰인인 수출업자가 물품의 하자나 시세의 변동 때문에 생긴 손해를 피하기 위한 것이거나 원인관계에 대한 다툼이 있는 경우가 대부분이고, 개설의뢰인이 개설은행에 대하여 신용장대금의 지급거절을 요청하면 개설은행이 법원의 가처분결정을 받아오도록 요구하는 등 개설의뢰인과 개설은행과의 이해관계가 일치하는 경우가 적지 않다), 독립적 은행보증이나 신용장은 국제거래관계에서 독립·추상성에 의하여 그 보증금 또는 대금의 지급이 고도로 보장되어야 한다는 점을 고려하여 가처분인용 여부를 신중히 결정할 필요가 있다.

실무상 인용되는 예가 많지 않다.

 

다. 독립적 은행보증금 지급금지가처분

 

⑴ 의의

 

㈎ 개념

 

은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증이다(first demand bank guarantee)(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다228228 판결).

 

㈏ 경제적 효용

 

독립적 은행보증은 국제거래에서 채권자가 직면하는 현실적인 어려움을 고려하여, 보증인으로 하여금 보증금을 일단 지급하고 나중에 다투도록 함으로써(pay first, argue later), 주채무자가 무자력 상태에 빠지게 될 위험과 국제분쟁해결절차에 필연적으로 수반되는 불확실성 및 비용부담으로부터 채권자를 보호하려는 것이다.

또한 채무자에게 수익자와의 거래를 성사시키게 하고, 비경제적인 현금예치를 대치함으로써 거래비용을 줄이는 역할을 한다. 독립적 은행보증은 지급구조의 단순성과 신속성에 힘입어 확고한 국제거래관행으로 자리 잡았다.

 

⑵ 독립적 은행보증으로 인정된 경우

 

실무상 보증금 지급금지가처분이 접수되는 경우, 그 은행보증이 독립적 은행보증에 해당하는지를 판단할 필요가 있다. 독립적 은행보증에 해당한다고 인정한 사안에는 아래와 같은 것들이 있다.

 

① 도급인(사우디 보건성)의 절대적 판단으로 수급인(원고)이 도급조건의 어느 것이라도 불이행하였다고 보는 때에는 보증인(피고)은 도급인의 서면에 의한 청구를 받는 즉시 수급인이 반대하더라도 보증금을 지급하고, 이 보증서에 기재한 확약사항들은 보증인의 무조건적이고 취소불능인 직접의무(unconditional and irrevocable direct obligation)이며, 계약조건의 변동 또는 도급공사의 범위 및 내용의 변동이 있거나 만일 이 조항이 없으면 보증인에 대한 면책사유가 될 수도 있는 도급인에 의한 시간적 여유의 허용 또는 그 밖의 다른 행위로 인한 관용이나 양보가 있더라도 보증인은 이 보증서상의 책임을 어떤 식으로든지 면할 수 없는 것으로 규정되어 있는 경우(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결)

 

② 보증의뢰인인 소외 회사가 이 사건 수입계약을 불이행하였다고 원고가 판단하고 그 불이행 부분을 적시하여 서면으로 청구한 때에는 보증인인 피고가 조건 없이 107,500유로를 초과하지 않는 범위 내에서 원고가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 기재되어 있고 이 사건 보증서가 계약의 내용으로 원용하고 있는 국제상업회의소의 독립적 보증에 관한 통일규칙(Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458) 2조에 따르면, 독립적 보증은 그 명칭이나 기재 내용에 관계없이 지급조건과 일치하는 지급청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하는 서류가 제시되는 경우 보증은행 등이 금전을 지급하겠다는 내용의 보증으로, 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 아무 관련이 없고 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않는다고 규정하고 있는 경우(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결)

 

③ 발행은행은 의뢰인의 지시에 따라 미합중국 통화 102,600,000달러의 취소 불가능한 무조건의 요구불 은행 보증서를 설정한다[Acting upon our client's instructions, the undersigned issuing bank establishes this irrevocable unconditional on-demand bank bond in the amount of USD 102.6 million(amount equal to thirty percent of the Contract Price)]는 기재가 있는 경우(서울중앙지방법원 2012. 12. 26.자 2012카합 결정)

 

④ 채무자는, 채권자의 요청에 따라, 채권자를 대신하여 지급보증기간 내에 귀하(보조참가인들을 지칭한다)로부터 “‘채권자가 이 사건 라이선스 계약상 의무를 불이행하였다’라는 취지의 채권자의 서명이 있는 진술서가 첨부된 지급청구서를 받으면 즉시 미화 100,000달러를 초과하지 아니하는 범위 내에서 귀하가 요구하는 금액을 지급할 것을 확정적으로 약속합니다.”라는 기재가 있는 경우(서울중앙지방법원 2012. 3. 23.자 2011카합2956 결정)

 

⑶ 심리

 

① 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

② 다만 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니라고 할 것이므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있고, 보증의뢰인은 보증인(은행)에 대하여 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 입증하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가지며, 그에 기하여 직접 그 의무자인 보증인(은행)을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

③ 그러나 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다228228 판결).

 

⑷ 독립성의 예외

 

① 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결).

 

② 그러나 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

③ 한편 보증의뢰인과 보증인 사이의 은행보증서의 발행을 위한 보증의뢰계약은 그 보증에 따른 사무처리를 내용으로 하는 민법상 위임계약에 다름 아닌 것으로서, 보증인은 그 수임인으로서 상대방인 보증의뢰인의 당해 보증서에 관한 이익을 보호하여야 할 의무를 부담하게 되고, 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에서 그 지급을 거

절하여야 할 보증의뢰계약상 의무를 부담한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다228228 판결).

 

⑸ 주문례

 

『채무자는 별지 목록 기재 지급보증서에 근거한 보증금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

『채무자는 A에게 별지 목록 기재 선수금환급보증금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

라. 신용장대금 지급금지가처분

 

⑴ 피보전권리

 

① 신용장(letter by credit)은 개설은행이 일치하는 제시에 대하여 결제를 하겠다는 확약으로 취소가 불가능한 모든 약정을 의미한다. 신용장에 의한 거래는 본질적으로 서류에 의한 거래이지 상품에 의한 거래가 아니므로, 은행은 상당한 주의로써 그 선적서류가 문면상 신용장의 조건과 일치하는지 여부만 확인하면 되고, 그 선적서류에 대한 실질적인 심사의무까지 부담하지는 아니하나, 그 선적서류가 위조(변조 또는 허위 작성을 포함한다) 되었을 경우 은행이 위조에 가담한 당사자이거나 서류의 위조 사실을 사전에 알았거나 또는 그와 같이 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는, 이는 신용장거래를 빙자한 사기거래에 지나지 아니하므로 그 은행은 더 이상 이른바

신용장의 독립 추상성의 원칙에 의한 보호를 받을 수 없다(대법원 2002 10. 11. 선고 2000다60296 판결).

 

② 즉 선적서류가 위조된 경우에 개설은행이 상환의무를 이행할 당시 그 서류가 위조된 문서임을 알고 있었거나 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있었고, 또한 매입은행도 위조행위의 당사자로서 관련이 되어 있거나 매입 당시 서류가 위조된 문서임을 알고 있었거나 또는 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있었을 경우에는 신의성실의 원칙상 개설은행은 신용장대금의 상환을 거절함이 마땅하고, 매입은행도 개설은행에게 신용장대금의 상환을 구할 권리가 없으며, 설사 개설은행이 매입은행에게 신용장대금을 지급하였다고 하더라도 개설의뢰인 또는 개설의뢰인의 보증인에 대하여 신용장대금의 결제를 청구할 수 없다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다15632 판결).

 

③ 다만 만일 은행에 의한 신용장의 매입이 적법한 것이 아닌 경우에는 그 대가를 지급하였다고 하더라도 이는 신용장통일규칙상의 ‘매입’이 될 수 없는 것이고, 개설은행으로서는 그 신용장의 만기에 서류를 제시하는 위 은행에 대하여 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있고, 따라서 신용장 거래에 있어 수익자의 사기행위가 밝혀진 경우 개설은행은 이를 이유로 신용장대금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다68266 판결).

따라서 신용장 개설의뢰인은 위와 같은 신용장지급거절 사유가 있음을 소명하여 개설은행을 상대로 신용장대금 지급금지가처분을 신청할 수 있다.

 

⑵ 인용된 사례

 

① 수익자와 채권자가 의류공급계약상 거래를 진행하지 않기로 합의한 후 신용장대금을 청구한 사안에서, 수익자가 대금을 청구하면서 첨부한 서류 중 채권자의 대표자 서명이 들어 있는 제품검사서는 채권자가 원래 사용하던 제품검사서와 그 양식 및 기재내용이 상당히 다르고, 채권자와 이 사건 신용장 개설 이전에도 거래를 한 적이 있었던 개설은행인 채무자로서도 위 서류가 채권자의 의사에 기하여 정상적으로 작성된 서류가 있다고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 본 경우(서울고등법원 2014. 5. 15.자 2014라20034 결정)

 

② 채권자가 수익자로부터 핸드백을 공급받기로 하는 계약을 한 후 수익자가 실제로 빈 종이 상자, 헌 옷, 인형 낡은 핸드백 등의 물품을 선적한 사안에서, 수익자는 실제로 선적하여 보낸 물품과 종류와 수량이 다른 물품이 기재된 허위의 선적서류를 작성하여 보냈다고 할 것이고, 채무자로서도 허위로 작성된 선적서류라고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 본 경우(서울고등법원 2014. 8. 8.자 2014라20174 결정)

 

③ 신용장의 요구 서류 중 하나인 검사확인서가 위조되었다고 볼 여지가 있다는 이유로 가처분신청을 인용한 경우(부산지방법원 2013. 12. 3.자 2013카합1416 결정)

 

④ 계약에서 정한 광물이 아니라 단순한 돌덩어리와 흙을 선적한 사안에서, 수익자는 실제로 선적하여 보낸 물품과는 종류와 수량이 다른 물품이 기재된 허위의 선적서류를 작성하여 보낸 것으로 보이고, 개설은행인 채무자로서도 선적서류가 허위 작성된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보고, 이에 대하여 채무자가 이미 채무자의 뉴질랜드 소재 오클랜드 지점이 매입은행에 신용장대금을 지급하였다고 주장하였으나, 종래 어느 은행의 본점이나 지점이 개설은행이 되고 다른 나라에 있는 그 은행의 지점들을 통지은행, 확인은행, 매입은행 등 별개의 거래주체로 지정하여 오던 신용장거래의 관행 등에 비추어 채무자 해외 지점의 지급행위를 발행은행인 채무자의 지급행위로 볼 수 없다고 보아 보전의 필요성도 있다고 본 경우(서울중앙지방법원 2014. 4. 18.자 2014카합570 결정) 및 수출판매계약의 계약자는 변경되었으나 신용장의 수익자는 기존 계약자로 되어 있었고, 이를 기화로 기존 계약자가 위 수출판매계약에 따른 물품과 전혀 다른 물건을 선적한 채 허위 작성된 선적서류를 가지고 신용장 대금을 청구한 사안에서 가처분신청을 인용한 경우(서울중앙지방법원 2018. 10. 5.자 2018카합21451 결정)

 

⑶ 심리

 

이러한 사건은 보증은행이나 개설은행을 채무자로 하는 것이어서 형식적인 답변만이 제출되는 경우가 대부분이고, 실질적 이해당사자인 수익자 등이 절차에 관여하기 어려우며, 보증금 지급이 임박하여 가처분이 제기되어 신속한 심리가 요구되기 때문에(접수일로부터 1주일 이내에 결정이 이루어지는 사례가 많다) 충분한 심리가 불가능한 경우가 많다(명목상 가처분신청원인으로 서류의 일치 여부 등 보증금 청구의 권리남용 해당 사유나 신용장대금 지급거절사유를 내세우고 있으나, 사실상 개설의뢰인인 수입업자가 물품의 하자나 시세의 변동 때문에 생긴 손해를 피하기 위한 것이거나 원인관계에 대한 다툼이 있는 경우가 대부분이고, 개설의뢰인이 개설은행에 대하여 신용장대금의 지급거절을 요청하면 개설은행이 법원의 가처분결정을 받아오도록 요구하는 등 개설의뢰인과 개설은행과의 이해관계가 일치하는 경우가 적지 않다).

 

⑷ 주문례

 

『채무자는 별지 목록 기재 신용장에 대하여 그 대금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

『채무자는 A은행(소재지)에게 별지 목록 기재 각 신용장에 기한 대금을 지급하거나 그 지급채무를 승인하여서는 아니 된다.』