【형사판례<공직선거법상 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나인 ‘표지물을 착용하는 행위’의 의미>】《표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있는 행위가 공직선거법 제60조의3 제1항 제5호에 의하여 허용되는 ‘표지물을 착용하는 행위’에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2023. 11. 16. 선고 2023도5915 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [공직선거법상 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나인 ‘표지물을 착용하는 행위’의 의미가 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 공직선거법 제60조의3 제1항 제5호에 따라 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나인 ‘표지물을 착용하는 행위’의 의미
[2] 피고인 갑이 구청장 예비후보자로서 선거구 내 길거리에서 총 3회에 걸쳐 자신의 이름과 홍보 내용이 기재된 표지물을 착용하지 않고 양손에 잡고 머리 위로 든 채 선거구민들을 상대로 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 함으로써 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법 이외의 방법으로 선거운동을 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결을 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 공직선거법 제60조의3 제1항 제5호에 따라 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나인 ‘표지물을 착용하는 행위’는 ‘표지물을 입거나, 쓰거나, 신는 등 신체에 부착하거나 고정하여 사용하는 행위’라고 보아야 한다. 단순히 표지물을 신체의 주변에 놓아두거나, 신체에 부착·고정하지 아니한 채 신체접촉만을 유지하는 행위나 표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있는 행위는 이에 해당하지 않는다.
[2] 피고인 갑이 구청장 예비후보자로서 선거구 내 길거리에서 총 3회에 걸쳐 자신의 이름과 홍보 내용이 기재된 표지물을 착용하지 않고 양손에 잡고 머리 위로 든 채 선거구민들을 상대로 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 함으로써 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법 이외의 방법으로 선거운동을 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 예비후보자이던 피고인 갑이 선거운동기간 이전 선거운동의 일환으로 표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있었던 것은 ‘표지물을 착용하는 행위’로 평가되지 아니하여 공직선거법 제60조의3 제1항 제5호에 따라 예비후보자가 할 수 있는 선거운동방법에 해당하지 않는다는 이유 등으로 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결을 정당하다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제138호, 김종헌 P.579-594 참조]
가. 공소사실의 요지
피고인은 구청장 예비후보자로서 2022. 4. 4.경 선거구 내 길거리에서 총 3회에 걸쳐 자신의 이름과 홍보 내용이 기재된 표지물을 착용하지 않고 양손에 잡고 머리 위로 든 채 선거구민들 상대로 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 함으로써 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법 이외의 방법으로 선거운동을 하였다.
나. 소송의 경과
⑴ 제1심 및 원심의 판단
제1심과 원심은 공소사실을 유죄로 판단하였다. 구 공직선거법(2023. 12. 28. 법률 제19855호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조의3 제1항 제5호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나로 ‘표지물을 착용하는 행위’를 규정하고 있는데, 피고인이 표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있었던 것은 ‘착용’에 해당하지 않는다는 이유였다.
⑵ 피고인의 상고이유 요지
피고인은 피고인의 행위가 이 사건 조항의 ‘착용’에 해당한다고 주장하였다.
‘착용’이란 몸에 붙이고 사용하는 것을 의미하는데, 피고인은 당시 양손으로 표지물을 잡고 있어 신체와 표지물 사이의 접촉을 유지하였으므로 ‘착용’에 해당하는 것으로 보아야 한다는 취지였다.
⑶ 대법원의 판단 (= 상고기각)
다. 이 사건의 쟁점
⑴ 이 사건 조항이 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나로 규정하는 ‘표지물을 착용하는 행위’의 의미를 밝히고, 표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있는 행위가 ‘표지물을 착용하는 행위’에 포함되는지 여부를 판단하는 것이 이 사건 의 쟁점이다.
즉, 위 판결의 핵심쟁점은, 표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있는 행위가 공직선거법 제60조의3 제1항 제5호에 의하여 허용되는 ‘표지물을 착용하는 행위’에 해당하는지 여부(소극)이다.
⑵ 공직선거법 제60조의3 제1항 제5호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 의하여 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나인 ‘표지물을 착용하는 행위’는 ’표지물을 입거나, 쓰거나, 신는 등 신체에 부착하거나 고정하여 사용하는 행위’라고 보아야 한다. 단순히 표지물을 신체의 주변에 놓아두거나, 신체에 부착․고정하지 아니한 채 신체접촉만을 유지하는 행위나 표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있는 행위는 이에 해당하지 않는다.
㈎ 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 공직선거법 제59조는 “선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여, 선거운동기간 이전에는 원칙적으로 모든 선거운동이 금지되지만, 같은 조 단서에 열거된 사항에 해당하는 경우 예외적으로 사전선거운동이 허용될 수 있다는 점을 명시한 다음, 그 예외사유 중 하나로 제1호에서 ‘제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우’를 적시하고 있다. 이렇듯 이 사건 조항에 따라 예비후보자에게 허용되는 ‘선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위’는 원칙적으로 금지되는 사전선거운동에 관한 예외이므로, 그 허용범위는 가급적 문언에 따라 엄격하게 해석하는 것이 바람직하다.
㈏ ‘착용’의 사전적 의미는 ‘의복, 모자, 신발 등을 입거나, 쓰거나, 신는 등의 행위’로, ‘착용’은 통상적으로 ‘신체에 부착하거나 고정하여 사용하는 행위’를 의미한다. 단순히 신체에 가까이 두거나 신체에 부착․고정하지 아니한 채 신체접촉만을 유지하는 행위는 ‘착용’의 통상적 의미에 포섭되지 않는다. 정치적 표현의 자유나 선거운동 기회의 폭넓은 보장, 유권자들의 알 권리 등의 헌법적 가치에 초점을 맞추어 ‘착용’이라는 문언을 통상적 의미보다 확장하여 해석한다면 위와 같은 행위를 그 문언에 포섭할 여지도 있다. 그러나 아래에 살펴보는 이 사건 조항의 입법취지와 체계적 의미에 비추어 보면, 표지물에 관하여 허용되는 선거운동 범위를 입법으로 확대해 나가는 것은 몰라도 이 사건 조항의 ‘착용’이 가지는 의미를 해석으로 확장하는 것은 타당하지 않다.
㈐ 공직선거법은 후보자와 예비후보자에게 허용하는 선거운동의 범위를 달리 정하면서 후보자에게 더욱 폭넓은 선거운동의 자유를 보장하고 있다. 이 사건 조항은 예비후보자의 선거운동방법 중 하나를 규정하는 조항으로서 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에 신설되었다. 한편 같은 시점에 개정된 공직선거법 제68조 제1항(이하 ‘비교 조항’이라 한다)은 후보자의 선거운동방법에 관한 조항인데, 이 개정 전에는 ‘어깨띠의 착용, 모양과 색상이 동일한 모자나 티셔츠의 착용’만을 허용하다가 이 개정을 통하여 ‘어깨띠, 윗옷, 표찰, 수기, 마스코트, 그 밖의 소품을 붙이거나 입거나 지니는 행위‘도 허용하는 것으로 확대하였다. 이러한 비교 조항의 개정은 어깨띠 외에 표찰 등이 대상물로 추가되면서 ‘착용’에 해당하는 ‘붙이거나 입는 행위’ 외에 휴대에 해당하는 ‘지니는 행위’도 추가적으로 허용하기 위한 취지에서 이루어졌는데, 같은 시점에 개정된 이 사건 조항에서는 예비후보자에게 허용되는 행위로 어깨띠, 표지물을 ‘착용하는 행위’만을 규정하였다. 또한 위 개정 전 공직선거법 제105조 제2항은 ‘누구든지 모양과 색상이 동일한 모자나 옷을 착용하거나 그 밖의 표지물을 휴대하여 선거운동을 할 수 없다’라고 규정하였다가 위 개정을 통하여 삭제되었는데 이처럼 ‘표지물’의 ‘휴대’라는 개념이 이미 공직선거법상 존재한 바가 있는데도 이 사건 조항에서는 ‘표지물’의 ‘착용’이라는 표현이 선택되었다. 이는 결국 예비후보자가 어깨띠, 표지물을 통상적인 의미로 착용하는 방법을 넘어서서 이를 ‘지니는’ 방법 또는 ‘휴대하는’ 방법으로 사전선거운동을 하는 것은 금지하겠다는 입법자의 의도가 반영된 결과로 볼 수 있다. 이러한 입법자의 의도는 비교적 장기간에 걸친 예비후보자의 사전선거운동기간에 어깨띠, 표지물을 활용한 다양한 방법의 선거운동이 허용될 경우 선거가 조기에 과열되고 과도한 사회적 비용이 발생할 위험성을 고려한 것으로 이해된다.
㈑ 또한 공직선거법 제163조 제2항은 선거관리위원회의 위원 등은 투표소에 출입하는 때에는 표지를 ‘달거나 붙여야’ 한다는 취지로 규정하고, 공직선거법 제166조 제3항은 누구든지 위 제163조 제2항에 따라 표지를 ‘달거나 붙이는’ 경우를 제외하고는 선거일에 완장, 흉장 등의 ‘착용’ 기타의 방법으로 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 표지를 할 수 없다고 규정하고 있다. 이러한 각 조항의 문언을 종합하여 보면, 공직선거법 제166조 제3항에서의 ‘착용’은 같은 항에 기재된 ‘달거나 붙이는 행위’, 즉 ‘신체에 부착․고정하는 행위’라는 통상적 의미로 사용된 것으로 보인다. 법률 해석의 정합성 또는 예측 가능성을 고려하면, 같은 법률에서 사용되는 같은 용어는 특별한 사정이 없는 한 같은 의미로 해석하는 것이 바람직하다. 위 각 규정의 ‘착용’이 통상적 의미로 사용되는 것으로 보이는 이상, 이 사건 조항에서의 ‘착용’만 그 통상적 의미를 넘어서서 확장 해석하는 것은 가급적 자제해야 한다.
⑶ 예비후보자이던 피고인이 양손에 잡고 머리 위로 들고 있는 방법으로 선거운동을 함으로써 공직선거법에 규정된 방법 이외의 방법으로 선거운동을 하였다는 이유로, 공직선거법위반죄로 기소된 사안이다.
⑷ 원심은, 피고인이 표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있었던 것은 공직선거법 제60조의3 제1항 제5호에 따라 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나인 ‘표지물을 착용하는 행위’로 평가되지 아니한다고 보아, 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
⑸ 대법원은, 위와 같은 법리를 설시하고, 원심판결을 수긍하여 상고를 기각하였다.
3. 공직선거법상 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나인 ‘표지물을 착용하는 행위’의 의미 [이하 대법원판례해설 제138호, 김종헌 P.579-594 참조]
가. 구 공직선거법 규정
⑴ 구 공직선거법상 선거운동은 선거운동기간(선거운동기간 개시일부터 선거일 전일까지)에 한하여 할 수 있는 것이 원칙이고(제59조 본문), 이를 위반하여 선거운동을 할 경우 선거운동기간위반죄로 처벌된다(제254조).
⑵ 다만 예외적으로 선거운동기간 이전에도 일정한 선거운동을 할 수 있는데(제59조 단서 각호), 그중 하나가 “예비후보자가 제60조의3 제1항, 제2항에 따라 선거운동을 하는 경우”이다(제59조 단서 제1호).
⑶ 예비후보자에 대하여 제60조의3 제1항, 제2항에 따라 허용되는 선거운동방법은 선거사무소 설치, 선거사무소에 간판, 현판, 현수막 설치ㆍ게시(제1항 제1호), 명함 교부, 지지 호소(제1항 제2호), 인쇄물 발송(제1항 제4호), 어깨띠, 표지물 착용(제1항 제5호) 등이다. 즉, 이 사건 조항이 규정하는 “선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위”는 예비후보자에 대하여 예외적으로 허용되는 사전선거운동방법 중 하나이다.
⑷ 한편 후보자에 대하여 허용되는 선거운동방법 중에도 이 사건 조항과 유사한 규정이 존재하는데, 구 공직선거법 제68조 제1항(이하 ‘비교 조항’이라 한다)은 “어깨띠, 윗옷, 표찰, 수기, 마스코트, 그 밖의 소품을 붙이거나 입거나 지니고 선거운동을 할 수 있다.”라고 규정하여, 이 사건 조항과 달리 “붙이거나 입는 행위” 외에 “지니는 행위”도 허용하고 있다.
나. ‘착용’의 문언적 의미
⑴ 구 공직선거법상 ‘착용’에 관한 정의 규정은 존재하지 않는다.
⑵ ‘착용’의 사전적 의미는 ‘의복, 모자, 신발, 액세서리 따위를 입거나, 쓰거나, 신거나 차거나 하다.’로, 통상적으로 ‘옷, 모자, 신발 등을 신체에 부착하거나 고정하여 사용하는 행위’를 의미한다.
⑶ 따라서 신체에 부착하거나 고정하지 아니한 채, 단순히 신체접촉만을 유지하는 행위(들고 있는 행위), 신체 가까이에 놓아 둔 행위 등은 ‘착용’의 통상적 의미를 벗어난다고 볼 수 있다.
다. 목적론적 확장해석의 가능성
⑴ 문언의 의미가 명확하다면 목적론적 해석 등은 그 필요성이 부정되거나 제한될 수밖에 없으나, 문언의 의미가 불명확하다면 목적론적 확장해석 등을 고려해볼 수 있다.
⑵ 이 사건 조항에서 ‘착용’이라는 문언 자체는 의미가 불명확하다고 보기 어려우나, ‘표지물의 착용’은 그 의미가 다소 불명확하다고 볼 여지가 있다.
‘표지물’은 ‘예비후보자임을 나타내는 물건’ 정도의 의미이고, 공직선거관리규칙 제26조의2 제8항 제2호는 표지물의 규격을 100cm × 100cm 이내로 규정하며, 그 형태나 구조에 대하여는 아무런 규율을 하지 아니한다. 이러한 ‘표지물’의 의미, 규격, 형태, 구조 등을 고려하면, 옷, 신발, 악세사리, 마스크, 안전띠 등과 달리 표지물을 ‘착용’하는 모습을 연상하기 쉽지 않고, 따라서 ‘표지물’과 ‘착용’은 호응하지 않는 측면이 있다.
이러한 측면에서 ‘착용’과 호응하지 않는 표지물에 관하여는 통상적 의미의 ‘착용’을 다소 벗어나더라도 그와 유사한 방법으로 취급하는 것이 허용된다고 확장해석하는 것을 고려해 볼 수 있다.
라. 목적론적 확장해석 여부에 있어 고려할 사항
⑴ 입법 취지
이 사건 조항이 비교 조항과 달리 표지물과 관련된 선거운동방법으로 ‘착용’만을 규정하는 취지를 명확히 파악할 수는 없으나, 다음과 같은 헌법재판소 결정례를 참고할 수 있다.
㈎ 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2010헌마259, 281 전원재판부 결정은 당시 공직선거법이 예비후보자에 대하여 명함 교부 방법의 선거운동을 허용하면서도 후보자와 달리 명함을 교부할 수 있는 장소에 관한 제한을 둔 취지에 관하여 ‘비교적 장기인 예비후보자의 선거운동기간에 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 명함을 대량으로 살포함으로써 예비후보자에게 경제적 부담을 주고 선거가 조기에 과열되는 것을 방지하기 위함’이라고 판단하였다.
㈏ 또한 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌바253 전원재판부 결정은 공직선거법이 사전선거운동을 원칙적으로 금지하는 취지로 ‘후보자 간의 지나친 경쟁으로 인한 부정행위 발생 우려, 후보자 간 경쟁의 장기화로 인한 사회경제적 손실, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불공평, 막대한 선거비용 마련이 어려운 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보 기회 박탈 우려’ 등을 들고 있고, 선거운동기간과 방법을 상세하게 규율하는 취지로 ‘선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형 방지, 혼탁한 선거문화 개선, 공정하고 깨끗한 선거문화 정착’ 등을 들고 있다.
⑵ 입법 연혁
㈎ 이 사건 조항은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에 신설되었다. 위 개정 이전의 공직선거법에는 예비후보자에 대하여 어깨띠나 표지물과 관련된 선거운동을 허용하는 규정이 없었다. 반면, 후보자 등에 대하여는 어깨띠 착용, 모양과 색상이 동일한 모자나 티셔츠 착용을 허용하는 규정이 있었다(제68조 제1항, 제105조 제2항).
㈏ 이 사건 조항이 신설될 당시 후보자에 대하여 허용되는 어깨띠, 표지물 관련 선거운동방법에 관한 제68조 제1항도 비교 조항으로 개정되었는데, 이에 따라 후보자에 대하여는 어깨띠, 표지물 등을 ‘붙이거나 입는 행위’ 외에 ‘지니는 행위’도 추가적으로 허용되게 되었다.
㈐ 한편 이 사건 조항 신설 당시의 입법자료를 보면, 당초 예비후보자에 대하여 ‘어깨띠를 착용하는 행위’를 허용하는 방향으로 검토되던 중 정치개혁특별위원회 공직선거관계법심사소위원회 회의 과정에서 일부 위원이 “어깨띠 외에 마라톤할 때 앞뒤에 번호 써서 차는 것이나 아니면 명찰 같은 것을 허용하자.”라는 취지로 발언하였고, 그에 따라 ‘어깨띠의 착용’ 외에 ‘표지물의 착용’도 허용되는 선거운동방법으로 규정되었음을 알 수 있다.
⑶ 구 공직선거법 다른 조항에서의 ‘착용’
㈎ 이 사건 조항 외에 구 공직선거법 제166조 제3항도 ‘착용’이라는 단어를 사용하고 있다. 구 공직선거법 제166조 제3항은 ‘누구든지 제163조 제2항의 규정에 의하여 표지를 달거나 붙이는 경우를 제외하고는 선거일에 완장ㆍ흉장 등의 착용 기타의 방법으로 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 표지를 할 수 없다.’라고 규정한다.
㈏ 위 구 공직선거법 제166조 제3항은 ‘… 달거나 붙이는 경우를 제외하고는 … 착용할 수 없다.’는 취지로 규정하고 있으므로, ‘착용’의 의미를 ‘달거나 붙이는 행위’, 즉 통상적 의미인 ‘신체에 부착ㆍ고정하는 행위’로 사용하고 있는 것으로 보인다.
⑷ 하급심 선례 및 중앙선거관리위원회 해석
㈎ 하급심에서 표지물을 양손으로 드는 행위, 발등에 얹고 손으로 잡는 행위, 근처 바닥에 놓아두는 행위, 바닥에 놓아두고 한 손으로 잡는 행위 등이 ‘표지물의 착용’에 해당하는지 여부가 문제 된 사건들이 있었다.
하급심은 대체로 ‘표지물의 착용’을 ‘표지물을 신체에 부착하거나 고정시키는 행위’로 해석하면서, 위와 같이 표지물을 신체에 부착하거나 고정시키지 않은 채 근처에 놓아두거나 단순히 신체접촉만을 유지하는 행위는 ‘표지물의 착용’에 해당하지 않는다고 판단하여 왔다.
㈏ 중앙선거관리위원회는 사례예시집 등에서 ‘어깨띠 및 표지물 이용’이라는 표제하에서 이 사건 조항의 의미를 상세하게 설명하고. 특히, 주체, 규격, 게재사항과 함께 ‘방법’을 기재하면서 “어깨띠, 표지물을 사용하여 선거운동을 하는 경우 반드시 ‘착용’하는 방법으로 하여야 함”이라고 강조하고 있다.
나아가, 법원(하급심)이 ‘착용’의 의미를 “직접 몸에 입고 두르거나 머리에 쓰는 것 내지 그와 유사한 방법으로 신체의 일부와 떨어지지 않은 상태로 사용하는 것”으로 해석하고 있음을 소개하고, ‘할 수 없는 사례’ 중 하나로 ‘예비후보자가 표지물을 손에 들고서 지지를 호소하는 행위’를 들고 있다.
⑸ 참조할 수 있는 대법원 선례
㈎ 이 사건 조항의 해석과 관련된 대법원 선례는 존재하지 않는다.
㈏ 다만 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도47 판결은, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호가 예비후보자에 대하여 ‘명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위’를 사전선거운동방법 중 하나로 허용하므로 “명함을 주지 않으면서 지지를 호소하는 행위”도 위 규정에 따라 허용될 수 있는지 여부가 문제 된 사안에서, “위 규정이 적용되기 위하여는 적어도 그 규정된 바에 따른 명함을 직접 주는 행위가 있어야 할 것”이라는 이유 등으로 “명함을 주지 않으면서 지지를 호소하는 행위”는 위 제60조의3 제1항 제2호에 따라 허용되는 사전선거운동방법에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원이 예비후보자에 대하여 예외적으로 허용되는 사전선거운동방법에 관하여 엄격한 문리해석을 하였다고 평가할 수 있는 선례이다.
㈐ 또한 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도1793 판결은 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 이전 공직선거법 제60조의3 제1항 제6호가 예비후보자에 대하여 “전화를 이용하여 송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위”를 허용하고 있었던 것과 관련하여, “위 규정에 따른 행위를 엄격하게 제한하지 않으면 타인을 채용하여 불특정 다수의 유권자를 상대로 전화하여 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 높은 점” 등에 비추어 위 규정에 따른 선거운동은 예비후보자 본인이 직접 하는 경우에만 허용된다는 취지로 판단하였다.
⑹ 합헌적 법률해석의 관점
㈎ 합헌적 법률해석 원칙은, 법률이 여러 가지 의미로 해석될 수 있고, 그 해석 방법에 따라 때로는 위헌적인 결과를, 때로는 합헌적 결과를 가져오는 경우, 합헌적인 결과를 가져오는 해석방법을 채택하여야 한다는 것이다.
㈏ 공직선거법이 선거운동의 기간, 방법을 엄격하게 제한하는 것은 정치적 표현의 자유 등을 과도하게 침해한다는 의견이 지속되었고, 최근 헌법재판소는 선거운동방법 제한에 관한 공직선거법의 각종 규정들에 관하여 여러 차례에 걸쳐 위헌결정, 헌법불합치 결정을 하였다.
㈐ 헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌가4 전원재판부 결정은, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전 공직선거법 제68조 제2항이 후보자와 그 배우자 등 외에는 누구든지 선거운동기간 중 어깨띠 등 소품을 사용한 선거운동을 할 수 없다고 규정한 것이 정치적 표현의 자유를 침해한다는 등의 이유로 위 조항에 관하여 헌법불합치 결정을 하였다.
㈑ 헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌바100, 2021헌가5, 6, 2021헌바19, 207, 232, 298 전원재판부 결정은, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전 공직선거법 제90조 제1항 제1호가 누구든지 선거운동기간 중 공직선거법이 허용하는 예외적 경우를 제외하고는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막, 그 밖의 광고물을 설치, 진열, 게시할 수 없다고 규정한 것이 정치적 표현의 자유를 침해한다는 이유 등으로 헌법불합치 결정을 하였다.
㈒ 그밖에 헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2018헌바357, 2021헌가7 전원재판부 결정도, 누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최할 수 없다고 한 규정(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전 공직선거법 제103조 제3항)에 관하여 위헌결정을, 누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법이 허용하는 예외적 경우를 제외하고는 정당, 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용 등이 포함된 광고, 문서, 인쇄물 등을 배부, 살포, 게시할 수 없다고 한 규정(위 공직선거법 제93조 제1항)에 관하여 헌법불합치 결정을 하였다.
㈓ 위와 같이 선거운동방법에 관한 과도한 제한은 정치적 표현의 자유를 침해한다고 평가될 수 있으므로, 합헌적 법률해석의 관점에서 공직선거법이 허용하는 선거운동방법을 다소 폭넓게 해석하는 것이 필요하다고 볼 수 있다. 반면, 합헌적 법률해석은 법률 조항의 문구가 가지는 말의 뜻이 다른 의미로 변질되지 아니하는 범위 내에서만 가능하다는 문의적 한계 및 입법자의 의도, 입법 취지를 존중하여야 한다는 법 목적에 따른 한계를 가지므로, 이러한 점도 고려하여야 한다.
마 견해의 대립 및 결론 [= 불포함설(유죄설)]
⑴ 위 쟁점에 관하여는 ① 포함설(무죄설)과 ② 불포함설(유죄설)이 대립한다.
⑵ 대상판결은 불포함설(유죄설)의 입장을 취하였다.
대상판결은 불포함설(유죄설)의 입장을 취하였다. 즉, “이 사건 조항에 의하여 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법 중 하나인 ‘표지물을 착용하는 행위’는 ‘표지물을 입거나, 쓰거나, 신는 등 신체에 부착하거나 고정하여 사용하는 행위’라고 보아야 한다. 단순히 표지물을 신체의 주변에 놓아두거나, 신체에 부착ㆍ고정하지 아니한 채 신체접촉만을 유지하는 행위나 표지물을 양손에 잡고 머리 위로 들고 있는 행위는 이에 해당하지 않는다.”라고 판시하였다.
바. 대상판결의 요지
⑴ 이 사건 조항이 규정하는 ‘표지물을 착용하는 행위’의 의미에 관하여 대상판결은 그 의미를 명확히 밝히고, ‘착용’의 문언적, 통상적 의미를 벗어나는 방법은 허용되지 않는다는 점을 명백히 하였다.
⑵ 대상판결 선고 이후 이 사건 조항은 2023. 12. 28. 법률 제19855호로 개정되어 ‘표지물을 착용하는 행위’ 외에 ‘표지물을 소지하여 내보이는 행위’도 허용되게 되었다. 이 사건 조항의 개정으로 표지물을 두 손으로 들고 있는 행위가 ‘착용’에 해당하는지 여부는 더 이상 문제 되지 않겠지만, 향후 공직선거법상 예비후보자에 대하여 허용되는 선거운동방법의 범위 등이 문제 되는 유사 사안에서 해당 법규정을 해석하는 데에 참고할 수 있는 선례가 될 것이다.
