【판례<유사종중, 당사자능력, 비법인사단, 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력, 권리능력 없는 사단과 민법상 조합>】《종중유사단체로서의 당사자능력 인정요건(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020..

【판례<유사종중, 당사자능력, 비법인사단, 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력, 권리능력 없는 사단과 민법상 조합>】《종중유사단체로서의 당사자능력 인정요건(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [피고 문중이 종중 유사단체로서 당사자능력을 가졌는지가 쟁점이 된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격(=종중 유사의 권리능력 없는 사단) / 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우, 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 당사자능력을 갖는지 판단할 때 기준이 되는 시기(=사실심 변론종결 시) 및 종중 유사의 권리능력 없는 사단은 창립총회를 열어 정식의 조직체계를 갖추지 않았더라도 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 왔다면 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는지 여부(적극)

 

[3] 망인인 갑이 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하여 ‘선조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체(문중)를 설립하면서 자신의 동생들까지 구성원으로 포함시켰는데, 위 문중이 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 당사자능력이 있는지 문제 된 사안에서, 위 문중이 당사자능력이 있는지는 사실심 변론종결 당시까지 요건을 구비하여 비법인사단으로서 실체를 갖추었는지에 따라 판단하여야 하는데도, 갑 사망 전을 기준으로 위 문중이 비법인사단의 단체성을 갖추었는지 여부를 살피고, 갑 사망 후 위 문중 구성원들 사이에 재산분쟁이 계속 중이라는 이유만으로 위 문중의 본래 활동이 현재도 전혀 이루어지고 있지 않다고 속단하여 위 문중의 당사자능력을 부정한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라고 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하며 그 대수에도 제한이 없고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)이 될 수 있을 뿐이다. 이러한 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다.

 

[2] 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 단체(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다.

 

그런데 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것이다.

 

[3] 망인인 갑이 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하여 ‘선조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체(문중)를 설립하면서 자신의 동생들까지 구성원으로 포함시켰는데, 위 문중이 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)으로서 당사자능력이 있는지 문제 된 사안에서, 위 문중이 당사자능력이 있는지는 사실심 변론종결 당시까지 요건을 구비하여 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지에 따라 판단하여야 하고, 시조인 갑이 사망한 시점 내지는 본안에서 그 존재 및 효력 유무가 다투어지는 위 문중의 각 총회 시점을 기준으로 판단할 것이 아닌데도, 갑 사망 전을 기준으로 위 문중이 비법인사단의 단체성을 갖추었는지 여부를 살피고 갑 사망 후 위 문중 구성원들 사이에 재산분쟁이 계속 중이라는 이유만으로 위 문중의 본래 활동이 현재도 전혀 이루어지고 있지 않다고 속단하여 위 문중의 당사자능력을 부정한 원심판단에는 종종 유사단체 및 그 당사자능력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 망인은 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하여 ‘선조의 분묘 수 호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체(문중)를 설립하면서 자신의 동생들까지 구성원으로 포함시켰다.

 

⑵ 위 문중이 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 당사자능력이 있는지 문제된 사안이다.

 

나. 쟁점 : [종중유사단체의 당사자능력 인정요건]

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 어느 문중이 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는 그 구성원이 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족 또는 당대의 일가 범위를 넘어서야 하거나, 망인으로부터 여러 세대가 흘러 망인과 더는 상속관계에 있지 아니한 후손 또는 후예들로만 구성원이 이루어져야 종중 유사단체에 해당할 수 있는지(소극), ② 고유종중 또는 종중 유사단체가 당사자능력이 있는지를 판단하는 기준시점(= 사실심 변론종결시)이다.

 

⑵ 대법원은 위 법리를 토대로, 원심이 그 변론종결일 당시가 아니라 이보다 시간적으로 앞선 망인의 사망 전을 기준으로 피고 문중의 당사자능력 유무를 판단한 것은 잘못이라며, 피고 문중의 목적 및 소기의 사업과 관련하여 그 구성원들이 그동안 어떠한 활동을 하여 왔는지 등을 추가로 심리하여 피고 문중이 종중 유사단체로서 비법인사단의 단체성을 갖추었는지를 다시 판단하라는 취지로 파기환송하였다.

 

3. 직권조사사항인 소송요건의 판단시점 (= 시기를 기준으로 본 효과 또는 소송행위 가부 등) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.254-260 참조]

 

가. 소장 접수시 : 시효중단, 제소기간 준수(재판상 형성권 등)

 

사해행위 취소소송과 같은 재판상 형성권 행사의 제소기간은 소장을 접수한 날이 기준이다.

 

나. 소장 송달시 : 소송 계속(승계참가 등), 중복제소 금지, 제척기간 준수(형성권 행사)

 

⑴ 소송 계속

 

소장이 송달되어야 그때부터 양 당사자로 이루어진 재판이 시작된다. 승계참가는 소송 계속 중에 권리를 양수해야 할 수 있으므로, 소장 접수 후 소장 송달 이전에 권리를 승계한 경우라면, 승계참가신청을 하더라도 각하되고, 원고의 청구는 기각될 것이다.

 

⑵ 중복제소 금지

 

사건번호가 아니라 송달일을 기준으로 뒤에 송달된 사건을 각하해야 한다.

 

⑶ 제척기간

 

소장 송달일이 기준이 된다,

형성권은 재판 외 행사가 가능한데, 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생한다.

따라서 소장으로 형성권을 행사하는 경우에는 소장의 도달시점을 기준으로 권리행사 여부를 판단해야 하므로, 제소기간과 제척기간은 그 기준시기가 다르게 된다.

 

다. 사실심 변론종결시 : 기판력 기준 시점

 

소송물로 주장된 청구권의 존부 판단의 기준시점이다.

 

라. 항소심 판결선고시 : 항소취하, 불복하지 아니한 부분의 확정

 

항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다.

항소인이 항소심 판결 선고 결과를 본 이후에 항소를 취하하는 것을 허용할 수는 없다.

항소로 이심이 되었으나 불복범위에 포함되지 아니한 부분은 항소심 판결선고시 확정된다.

 

마. 대법원 판결선고시 : 소 취하, 소송요건 구비(원칙)

 

⑴ 소취하는 상대방의 동의가 필요하기 때문에 대법원 판결선고시까지 가능하다.

 

⑵ 소송요건은 원심판단의 당부 문제가 아니라 소송당사자가 재판제도를 이용할 수 있는 자격이 있는지에 관한 문제이므로, 설령 항소심 변론종결시를 기준으로 원심의 실체적 권리관계의 존부에 관한 판단이 타당한 경우이더라도 그 이후 소송요건 흠결이 발생하면 원심을 파기하여야 한다

 

원고가 피고를 상대로 관리인해임청구의 소를 제기하였는데, 피고는 항소심 판결 선고일 이후에 관리인의 직에서 사임하였면, 원고는 더 이상 피고를 상대로 해임을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결).

 

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010다64877 판결)

 

소송요건은 증거로 제출되지 않았더라도 참고자료든 준비서면이든 흠결사유가 드러나게 되면 파기사유가 된다.

 

마. 당사자능력 존부의 판단 시점

 

당사자능력은 소송요건에 해당하므로, 재판이 끝날 때까지 계속하여 유지되고 있어야 한다.

 

대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결 및 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 다수의 판결에서 “어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.”는 판시를 하고 있는데, 이는 소송요건 구비 여부를 변론종결 시점까지 잘 살펴보라는 취지를 강조한 것이지, 사실심 변론종결 이후로는 당사자능력 등 소송요건이 유지되지 않아도 된다는 의미가 아니다.

 

실제로 상고심에 이른 이후 추심명령이 내려져 당사자적격이 없어지거나 확인의 이익이 없어지는 등 소송요건이 갖추어지지 못한 경우에도 원심판결을 파기하게 된다.

 

4. 당사자능력과 소송능력

 

가. 당사자능력과 소송능력은 소송요건임

 

⑴ 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것

 

허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는 단체․시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다.

소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결).

또한 자기가 자기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).

 

⑵ 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것

 

고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격의 결여되어 부적법하게 된다.

다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.

 

⑶ 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것

 

원래 소송능력․법정대리권․소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이 있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력․대리권의 존재는 소송요건이 된다.

이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다.

다만, 소송능력․법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조).

선정행위에 흠이 있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조).

 

⑷ 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것

 

원고가 국내에 주소․사무소․영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라 법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조).

만일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).

 

나. 당사자능력과 소송능력

 

당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 한다.

 

사망한 사람, 도롱뇽과 같은 자연물, 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼만한 물적·인적 요소 또는 규약을 가지고 있지 아니한 절, 단체로서 실체를 갖추지 못한 교회, 노동조합의 산하기관에 불과한 선거관리위원회 등은 당사자능력이 없다.

 

또한 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이 아니기 때문에 원칙적으로 당사자능력이 없다(대결 2019. 3. 25. 2016마5908).

 

당사자능력, 소송능력의 문제는 법원의 직권조사사항 속하는 것이므로 그 판단의 전제가 되는 사실에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 한다.

 

다. 당사자능력, 소송능력의 흠결

 

⑴ 당사자능력, 소송능력은 보전소송의 소송요건이므로 이 것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이 각하되고, 이를 간과하고 이루어진 재판은 위법한 것으로서 이의나 항고에 의하여 취소될 수 있다.

 

⑵ 재판이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의 흠결은 재심 또는 준재심사유가 될 수 있다.

 

⑶ 판례는, 신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위 신청에 따른 보전처분이 있있다 하여도 그 보전처분은 당연무효이며 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다.

따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나(대판 1969. 12. 30. 69다1870, 대결 1991. 3. 29. 89그9, 대판 2006. 8. 24. 2004다26287 등), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(대판 2002. 4. 26. 2000다30578).

 

⑷ 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연무효이다(대판 1994. 11. 11. 94다14094, 대결 2008. 7. 11. 2008마520).

다만 실무상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 관여 없이 이루어지는 경우가 대부분이므로, 신청 당시 채무자가 생존해 있있다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다(대판 1993. 7. 27. 92다48017).

 

5. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력

 

가. 비법인사단 등의 당사자능력

 

⑴ ‘법인이 아닌 사단이나 재단’을 당사자로 할 때에는 민사소송법 52조에 의하여 당사자능력 자체가 있는지의 여부를 신중히 검토하여야 한다.

 

⑵ 판례는 당사자능력 인정의 요건을 “일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관들 및 대표자 또는 관리인에 관한 정함이 있는 법인 아닌 단체”이어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).

 

‘법인이 아닌 사단’이라고 할 수 있기 위해서는 실체에 있어서 법인격 있는 사단과 같은 단체로서의 조직을 갖추어야 하고 어느 정도의 존속기간을 가지면서 구성원으로부터 독립적이어야 하며, 대표의 선임방법, 총회의 운영 기타 사단으로서의 중요한 점은 정관에 의하여 확정되어 있어야 한다.

 

‘법인이 아닌 재단’은 일정한 재산을 중심으로 하여 사회생활상 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 개인으로부터 독립한 관리기구(관리인)를 두어야 한다.

 

⑶ 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).

 

나. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관한 증명

 

⑴ 법인이 아닌 사단이나 재단이 민사소송법 52조에 의하여 당사자가 될 경우 원고가 그 대표자 또는 관리인의 권한을 증명하는 서면을 소장에 붙여서 법원에 내야 하며(민소 64조, 58조, 민소규 63조 1항), 법원은 이러한 경우 정관․규약, 그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(민소규 12조).

 

⑵ 당사자능력의 판단은 직권조사사항이기는 하지만, 이에 관한 자료는 당사자 자신이 가장 많이 가지고 있는 것이 보통이고, 또 소송의 당사자가 된 이상 원고든 피고든 간에 자신의 당사자능력에 관한 자료를 제출하는 등 그 판단에 협력할 의무가 있음은 당연하다.

 

⑶ 본조에서 “정관․규약”이라고 하는 것은 반드시 민법상의 그것에 한정하는 취지는 아니고, 그 사단 또는 재단에서 정관․규약이라고 칭하는 것이나 혹은 이에 상응하는 규칙․약정 등을 의미하는 넓은 개념이다.

 

⑷ 또 “그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료”는 특히 한정된 것은 아니고, 그 사단 또는 재단의 창립총회의사록 등 당사자능력의 판단에 도움을 줄 수 있는 자료를 총칭하는 것이다.

 

다만, 위 규정은 훈시적인 것으로서 해당 자료의 제출을 강제할 수는 없다.

법원의 제출요구에 당사자가 응하지 아니하는 경우에 그 당사자에게 별도의 불이익을 가할 수는 없고, 법원은 직권으로 당사자능력의 유무를 판단하여야 한다.

 

다. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 인정된 예

 

⑴ 먼저 종교단체에 관하여 보면, ① ‘개신교의 개별 교회’는 일반적으로 당사자능력을 인정하나(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결), ② ‘천주교단에 속한 개별 교회’에 대하여는 당사자능력을 부정한다(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결).

 

⑵ 사찰의 경우에는 독립된 단체성을 갖추었는가 아니면 개인사찰이거나 불교목적시설에 불과한 것인가에 따라 당사자능력 유무의 판정이 달라지는데, ① 통상 단체성이 있는 일반사찰(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결, 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결)이나 불교신도회(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다6103 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결) 등은 법인 아닌 사단으로, 전통사찰은 법인 아닌 재단으로 각각 권리능력이 인정되는 경우가 많으나, 이에 반해 ② 단체성이 없는 개인사찰(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결, 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결)이나, 불교목적시설에 불과한 경우에는 당사자능력이 부정된다.

 

⑶ 그 밖의 단체로서 당사자능력이 인정된 예로서는,

① 종중․문중 등의 종족단체(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결)

② 제중(堤中)․보중(洑中)․수리계(水利稧) 등의 농민단체(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결)

③ 동회․자연부락․아파트입주자대표회의 등 주민단체(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결, 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결)

④ 구 주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합과 주택조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),

⑤ 설립중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결)

⑥ 직종별단체, 동창회, 정당 등이 있다.

 

⑷ 또한 하부조직이라 하더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체로 인정되는 한 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다.

① 대한예수교장로회총회신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결)

② 전국출판노동조합지부(대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결)

③ 전국해운노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결)

④ 낙농협동조합지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 74다1585 판결)

 

그러나 ① 대한상이용사회분회의 당사자능력은 부정(대법원 1961. 2. 27. 선고 4294행상134 판결).

 

⑸ 한편, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서는 대학교장학회등이 이에 해당한다.

 

① ‘숙명여자대학교장학회’를 법인 아닌 사단으로 본 예(대법원 1961. 11. 23. 선고 60누43 판결)

 

② 육영회, 보육원, 유치원(당사자능력을 긍정한 예로는 대법원 1969. 3. 4. 선고 68다2387 판결 및 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결, 부정한 예로는 대법원 1965. 8. 31. 선고 65다693 판결)

 

라. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 부정된 예

 

⑴ 이에 반해 단체로서의 독자성 없이 단지 다른 단체의 부속기관 또는 내부조직에 지나지 않는 경우에는 당사자능력이 없다.

 

그러한 이유로 다음이 경우 모두 당사자능력이 부정된다.

① 지방자치단체의 하부 행정구역에 불과한 읍․면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)

② 단체의 기관에 불과한 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)

③ 전국버스운송사업조합연합회 산하의 부속기관에 불과한 같은 연합회 공제조합(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)

④ 대한불교조계종의 하부조직 또는 기구에 불과한 대한불교조계종 총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결)

 

⑵ 민법상 조합은 독자적 존재로서의 단체성보다는 구성원의 개인성이 강하므로 독자적인 당사자능력이 인정되지 않는다.

① ‘동백홍농계’에 관한 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결

② ‘원호대상자광주목공조합’에 관한 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결.

 

⑶ 법인 아닌 사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 데 비하여, 조합은 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 그 특성이 있다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결).

 

당사자능력을 갖는 사단이냐 갖지 못하는 조합이냐의 구별은 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 그 명칭에 구애받음이 없이 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

그 밖에 판례는 ① 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결)나 ② 학교비(學校費, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)는 시설이나 회계에 불과하다는 이유로 당사자능력을 부정한다.

 

6. 종중  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.83-89 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 종중은 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단이다.

 

⑵ 종중은 크게 대종중과 지파종중으로 나눌 수 있는데, 대종중은 일족 전체를 포섭하는 종중으로서 본관과 성을 그 표식으로 하며(예컨대 안동권씨 종중), 지파종중은 대종중 내의 무수한 분파로서의 종중을 말하며 그 본관 및 성씨 외에 그 파조인 자의 관직명 등을 첨가하여 이를 표시(예컨대 안동권씨 부정공파 종중)하는 것이 통례이다.

 

⑶ 주의할 것은 지파종중의 구성원은 당연히 대종중의 구성원이 되지만 양자는 전혀 별개의 단체로 취급된다는 점이다.

따라서 가령 소송에서 지파종중을 대종중으로 변경하거나 대종중을 지파종중으로 변경하는 것은 당사자변경에 해당하여 일정한 요건 하에서만 허용될 수 있다(민사소송법 제260조 참조).

 

나. ‘종중 유사단체’와의 구별

 

⑴ 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유한 의미의 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적인 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달리한다.

그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다.

따라서 그러한 종중 유사단체의 회칙이나 규약에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유의 보장범위에 포함되고, 위 사정만으로 그 회칙이나 규약이 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조 및 민법 제103조를 위반하여 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다17783 판결).

 

⑵ 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다.

계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추었다면, 그 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다59741 판결 등 참조).

따라서 어떠한 단체가 고유 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결).

 

⑶ 다만, 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방하였다고 볼 여지가 없는지 그 성격을 신중하게 판단하여야 한다[대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결(원고가 시조**공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 주장하며, 이 사건 부동산에 관해 마쳐진 피고 명의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 사안), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021

다238902 판결(공동선조의 후손들로 구성된 갑 단체의 회칙에는 구성원의 자격을 ‘남자’로 한정하는 내용이 없었으나, 공동선조의 자손은 성별의 구별 없이 종중원이 된다는 취지의 대법원 전원합의체 판결이 있은 후 갑 단체가 자신의 실체를 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 권리능력 없는 사단이라고 표방하면서 구성원의 자격을 공동선조의 후손 중 남자로 제한하는 내용의 회칙을 마련하였는데, 그 후 위 회칙에 따라 남자들에게만 소집통지를 하여 개최한 총회에서 대표자로 선출된 을이 갑 단체를 대표하여 소송을 제기한 사안)].

 

⑷ 한편 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다8159 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6468 판결 등 참조).

물론 총회결의의 존부나 효력이 다투어지는 사건의 경우에는 해당 총회 결의 당시 단체로서의 실체를 가진 종중 유사단체가 이미 성립, 존재하는 사실이 증명되어야 하는 것이 원칙이고, 만약 그러한 사실이 증명되지 않는다면 해당 총회 결의의 존재 또는 효력을 인정할 수 없는 사유로 삼을 수 있겠지만, 이는 어디까지나 본안청구의 당부를 판단하면서 살펴야 할 문제이고, 소송요건에 속하는 문제인 종중 유사단체의 당사자능력의 유무를 판단할 때 가려야 할 바는 아니다( 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결).

 

다. 종중의 구성원

 

⑴ 성년의 남녀

 

① 종중의 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).

다만 성년의 여성이 종원이 된다고 하더라도 그 자녀는 성과 본을 같이 하지 않는 한 종원이 되지 못한다. 그러나 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습은 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다. 따라서 제781조 제6항에 따라 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있어 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경되었을 경우 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결).

 

② 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단, 즉 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2010다86754 판결 등 참조).

 

③ 종중에 대하여는 가급적 그 독자성과 자율성을 존중해 주는 것이 바람직하고, 따라서 원칙적으로 종중규약은 그것이 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되지 않는 한 그 유효성을 인정하여야 할 것이나(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결), ‘여손(女孫) 본인이 종원 자격을 원할 경우에 한하여 준종원 자격을 주며, 준종원은 총회에서의 의결권을 인정하지 않는다.’는 규약, 종중 소유의 부동산에 관한 수용보상금의 처리방법을 정하면서 ‘남자 종원 69명에 한하여 1인당 4,000만 원씩 대여한다.’고 정한 규약은 모두 여성의 종원으로서의 자격 자체를 부정하는 전제 하에서 한 처분이어서 여성이 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이므로 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결).

 

⑵ 종중원 범위 확정 및 종중총회 소집 대상

 

종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의에 참석하여 토의와 의결에 참여할 기회를 주어야 한다.

일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여서 하여도 무방하다[대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다9463, 2018다9470(병합) 판결].

 

라. 종중의 법적 성격 및 특징

 

종중은 법인격 없는 사단이다.

그런데 다른 법인격 없는 사단과는 달리 다음과 같은 특징을 갖는다.

 

⑴ 종중은 관습상 생존하는 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성되며 별도의 조직행위 없이 당연히 성립한다. 이러한 자연발생설을 전제로 할 때, 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 ‘할종’이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족 단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법무효로서 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없다(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결).

같은 취지에서 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결은, 종중이 종원들에 대하여 10년 내지 20년 동안 종원의 자격을 정지시킨다는 내용의 처분을 한 데 대하여, 이처럼 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 처분은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 판시하였다.

 

⑵ 종중은 서면화된 규약이 필요 없다. 이는 종중이 공동선조의 후손들로 자연적으로 성립하기 때문에 불가피하게 발생하는 현상이다. 따라서 종중에 규약이 없는 경우에는 당해 종중의 특별한 관례나 일반 관습에 따라서 종중의 법률관계가 규율된다.

 

⑶ 종중은 자연발생적으로 조직되는 것이기 때문에 평소에는 종중의 대표기관 내지는 집행기관이 존재하지 않고 제3자와 거래를 하여야 할 필요가 있거나 대외적인 법적 문제가 야기되었을 때 새삼스럽게 대표기관을 선임하는 경우가 많다. 대신에 종중에는 관습에 따른 종장이 있다. 이처럼 사단이라고 하면서도 법적인 대표자가 없고 법적 대표권한 없는 종장이 군림하고 있는 것이 종중의 특색이다.

한편, 종중회칙이 종손에게 회장후보자 추천권과 종무위원 선출권을 함께 부여하고 있다는 점만으로 종중의 본질이나 설립 목적에 반하여 무효라고 볼 수 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결).

 

마. 종중 재산

 

⑴ 종중 재산은 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 종중 재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다[대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결(甲 종중이 乙 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 丙에게 위임하였고, 이에 丙이 甲 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 甲 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 丙 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 丙 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 丙 등에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례).

 

⑵ 그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결).

 

바. 종중의 대표자 선임 방법

 

⑴ 소집권자

 

① 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7182 판결 등 참조).

 

② 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자는 성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 된다. 다만 이러한 연고항존자는 족보 등의 자료에 의하여 형식적·객관적으로 정하여지나, 이에 따라 하여지는 연고항존자의 생사가 불명한 경우나 연락이 되지 아니한 경우도 있으므로, 회통념상 가능하다고 인정되는 방법으로 생사나 연락처를 파악하여 연락이 가능한 위 내에서 종중총회의 소집권을 행사할 연고항존자를 특정하면 충분하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다93579 판결).

 

③ 종원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 연고항존자 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결).

 

④ 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자선임결의는 효력이 없고(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결 참조), 소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없으나 단지 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다51076 판결).

 

⑵ 소집 대상

 

종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집 통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중총회에서의 결의는 그 효력이 없다.

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결 등 참조).

 

사. 종중이 당사자인 사건

 

종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

 

아. 종중 대표자의 적법한 대표권 존부 (= 직권조사사항)

 

⑴ 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 직권조사사항(소송요건)이다.

 

⑵ 법원으로서는 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.

◎ 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 : 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.

 

자. 자녀가 모의 성·본을 따르기로 사후에 변경한 경우 당연히 모가 속한 종중의 구성원이 되는지 여부(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결)

 

⑴ ‘모의 성과 본을 따라 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격’이 핵심 쟁점이다.

 

⑵ 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조). 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있어 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경되었을 경우 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다. 그 이유는 다음과 같다.

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에 따라 종중에 관한 관습법 중 종중의 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분은 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성이 인정되지 않으므로 그 효력을 상실하였고, 조리 상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 당연히 종원이 된다고 보게 되었다. 이와 마찬가지로 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다.

대한민국헌법은, 모든 국민은 법 앞에 평등하고(제11조 제1항), 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다(제36조 제1항)고 선언하고 있다. 이러한 헌법이념에 따라 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법에서는 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 않고 친족의 범위를 규정하였고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법에서는 양성평등이라는 헌법이념과 시대변화에 부합하지 않는 호주제도를 폐지하면서 호주제도를 전제로 한 입적․복적․일가창립․분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성과 본은 부성주의를 원칙으로 하면서도 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 성과 본을 변경할 수 있도록 하는 제781조 제6항을 신설하였다. 따라서 이러한 헌법이념과 민법의 개정취지를 고려하여 보면, 모의 성과 본을 따라 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격을 부의 성과 본을 따른 후손의 그것과 달리 판단할 수는 없다.

민법은 위와 같은 부성주의 원칙의 예외로서 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 자는 출생 시부터 모의 성과 본을 따른다고 규정하고 있다(제781조 제1항 단서). 이처럼 출생 시부터 모의 성과 본을 따르게 된 경우 그 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 된다고 보아야 하므로, 출생 후에 자녀의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 이를 변경한 경우에도 달리 볼 합리적 이유가 없다.

법원의 허가를 받아 모의 성과 본을 따르기로 변경된 자녀는 더 이상 부의 성과 본을 따르지 않아 부가 속한 종중에서 탈퇴하게 되므로, 동시에 여러 종중의 구성원이 될 수 없다. 따라서 출생 후 모의 성과 본으로 변경된 경우 모가 속한 종중의 구성원이 될 수 없다고 본다면 종중의 구성원 자격을 박탈하는 것이 되어, 헌법상 평등의 원칙에 반한다. 종중이 자연발생적 종족집단이기는 하나 종래 관습법에서도 입양된 양자가 양부가 속한 종중의 종원이 되는 등 종중 구성원의 변동이 허용되었으므로, 모의 성과 본을 따르게 되어 모가 속한 종중의 구성원이 되었다고 하더라도 이를 가지고 종원 자격이 인위적으로 변동된 것이라고 볼 수 없다.

 

⑶ 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경된 사안에서, 모의 성과 본을 따라 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 성년인 후손은 모가 속한 종중의 구성원이 된다고 본 원심판결을 수긍하였다.

 

8. ‘고유 의미의 종중’과 ‘종중 유사단체’  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1433-1435 참조]

 

가. 고유한 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 되고, 종중원의 자격을 박탈한다든지 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없다.

 

‘고유 의미의 종중’은 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체이다. 특별한 조직행위가 필요하지 않다. 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).

따라서 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사단체에 불과하고 고유 의미의 종중은 될 수 없고(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다61349 판결 등 참조), 종중 유사단체는 통상 인위적인 조직행위를 필요로 한다.

 

⑵ 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습이 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화된 전체 법질서에 부합하지 아니하여 관습법의 성립요건으로서 ‘사회 구성원의 법적 확신’을 상실하였기 때문이다.

종중의 구성원에 관하여 성문법, 관습법이 존재하지 않는 이상 ‘조리(민법 제1조)’에 따라 종중의 구성원을 판단한다.

종중 총회 개최시 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 무효이다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결).

 

실무에서 가장 많이 문제되는 것은 규약 없는 종중의 경우 총회 소집권자인 ‘연고항존자’가 누구인지 여부이고(실제 총회 소집통지를 한 연고항존자가 후에 적법한 소집권자가 아닌 것으로 밝혀진 경우 적법한 소집권자에게 추인 결의를 받아야 함), 이와 같은 점 때문에 종중들은 자신이 종중 유사단체라는 주장을 하고 있다. 종중의 상대방이 ‘출가한 여성 종원이 연고항존자임’을 본안전항변으로 주장하는 예가 종종 있다.

 

나. 종중 유사단체

 

⑴ 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만(예: 지역적 제한)으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 종중 유사의 권리능력 없는 사단(‘종중 유사단체’)에 불과하다. 이는 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 사적 임의단체이다.

 

⑵ 종중 유사단체에 해당할 경우 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음

 

따라서 종중 유사단체의 회칙에서 구성원을 남자로만 제한한다고 하여도 그 자체로 무효(헌법 제11조 및 민법 제103조 위반)라고 할 수는 없다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다17783 판결).

 

⑶ 다만 어떤 단체가 종중 유사단체를 표방할 경우, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결).

 

9. 종중에 관한 가처분  [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]

 

⑴ 종중총회의 결의 관련 분쟁

 

① 고유 의미의 종중(고유 종중)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(종중 유사단체)이 될 수 있을 뿐이다.

 

② 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.

 

③ 특히 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다238902 판결).

 

④ 종중총회의 소집과 관련하여, 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 않는 경우에는 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 총회를 소집할 수 있고, 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종중원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결).

 

⑤ 종중총회는 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 하지 않은 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다[대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결. 다만 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 정해져 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다고 하여 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다20235 판결)].

 

⑥ 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결 등).

 

⑤ 징계결의의 효력 유무와 관련해서, 일부 종중원에 대하여 종중총회에의 참석·발언권 및 의결권, 선거권, 피선거권을 일정 기간 정지시키는 등 종중원으로서 갖는 기본적인 권리를 제한하기 위해서는 종중규약에 그러한 징계처분의 종류 및 내용이 명확히 특정되어 있거나, 그와 같은 종중 관행이 존재하는 경우에만 가능하고, 그 권리를 제한함에 있어서도 합리적이고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(징계결의에 내용상 하자가 있다고 본 사례로 서울중앙지방법원 2015. 5. 6.자 2015카합202 결정, 서울서부지방법원 2013. 8. 19.자 2013카합695 결정).

 

⑥ 한편 종중 소유 재산의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약으로 달리 정하지 않는 한 총회의 결의로 이를 분배할 수 있는데, 종중재산의 분배에 관한 총회결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효이다[종중재산의 분배에 관한 총회결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성경위, 종중재산의 유지 관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종중원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007다42310, 42327 판결). 하급심 사례로 수원지방법원 평택지원 2012. 8. 24.자 2012카합39 결정)].

 

⑵ 기타 분쟁 유형

 

① 종중의 서류에 대한 열람·등사, 종중업무방해금지, 분묘이장금지, 종중명칭사용금지[부산지방법원 2015. 8. 11.자 2015카합580 결정 등 참조. 한편 채권자 종중이 채무자 종중을 상대로 그 명칭의 사용금지를 구한 사안에서, 채권자 종중에게 해당 명칭을 독점적·배타적으로 사용할 권리가 있다고 볼 수 없고, 또한 채무자 종중이 채권자의 명칭과 동일한 명칭을 사용하는 행위만으로는 그로 인하여 채권자의 종중으로서의 존립기반이 부인되거나 사회적 평가가 저하되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 그러한 명칭 사용행위가 채권자에 대한 명예훼손이 된다고 보기도 어렵다고 보아 그 신청을 기각한 사례가 있다(수원지방법원 2014. 12. 16.자 2014카합288 결정)] 등이 있다.

 

② 한편 당해 종중과의 약정 없이 단순히 그 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 청구는 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계의 주장에 관한 것이 되지 못하므로 제소할 법률상의 권리보호이익이 없어 허용될 수 없다[대법원 1998. 2. 24. 선고 97다48418 판결 참조. 종중의 대동보 기재가 사실과 다르다거나 정해진 편찬 원칙에 반한다는 이유로 그 발간행위의 금지를 구하는 청구 역시 특별한 사정이 없는 한 권리보호의 이익이 없다(서울중앙지방법원 2015. 5. 18.자 2014카합1705 결정)].

 

⑶ 주문례

 

㈎ 총회개최금지

 

『1. 채무자들은 2028. 10. 8. 11:30 광주시 ○○읍 ○○소재 ○○에서 별지 목록 기재 각 안건을 회의목적사항으로 하는 ○○종회의 임시총회를 개최하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

㈏ 징계결의효력정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 채무자가 2028. 2. 12. 채권자에 대하여 한 종직자격 정지 5년의 징계처분의 효력을 정지한다.』

 

㈐ 직무집행정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 채무자 갑은 종회의 ○○회장으로서의 직무를, 채무자 을은 재무이사로서의 직무를, 채무자 병은 감사로서의 직무를 각 집행하여서는 아니 된다.』

 

㈑ 종중원지위보전

 

『채무자의 2028년 정기총회에 관하여 채권자들이 채무자의 종중원으로서의 자격이 있음을 임시로 정한다.』

 

㈒ 종중업무방해금지

 

『채무자는 인천 ○○구 ○○동 토지 지상에 있는 채권자 소유의 제각에 관한 채권자 종원들의 출입 및 제각 내에서의 시제사 봉행 업무를 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈓ 분묘이장금지

 

『채무자들은 대구 ○○군 ○○면 임야에 별지 도면 기재와 같이 설치된 분묘를 이장하여서는 아니 된다.』

 

㈔ 종중명칭사용금지

 

『채무자는 ○○○종친회장, ○○○종친회사무소회장, 대한민국 ○○○종친회, ○○○종회장 등과 같은 채권자 ○○○종친회의 대표자 명칭이나 그와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니 된다.』

 

10. 대상판결의 분석 내용  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.544 참조]

 

가. 권리능력 없는 사단과 민법상 조합의 구별

 

권리능력 없는 사단은 당사자능력이 있고, 민법상 조합은 당사자능력이 없다.

사단이 되려면 ① 조직 및 대표자가 있어야 하고, ② 조직으로서의 지속적인 활동이 있어야 한다.

사단과 조합은 구성원이 변경되었을 때 법률상 실체로서의 동일성이 유지되느냐를 기준으로 구분하면 된다.

 

나. 대상판결의 경우

 

⑴ 이 사건 문중의 명의로 부동산등기가 상당히 많이 마쳐져 있는데, 사단성을 부인하면 등기는 무효가 되고, 부동산 등기에 공신력이 인정되지 않는 이상 그 등기를 믿고 근저당권 등을 설정하고 돈을 대여한 은행 또는 해당 부동산을 매수한 사람들 모두 권리를 잃게 된다.

 

⑵ 원심은 망인이 혼자 규약을 만든 것 같고, 별다른 활동이 있어 보이지도 않다는 이유 등으로 사단성을 부인하였다.

 

⑶ 대법원은 비록 망인을 공동선조로 하고 있으나, 망인이 이미 사망하였고, 조직이 갖추어졌으며, 이 사건 문중 명의로 부동산 등기와 월세 수령 및 세금 납부 등의 활동이 있는 등 사실심 변론종결시를 기준으로 보았을 때 사단성이 인정될 수도 있으므로 다시 판단하라는 취지로 파기환송하였다.