【판례<임의경매의 공신력, 경매절차의 무효주장이 금반언의 원칙 또는 신의칙위반>】《이미 소멸한 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 경매가 개시되어 매각이 이루어진 경우 그 경매의..

【판례<임의경매의 공신력, 경매절차의 무효주장이 금반언의 원칙 또는 신의칙위반>】《이미 소멸한 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 경매가 개시되어 매각이 이루어진 경우 그 경매의 효력 및 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는지 여부(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [이미 소멸한 저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부]

 

【판시사항】

 

이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우, 그 경매의 효력(무효) 및 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[다수의견] 종래 대법원은 민사집행법 제267조가 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다.

 

대법원은 민사집행법 제267조가 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다. 즉, 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.

 

⑴ 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.

 

⑵ 민사집행법 제267조가 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다.

 

⑶ 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.

 

⑷ 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.

 

⑸ 결국 대법원이 현재에 이르기까지 민사집행법 제267조가 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 민사집행법 제267조의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.

 

[대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견] 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.

 

⑴ 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.

 

⑵ 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.

 

⑶ 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다.

 

⑷ 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2510-2522 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 소외 1은 ㈜유청실업이 피고에 대하여 물품공급 대리점계약에 따라 부담하는 일체의 채무를 담보하기 위하여, 그 소유의 제1, 2부동산을 공동담보로 하여 피고에게 이 사건 근저당권을 마쳐 주었다.

 

⑵ 소외 1이 소외 2의 ㈜해동신용금고에 대한 대여금채무를 연대보증한 후, ㈜한스건설이 제1, 2부동산에 관하여 가압류등기를 마쳤고, 해동신용금고도 위 연대보증채권을 보전하기 위한 가압류결정을 받아 가압류등기를 마쳤다.

 

⑶ 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 제1차 경매가 개시되었다.

 

⑷ 경매법원은 배당기일에서 실제 배당할 금액 433,386,963원 중 1순위로 근저당권자인 피고에게 청구금액 220,284,680원 전액을 배당하고, 2순위로 가압류채권자인 해동신용금고에 202,065,920원(청구채권 1,012,085,169원의 19.97%), 한스건설에 11,036,263원(청구채권 55,277,200원의 19.97%)을 각각 배당하였다.

 

⑸ 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 제2차 경매가 개시되었다.

 

⑹ 경매법원은 배당기일에서 실제 배당할 금액 263,572,159원을 1순위 근저당권자인 피고에게 모두 배당하였고, 제2차 경매절차에서의 매각으로 당시 제2부동산의 소유자였던 소외 5 등에서 매수인들 앞으로 각각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 한스건설과 해동신용금고의 가압류등기는 모두 말소되었다.

 

⑺ 한편, 해동신용금고의 파산관재인 예금보험공사는 제2차 경매 전 원고에게 소외 2에 대한 대여금채권을 양도하고, 그 무렵 채권양도통지를 마쳤고, 원고는 연대보증인인 소외 1의 상속인을 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다.

 

⑻ 원고는 피고의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸하였으므로 피고는 제2차 경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있는 금액에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑼ 피고는 제1심에서 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 근저당권이 소멸하였다는 이유로 패소하자, 원심에서 이미 소멸한 근저당권에 기하여 이루어진 제2차 경매는 무효이므로 원고도 배당을 받을 수 없어 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.

 

⑽ 원심은 제2차 경매절차가 무효라는 이유로 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무가 없다고 판단하였다.

 

⑾ 그러나 대법원은 제2차 경매가 무효이지만, 피고가 제2차 경매의 무효를 주장하는 것은 금반언 또는 신의칙에 반하여 허용될 수 없으므로 원고는 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 사안의 요지

 

⑴ 저당권자(피고)가 피담보채권 변제로 소멸한 저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 매각이 이루어졌는데 저당권자는 배당을 받았고 가압류채권자(원고)는 배당을 받지 못하자, 가압류채권자가 저당권자를 상대로 자신이 배당받을 수 있었던 금액에 대해 부당이득 반환을 청구하는 사건이다.

 

⑵ 원심(≠1심)은 이미 소멸한 저당권에 기초하여 개시된 경매는 무효이고 매수인은 소유권을 취득할 수 없으며, 저당권자의 배당금은 매수인에게 반환되어야 하므로, 원고에 대한 관계에서 부당이득이 되지 않는다고 판단하였다(원고 패).

 

⑶ 대법원은 경매절차는 무효지만, 근저당권자(피고)는 신의칙, 금반언의 원칙에 따라 경매의 무효를 주장할 수 없고, 원고는 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 부당이득반환을 구할 수 있다고 보아 원심판결을 파기환송하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다”라고 한 민사집행법 제267조(이하 ‘이 사건 조항’)에서 정한 ‘담보권 소멸’은 경매개시결정이 있은 뒤 담보권이 소멸한 경우만을 의미하는 것인지 여부(적극)이다.

 

⑵ 종래 대법원은 이 사건 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다(대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조).

대법원은 이 사건 조항이 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등 참조). 즉, 이 사건 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.

 

⑶ 피고는 피담보채권이 이미 변제되어 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하였다.

그 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었고, 피고는 저당권자로서 배당을 받았지만 후순위 가압류채권자인 원고는 배당을 받지 못했고, 원고는 피고를 상대로 원고가 배당받을 수 있었던 금액을 부당이득으로 반환하라고 청구한 사건이다.

 

⑷ 원심은, 이미 소멸한 저당권에 기초한 경매는 무효이므로 피고가 배당을 받을 수 없지만, 그 배당금은 원고가 아니라 부동산을 소유하지 못하게 된 매수인에게 반환되어야 한다고 하면서 원고의 청구를 기각하였다.

 

⑸ 대법원은 전원합의체 판결을 통하여, 다음과 같은 이유로 이 사건 조항에서 정한 담보권 소멸은 경매개시결정이 있은 뒤 담보권이 소멸한 경우만을 의미한다고 해석하는 현재 판례가 타당하다고 판단하고, 다만 이 사건에서 피고가 경매의 무효를 주장하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 비추어 허용할 수 없다는 이유로 원심을 파기환송하였다.

 

⑹ 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.

따라서 민사집행법 제267조가 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 위 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용되는 것으로 해석하는 것이 타당하다.

경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하면, 결국 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오게 되어, 등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 법체계와도 조화된다고 볼 수 없다.

경매를 무효로 보더라도 구체적 사안에서 소유자를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단된다면, 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다.

 

⑺ 이러한 다수의견에 대하여, ➀ 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견, ➁ 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있다.

별개의견의 요지는 다음과 같음

① 법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 하고, 민사집행법 제267조는 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있음

② 여기서의 ’담보권 소멸‘은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 소멸한 경우를 가리키는 것으로서 그 문언의 객관적 의미와 내용이 명확함

③ 다수의견과 같은 해석은 법규정의 가능한 범위를 넘는 목적론적 축소이며, 경매개시결정을 기준으로 담보권 소멸의 시기가 그 전인지 후인지에 따라 이 조항의 적용 여부를 달리 볼 만한 근거가 없음

④ 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있음

 

3. 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2510-2522 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민사집행법

제3편 담보권 실행 등을 위한 경매

제264조(부동산에 대한 경매신청)

① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다.

● 제265조(경매개시결정에 대한 이의신청사유)

경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.

● 제266조(경매절차의 정지)

① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다. <개정 2011.4.12>

1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서

2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본

3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본

4. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류

5. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본

② 제1항 제1호 내지 제3호의 경우와 제4호의 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우에는 경매법원은 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하며, 제5호의 경우에는 그 재판에 따라 경매절차를 취소하지 아니한 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지하게 하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 따라 경매절차를 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다.

● 제267조(대금완납에 따른 부동산취득의 효과)

매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.

● 제268조(준용규정)

부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.

● 제17조(취소결정의 효력)

① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다.

 

● 구 민사소송법

제5장 담보권의 실행등을 위한 경매

제727조(대금완납에 의한 부동산 취득의 효과)

대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.[본조신설 1990·1·13]

 

나. 공동근저당권에서 피담보채권의 확정

 

⑴ 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청 시에 근저당권은 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대판 1988. 10. 11. 87다카545 등).

 

⑵ 공동근저당권자가 스스로 일부 근저당권을 실행한 경우에도 마찬가지이다. 아직 실행되지 않은 공동근저당권에서도 피담보채권이 확정되고, 그 이후 발생하는 채권은 담보되지 않는다(물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생원인인 어음거래약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권설정계약의 원인관계인 어음거래약정에 기한 거래는 종료되고 그 경매신청시에 피담보채권이 확정된다. 각 근저당권의 피담보채권의 범위가 다른 경우에는 공통되는 범위 내에서만 이러한 효과가 발생한다).

 

근저당권자가 채무자와 더 이상 거래하지 않겠다는 의사를 표시한 것이라고 할 수 있다.

 

⑶ 제3자가 공동근저당의 목적물 중 일부에 대해서 경매를 신청한 경우 또는 물상보증인이 파산한 경우에는, 그 경매목적물 또는 그 물상보증인 소유의 부동산상의 근저당권에 대해서만 피담보채권이 확정된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결).

◎ 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 : 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.

 

⑷ 이 사건의 경우

 

㈎ 1997. 3. 물상보증인 소유의 제1, 2 부동산에 공동근저당권이 설정된 사안

㈏ 1998. 1. 가압류등기

㈐ 2003. 4. 공동근저당권자(피고)가 그중 제1부동산에 대해서만 경매신청(제1경매)을 하였음 ⇨ 채무자와의 거래관계 종료 의사표시에 따라 아직 실행되지 않은 제2부동산에 대한 공동근저당권도 확정되고, 이후 발생되는 채권은 담보되지 않음

㈑ 피고는 제1경매절차에서 채권최고액(3억 원) 범위에서 청구금액 전액을 배당받음 ⇨ 제2부동산에 설정된 공동근저당권의 피담보채무도 소멸됨

㈒ 2009. 9. 피고가 제2부동산에 경매신청(제2경매)을 하여 배당받았음

 

다. 원고(가압류채권자의 승계인)의 지위

 

⑴ 첫 경매개시결정등기 전에 가압류집행을 한 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받는다(민사집행법 제148조 제3호).

● 민사집행법 제148조(배당받을 채권자의 범위)

제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다.

1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자

3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자

4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

 

⑵ 이에 해당하는 가압류채권자가 채권계산서를 제출하지 않았다 하여 배당에서 제외되지 않는다(대판 1995. 7. 28. 94다57718, 대판 2005. 9. 29. 2005다34391).

 

⑶ 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인은 승계집행문을 부여받지 않더라도 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류의 효력을 원용함으로써 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당받을 수 있다(대판 1993. 7. 13. 92다33251, 대판 2012. 4. 26. 2010다94090).

 

라. 이미 소멸한 담보권에 기한 경매절차의 효력 (= 핵심쟁점)

 

⑴ 쟁점

 

① 제2차 경매 개시결정 이전 피담보채권의 소멸로 근저당권이 소멸하였는데, 근저당권자(피고)가 제2차 경매를 신청하여, 경매절차가 취소되지 않고 매각이 된 경우 민사집행법 제267조 적용되는지가 선결문제로 된다.

 

② 민사집행법 제267조는 ‘매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.’고 정하고 있다.

 

③ 종래 대법원은 담보권소멸이 경매개시결정 전⋅후에 있었는지에 따라 다른 법리를 전개하고 있었다.

 

⑵ 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)의 연혁, 차이(공신력 관련)

 

㈎ 과거 강제경매는 구 민사소송법에서, 임의경매는 구 경매법에서 따로 규율하였다[※ 구 경매법 폐지 전 차이점은 ① 경매신청 요건(집행권원 요부), ② 압류의 효력발생시점, ③ 경매개시결정에 대한 이의, ④ 이해관계인의 범위, ⑤ 이해관계인에 대한 경매기일의 통지, ⑥ 무잉여의 경우 경매절차취소, ⑦ 경락인의 소유권취득시기(매각허가결정시 VS 대금완납시), ⑧ 채무자가 매수인이 될 수 있는지, ⑨ 매각허가결정의 확정에 의한 경매의 하자 치유(강제경매 ○/ 임의경매 ×) 등이 있었음].

 

㈏ 1990년 민사소송법 개정으로 경매법이 폐지되고 임의경매를 ‘담보권실행 등을 위한 경매’로 규정하고 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 하여 강제경매와 임의경매를 통합적으로 규율하고 있다(그러나 경매개시의 요건과 개시결정에 대한 이의 부분은 차이가 있음) : 민사소송법 제727조(대금완납에 의한 부동산 취득의 효과) 신설/ 2002년 이후 민사집행법에서 규정함(민사집행법 제267조)

 

㈐ 강제경매 정당성의 근거는 집행채권의 존재가 아니라 집행력 있는 정본의 존재 그 자체이다. 이는 신속하고 확실한 강제집행을 보장하기 위한 것이다.

 

① 집행기관은 집행채권 존부의 확정에 전혀 관여하지 않고 ‘집행력 있는 집행권원’을 기초로 집행을 실시한다.

 

② 유효한 집행권원에 기하여 경매가 이루어지면 경매에 따른 매수인의 소유권취득 효과가 함부로 부인되지 않는다(강제집행의 공신적 효과). 당초부터 집행채권이 부존재, 무효, 변제로 소멸되거나 집행권원이 상소나 재심으로 취소되어도 매수인은 유효하게 소유권을 취득한다(대판 93다3165, 대판 96다42628 등). 다만 집행권원 자체가 무효이거나(판결이 허위주소로 송달되는 등 집행권원의 효력이 채무자에게 미치지 않는 경우 대판 71다1252 등), 집행문이 없이 경매가 진행된 경우(대판 78다446), 채무자에 대한 경매개시결정 송달 없이 절차가 진행된 경우(대결 91마239)와 같이 절차적 하자가 중대한 경우, 채무자 소유 아닌 부동산에 대한 경매인 경우(대판 2003다59259), 양도에 관하여 인허가 요건을 갖추지 못한 경우(대판 93다42993 등)에는 경매에 따른 소유권취득이 인정되지 않는다.

 

㈑ 반면 임의경매는 강제경매와 달리 집행권원이 요구되지 않고, 담보권에 내재한 실체적 환가권능에 기초해서 실시됨(정당성의 근거는 집행채권에 해당하는 담보권의 존재임).

 

① 임의경매를 개시할 때 담보권 존부에 관하여 공적으로 확정하는 절차가 없다.

집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류(예: 부동산등기부)를 조사하는 것으로 충분하고(민사집행법 제264조 참조), 피담보채권의 존부를 조사할 필요가 없다.

피담보채권의 존부는 경매개시결정에 대한 이의 단계에서 비로소 심리, 판단된다.

◎ 대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 : 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).

 

② 담보권이 없거나(부존재), 소멸하였다는 사정은 임의경매절차의 정지(취소)의 사유가 되고(민사집행법 제266조 제1항 제3, 4호, 제2항), 경매개시결정이나 매각허가에 대한 이의사유가 된다(민사집행법 제265조, 제268조, 제121조 제1호).

 

⑶ 임의경매에 대해서 공신력을 부정하게 되면, 그로 인해 여러 문제가 발생함

 

① 국가가 관여한 경매의 효력을 손쉽게 부인하고, 매수인의 지위가 불안정하여 경매 참여 유인을 떨어뜨리고 경매물이 저가에 매각되어 결국 경매제도 더 나아가서는 담보금융제도의 적정한 운영을 떨어뜨린다.

매수인의 소유권취득을 전제로 한 거래가 전부 다 무효가 되면, 이는 거래 안전과 법적 안정성에 혼란을 가져온다.

 

② 1990년 구 민사소송법으로 통합 규율되기 이전에도, 대법원은 임의경매에 대하여 일정 범위에서 임의경매의 공신력을 인정하였다. 즉, 실체상 존재하는 담보권에 기해 경매개시가 되었다면 이후 소멸되었더라도 매각대금 완납으로 매수인이 소유권 취득한다.

◎ 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전합 판결 : 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그 후에 근저당권 설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청 취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시 결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가 결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다.

 

③ 그러나 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우에는 공신력을 인정하지 않는다.

◎ 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결 : 위 경매개시결정 이전에 피담보 채권이 소멸됨에 따라서 위 저당권도 소멸되었다고 볼 것인데 그 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 위 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정은 모두 무효하다고 할 것이므로 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 경락인이 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 원고는 이에 대한 소유권을 상실할리가 없다고 할 것이다.

 

④ 1990년 구 민사소송법 제727조(현행 민사집행법 제267조) 신설에도 불구하고, 대법원 선례는 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우에는 제727조가 적용되지 않는다고 하였다.

◎ 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 : 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(당원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결 참조). 현행 민사소송법 제727조는 “대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.”고 규정하고 있으나, 이는 경매개시결정 후에 담보권이 소멸된 경우에만 적용되고 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸된 경우에는 적용되지 않는 것이다.

◎ 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 : 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조).

 

⑷ 대상판결의 경우

 

㈎ 대상 전합판결의 다수의견은 종래 대법원 선례의 입장을 유지함(판례 변경×)

 

① 경매개시결정 당시 담보권 소멸된 경우에는 민사집행법 제267조가 적용되지 않는다.

② 민사집행법 제267조는 다의적 해석의 여지가 있는 조항이다.

③ 경매개시결정 이전 담보권 소멸의 경우는 담보권이 부존재하는 경우와 같다고 보았다(경매신청 당시 아무런 처분권한 없는 사람이 국가에 처분권을 부여한 것으로 그 경매절차가 위법하다고 보았음).

④ 소유자 보호에 중점을 둔 견해이다(소유자가 무효인 경매절차에서 적극적으로 이의를 하지 않았다고 해서 권리를 상실시킬 수 없다고 함).

⑤ 경매개시결정 전 담보권 소멸의 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것은 소멸한 담보등기의 공신력을 인정하는 결과가 된다.

⑥ 예외적으로 신의칙이나 금반언의 원칙에 의해서 경매절차가 사실상 유효한 것으로 보게 되는 경우가 있을 수 있다(소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 주었거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 경우에는 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 허용되지 않고, 그 반사적 효과로 매수인의 소유권취득이 정당화되는 결과가 있을 수 있음).

 

㈏ 대상판결은 이 사건 2차 경매는 무효이고, 매수인은 소유권을 취득할 수 없으며, 피고(근저당권자)가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다. 다만, 이 사건의 경우 피고가 2차 경매가 무효라고 주장하는 것은 배당받을 권리가 없는 자가 배당금을 계속 보유하기 위해서 한 것으로 금반언, 신의칙 위반에 해당하여 허용될 수 없고, 이에 따라 원고(가압류권자)는 피고를 상대로 부당이득반환청구가 가능하다고 판단하였다.

 

㈐ 별개의견은 민사집행법 제276조에서 말하는 ‘담보권 소멸’은 경매개시결정 전인지, 후인지 여부를 불문하고 모두 해당한다고 보아 경매절차가 유효하고, 매수인이 소유권을 취득하므로, 원고는 피고를 상대로 부당이득반환청구가 가능하다고 판단함

 

① 민사집행법 제267조의 문언은 ‘담보권 소멸’이라고만 하고 있고, 이의신청사유에 관한 민사집행법 제265조의 ‘담보권 소멸’이 경매개시결정 전, 후를 불문하는 점에 비추어 문언의 통상적 의미에 따라 개시결정 전, 후를 불문함

② 담보권의 부존재와 구별되는 소멸에 관해서만 공신력을 부여하기로 한 것임(등기의 공신력과는 무관함

③ 경매제도에 대한 신뢰, 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량 등 관점에서 경매개시 당시 담보권 소멸의 경우에도 공신력을 인정할 필요가 있음

④ 채무자 내지 소유자에게 경매개시결정이 현실적으로 통지된 경우, 소유자는 경매개시결정에 대한 이의를 하거나 경매의 정지, 취소 등을 통해서 저지시킬 수 있는데(담보권의 부존재와 달리 자신이 만든 외관을 제거할 의무 있음) 이러한 조치를 취하지 않고 절차가 종결된 경우 매수인에 대한 신뢰 보호의 필요성 있음

⑤ 공적으로 진행되는 집행절차에 대한 국민의 신뢰, 경매절차의 현황 등에 비추어 경매제도에 대한 신뢰를 보호하는 방향으로 변화해야 하므로, 기존 목적론적 축소해석을 변경할 필요가 있음

 

마. 경매절차의 무효주장이 금반언의 원칙 또는 신의칙위반으로 본 사례

 

① 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 : 무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 채무명의로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐 아니라, 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 경락허가결정에 대한 항고절차를 취하였고 경락허가결정확정후에 경락대금까지 배당받았다면, 특별한 사정이 없는 한 집행채무자로 표시된 자는 경락인에 대하여 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여한 것으로서 객관적으로 보아 경락인으로서는 이와 같은 신뢰를 갖는 것이 상당하다고 할 것이므로, 그후 집행채무자로 표시된 자가 경락인에 대하여 공정증서의 무효임을 이유로 이에 기하여 이루어진 강제경매도 무효라고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되는 것이라고 보아야 할 것이다(당원 1973.6.5. 선고 69다1228 판결 참조).

 

② 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결 : 경매목적이 된 부동산의 소유자가 경매절차가 진행 중인 사실을 알면서도 그 경매의 기초가 된 근저당권 내지 채무명의인 공정증서가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도해 주기까지 하였다면 그 후 경락인에 대하여 위 근저당권이나 공정증서가 효력이 없음을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하여 그 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다.

 

③ 대법원 1973. 6. 5. 선고 69다1228 판결 : 피고들이 공매로 인한 매득금 중에서 체납세금과 체납처분 비용으로 충당한 잔여액을 환불청구하고 이를 수령한 사실이 있다면 그 후 다시 공매처분의 무효를 피고들이 들고 나옴은 금반언 및 신의칙에 위반된 것이라 못 볼 바 아니다.

 

④ 대판 2004. 9. 13. 2002다72347 : 토지에 대한 매각절차 진행 중에 채권자가 민법 365조에 따라 그 토지상의 제시 외 건물에 관하여 일괄경매를 신청하자, 집행법원이 제시 외 건물에 관하여 별도의 경매개시결정 없이 제시 외 건물을 매각대상에 포함시켜 경매절차를 진행하였다면 제시 외 건물에 대한 경매는 경매개시결정없이 진행되어 무효이나, 소유자가 건물에 대하여 경매가 진행되고 있는 동안에 건물에 대한 경매절차가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 배당기일까지 그러한 주장을 일체 하지 않았고, 오히려 매수인으로 하여금 경매가 유효하다는 신뢰를 부여한 경우에는 이후 제시 외 건물에 대한 경매절차가 무효라고 주장하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되는 것으로 볼 여지가 있다.

 

⑤ 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 : 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항, 제726조 제1항 제3호, 제2항, 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제205조, 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정에 비추어 보면, 의사무능력자가 채권자와 금전소비대차계약을 체결하고 그 차용금채무를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 배당이 실시된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것이 가능하다. 한편, 의사무능력자나 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 경락인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자나 소유자가 경락인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없지만, 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자나 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다.

 

4. 대상판결에 대한 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2510-2522 참조]

 

가. 대상판결의 의의

 

대상판결은 이미 소멸한 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 경매가 개시되어 매각이 이루어진 경우, 민사집행법 제267조(대금완납에 따른 부동산취득의 효과)는 ‘경매개시결정 전 담보권 소멸’에는 적용되지 않는다는 점을 명확히 하여 그 경매가 무효(매수인의 소유권 취득 부정)라는 점을 재차 확인하였다는 점에서 의의가 있다.

 

나. 시대적 상황변화 등에 맞추어 판례변경이 필요했던 사안이었다고 생각함

 

⑴ 경매개시결정 전 ‘담보권 소멸’이라도 ‘담보권 부존재’와는 다름

 

① ‘담보권이 부존재’한다는 것은 소유자의 의사 관여 없이 담보권이 설정된 경우(담보권 설정 서류 등이 위조된 경우)를 포함하는 것으로 애초에 담보권이 없었던 경우를 말한다.

극단적으로는 진정한 소유자가 자신의 부동산 등기부를 한 번도 열람하지 않고, 그대로 내버려 두더라도 진정한 소유자가 부존재한 담보권에 기한 경매절차로 인해서 손실을 감수할 아무런 이유가 없다는 의미이다. 이 경우 진정한 소유자를 보호할 필요성이 높다.

 

② 그러나 담보권이 일단 유효하게 성립하였다가 이후 변제 등으로 ‘소멸’하였다는 것은, ‘부존재’와는 질적으로 다르다. 담보권이 유효하게 성립하였다는 것은 ‘소유자의 진정한 의사’에 기해서 담보권이 성립하였다는 것을 의미하고, 소유자의 의사에 따라 유효하게 담보권이 설정되었음을 전제로 이후 경매절차가 형성된 것이므로, 담보권이 소멸된 경우, 그 사정을 누구보다도 잘 아는 것은 담보권자나 담보권 설정자(소유자)이므로, 이들이 경매절차에서 담보권 소멸에 따른 외관을 제거할 수 있고, 외관을 제거해야 한다는 의무도 부과할 수 있게 되는 것이다.

 

③ 경매절차의 개시를 전후로 소멸되었는지는 변제 등에 관여한 사람들 사이에서만 알 수 있을 뿐 담보권의 소멸시점이 공시되지도 않는다.

경매절차에 참여하는 사람들 입장에서는 이를 알 수 있는 제도적 장치도 없다.

 

⑵ 임의경매의 정당성의 근거를 ‘실체적 담보권의 존재’로 보아 경매신청 시 이를 갖추어야 한다는 것을 강조하면 할수록 ‘담보권의 존재를 증명하는 서류’에 대한 심사를 강화해야 하는데, 이는 현재 대법원 선례가 경매개시단계에서는 형식적으로 담보권의 존재를 증명하는 서류(등기부)만 제출되면 충분하다고 보고 있는 것과도 모순된다.

 

⑶ 임의경매도 법률에 따라 국가기관이 개입해서 공적으로 환가, 배당절차를 진행한다는 점에서 강제경매와 다를 것이 없음(일반인들은 이를 신뢰하는 것임)

 

① 일반인은 부동산을 낙찰받고 매각대금을 낸 매수인이 당연히 적법한 소유자임을 전제로 담보권 설정이나 매매 등 후속 거래를 한다고 보아야 한다.

 

② 나중에 경매개시결정 단계에서 이미 담보권이 소멸하였음이 밝혀진 경우 소급적으로 경매절차와 그 이후의 거래관계의 효력을 모두 복멸시킬 수 있다는 것은, 경매절차 전반에 대한 신뢰를 훼손하는 것이 될 수 있다.

 

③ 경매개시결정 단계에서 적극적으로 조사할 수도 없고, 공시도 되지 않는 사항을 기준으로 해서 경매절차의 효력이 좌우됨 ➠ 경매전반에 대한 신뢰 하락 ➠ 현재 실무는 채무자의 이의신청만 있어도(잠정처분을 받지 않아도) 사실상 경매절차를 보류하는 경향이 있음(사법보좌관 입장에서는 자신들이 진행하는 경매가 종국에는 무효로 될 수 있다는 불안감이 있으므로, 적극적으로 진행하는 것을 꺼림) ➠ 경매절차의 악의적 지연책으로 활용될 수 있음.

 

다. 공적으로 진행되는 집행절차의 수준과 신뢰도, 비교법적 상황 등을 고려하면, 경매 제도에 대한 신뢰를 보호하는 방향으로 나아가야 함

 

⑴ 판례 변경 시, 경매절차의 안정성과 신속성을 확보할 수 있게 되었을 것임

 

⑵ 나아가 채무자(소유자)에 대한 송달이 중요하므로 그 적법성을 판단을 엄격히 함으로써 경매절차 진행에 대하여 실질적으로 이의 기회를 부여받았는지를 중심으로 경매절차의 유효성 여부에 관한 판단이 옮겨갈 수 있었음

 

라. 새로운 입법을 통해서 해결할 가능성은 없었던 사안임

 

⑴ 문언 자체로는 ‘담보권 소멸’이라고만 되어 있어 경매개시결정 전·후를 불문한다고 보이기 때문임

 

⑵ 이제는 ‘담보권 부존재’의 경우에도 공신력을 인정할 필요가 있다는 쪽으로 입법을 하는 방향(일본과 같은 방식) 외에는 달리 방법이 없음

 

마. 전합 다수의견은 경매절차를 무효로 보면서도 이 사건 사안에서는 신의칙, 금반언에 따라 경매의 무효가 차단되고, 원고는 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있어야 한다고 판단하여 원심을 파기 환송하였음. 그라나 의문이 있음.

 

⑴ 신의칙, 금반언 원칙이 인정된 사안은 대부분 채무자(소유자)가 매수인에게 경매가 유효하다는 점에 대한 신뢰를 부여하는 행동을 한 경우인데(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결), 이 사건은 그런 사안은 아님(근저당권자인 피고가 보인 행동을 근거로 신의칙을 인정함)

 

⑵ 이 사건에서는 채무자(소유자)가 매수인에게 경매절차가 유효하다는 신뢰를 부여하였다고 인정할 만한 적극적인 사정을 찾기가 어렵다.

 

⑶ 다수의견은, ‘소외 5(물상보증인으로부터 제2부동산을 양수한 소유자) 등이 제2부동산 등기명의를 회복하더라도 원고가 강제경매를 신청할 것이 확실시되고 원고의 채권액만도 부동산 가액을 상회하므로 소유명의를 회복함으로써 얻을 수 있는 이익이 없어 보인다’고 하였다.

 

⑷ 그러나 소외 5 등으로서는 등기명의를 회복할 충분한 유인이 있다. 종전 경매가 무효화되고 다시 경매가 진행될 경우 새로운 경매절차에 따른 부동산 시가 산정 등이 예상되므로, 채무자(물상보증인)의 경우 변제액(대위변제액)의 범위가 늘어나게 되는 이익을 얻을 수 있다. 부동산 가치가 세월이 지남에 따라 많이 상승하면 할수록 종전 경매를 무효화할 유인이 커지게 되는 것이다.

 

⑸ ‘소유권을 상실할 매수인이 피고를 상대로 배당금 반환을 구할 가능성이 (매우) 희박하다’는 것을 이유로 피고가 그 이득을 반환해야 하는 상대방이 달라질 수 있는지도 의문이다.

법리적으로 매수인이 피고를 상대로 배당금의 반환을 구할 수 없어야 비로소 원고에 대한 부당이득반환의무가 생긴다고 보아야 할 것이다.