【판례<구속영장 집행절차>】《구속영장의 집행 지체로 인한 구금 등 상태가 위법한지 여부(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020도16438 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [사법경찰리가 현행범인 체포된 피의자에 대하여 구속영장 발부일로부터 만 3일이 경과하여 구속영장 원본 제시에 의한 구속영장을 집행한 사건]
가. 헌법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙, 형사소송법이 정한 체포된 피의자의 구금을 위한 구속영장의 청구, 발부, 집행절차에 관한 규정을 종합하면, 법관이 검사의 청구에 의하여 체포된 피의자의 구금을 위한 구속영장을 발부하면 검사와 사법경찰관리는 지체 없이 신속하게 구속영장을 집행하여야 한다. 피의자에 대한 구속영장의 제시와 집행이 그 발부 시로부터 정당한 사유 없이 시간이 지체되어 이루어졌다면, 구속영장이 그 유효기간 내에 집행되었다고 하더라도 위 기간 동안의 체포 내지 구금 상태는 위법하다.
나. 판결내용 자체가 아니고 피고인의 신병확보를 위한 구금 등의 처분에 관한 절차가 법령에 위반된 경우에는, 그 구금 등의 처분에 대하여 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그 구금 등의 처분이 위법하다는 것만으로 판결 결과에 영향이 있어 독립한 상고이유가 된다고 할 수 없다.
2. 사안의 요지 [이하 대법원판례해설 제128호, 어재원 P.429-457 참조]
⑴ 이 사건의 쟁점은 피의자에 대한 구속영장의 제시와 집행이 그 발부시로부터 정당한 사유 없이 지체되어 이루어진 경우, 구속영장의 유효기간 내에 집행되었더라도 구속영장을 지체 없이 집행하지 않은 기간 동안의 체포 내지 구금 상태가 위법한지 여부(적극)이다.
⑵ 사법경찰리가 현행범인 체포된 피의자에 대하여 구속영장 발부일로부터 만 3일이 경과하여 구속영장 원본 제시에 의한 구속영장을 집행한 사안에서, 사법경찰리의 피고인에 대한 구속영장 집행은 지체 없이 이루어졌다고 볼 수 없고, 구속영장이 주말인 토요일에 발부되어 담당경찰서의 송치담당자가 월요일 일과시간 중 이를 받아왔고 피고인에 대한 사건 담당자가 외근 수사 중이어서 화요일에 구속영장 원본 제시에 의한 집행을 한 사정은 구속영장 집행 지연에 대한 정당한 사유에 해당하지 않는다고 보아 구속영장의 집행이 정당한 사유 없이 지체된 기간 동안의 피고인에 대한 체포 내지 구금 상태는 위법하다고 판단하였다.
⑶ 다만, 피고인에 대한 구속영장 집행이 위법하더라도 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되어 원심판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 않았다고 보아 피고인의 상고를 기각하였다.
2. 구속영장 집행절차 [이하 대법원판례해설 제128호, 어재원 P.429-457 참조]
가. 관련 규정
[별지] 기재와 같다.
이하, 괄호 안에 법령명 중 형사소송법은 ‘형소법’, 형사소송규칙은 ‘형소규칙’, 구 ‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규칙’은 ‘구 수사규정’, 인신구속사무의 처리에 관한 예규 는 ‘구속예규’라고 한다.
나. 피의자에 대한 구속절차
⑴ 구속영장 집행의 법적 성질
‘피의자에 대한 구속영장의 집행’에 있어서 그 집행의 법적 성질에 관하여 ‘허가장설’과 ‘명령장설’의 견해대립이 있으나, ⅰ) 수사기관이 구속영장을 발부받은 후에도 사정변경이 있어 구속의 필요성이 없다고 판단하는 경우는 구속영장을 집행하지 않을 수 있고(형소법 제204조), ⅱ) 2007년도 형사소송법 개정으로 수사절차의 구속기간은 제1심법원의 구속기간과 분리되어 독자적인 의미를 가지게 되었으므로 수사절차상의 구속주체는 수사기관으로 보는 허가장설이 타당하다.
헌법재판소도 피의자에 대한 구속영장 집행의 법적성질에 관하여 ‘허가장으로서의 성질’을 갖는 것으로 이해된다고 하였다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28, 31, 32 결정).
⑵ 구속영장의 집행
① 검사의 구속영장 집행지휘
구속영장의 집행은 검사의 지휘에 의함을 원칙으로 한다(형소법 제209조, 제81조 제1항 본문).
최근의 실무는 검찰과 경찰의 협의에 의해 검사가 직접 구속하는 경우는 검찰 내의 사법경찰관리에 지휘하여 행하고, 경찰 내의 사법경찰관의 신청에 의해 검사가 청구하여 발부받은 구속영장의 집행은 경찰 내의 사법경찰관리에게 지휘하여 집행한다.
② 사법경찰관리 등의 구속영장 집행
현행법상 피의자에 대하여 구속영장의 사실적인 집행행위를 할 수 있는 자는 사법경찰관리, 교도관리이다(형소법 제209조, 제81조 제3항).
사법경찰관리가 검사의 지휘에 의하여 구속영장을 집행함에 있어서는 신속하고, 정확하게 하여야 한다(형소법 제196조 제3항, 구 수사규정 제31조 제1항, 경찰수사규칙 제55조 제1항, 범죄수사규칙 제90조 제1항).
③ 구속영장의 원본 송부
검사의 지휘에 의하여 구속영장을 집행하는 경우에는 구속영장을 발부한 법원이 그 원본을 검사에게 송부하여야 한다(형소규칙 제48조).
그 이유는 집행기관이 영장을 집행하려면 그 원본을 피의자에게 보여줄 필요가 있기 때문이다.
만일 영장 집행의 착수 전에 원본이 멸실되면 집행하는 것은 불가능하며, 이 경우는 재발부하여야 한다.
④ 구속영장 집행 시 고려사항
경찰관은 영장의 집행을 받을 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있거나, 그 집행이 부적당하다고 인정되는 이유가 있는 때에는 신속히 소속 경찰관서의 장에게 그 취지를 보고하고 지휘한 검사로부터 지휘를 받아야 한다(범죄수사규칙 제92조). 경찰관은 피의자를 구속할 때에는 피의자의 건강상태를 조사하고 체포․구속으로 인하여 현저하게 건강을 해할 염려가 있다고 인정할 때에는 그 사유를 소속 경찰관서장에게 보고하여야 한다(범죄수사규칙 제95조 제3항).
⑶ 구속영장의 집행절차
① 구속의 이유 등 고지
구속영장을 집행함에 있어서는 미리 피의자에게 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다(헌법 제12조 제5항, 형소법 제209조, 제200조의5).
② 구속영장의 사전 제시
구속영장을 집행하는 경우에는 구속하기 전에 구속영장을 피의자에게 제시함을 원칙으로 한다(형소법 제209조, 제85조 제1항). 영장의 제시는 영장제도의 핵심적 내용으로서, 구속영장에 의하지 아니한 불법구속을 방지하기 위해 요청된다.
형사소송법은 이러한 관점에 입각해서 헌법상 영장주의 원칙을 법률 내에 구체화하고 있는 것이라고 이해할 수 있다.
구속영장의 사전 제시는 구속영장 집행의 전제적 절차이므로 피의자의 청구 유무를 불문하고 피의자에게 제시하여야 한다.
피의자에 대한 구속영장 집행 당시 구속영장이 사전에 제시된 바 없다면 이는 헌법 및 형사소송법이 정한 절차를 위반한 구속집행이고, 그와 같은 구속 중에 수집한 피의자신문조서나 이후 피고인의 법정진술은 예외적인 경우가 아닌 한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결 등).
③ 피의자의 신체구속과 인치
구속영장의 집행이라 함은 피의자의 신체를 구속하는 조치를 취하는 것을 말한다.
사법경찰관리 등이 구속영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 피의자의 손에 수갑을 채우거나 피의자를 포승으로 묶는 등 피의자의 신체를 구속하는 조치를 취할 수 있다.
피의자를 인치하기 위하여 차에 태우는 것도 구속영장의 집행에 해당한다.
피의자가 구속영장의 집행에 항거하는 경우에는 필요한 최소한 범위 내에서 실력행사가 허용된다.
구속영장의 집행에 의하여 피의자를 구속한 때에는 그 피의자를 ‘신속히’ 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다(형소법 제209조, 제85조 제1항).
영장을 집행한 사법경찰관리 등은 영장 하단의 집행란에 집행 일시와 장소, 집행자의 관직, 성명을 기재하고 날인하여야 한다(형소규칙 제100조 제1항, 제49조 제1항).
④ 구속영장의 긴급집행
이미 발부된 구속영장을 소지하지 아니한 경우에도 급속을 요하는 때에는 피의자에 대하여 공소사실의 요지와 구속영장이 발부되었음을 고지하고 피의자를 구속할 수 있다(형소법 제209조, 제85조 제3항).
여기에서 ‘긴급을 요하는 때’란 이미 발부된 영장을 입수할 때까지 방치해 두면 피의자의 소재가 불명확해지고 영장의 집행이 현저히 곤란해질 우려가 있는 경우를 말한다.
⑤ 구속의 통지
피의자를 구속한 후에는 지체 없이 서면으로 변호인 또는 피의자가 지정하는 가족 등 변호인 선임권자에게 통지하여야 한다(형소법 제209조, 제87조).
통지할 사항은 ‘사건명, 구속 일시․장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있다’는 취지이다(형소법 제209조, 제87조).
실무상으로는 늦어도 구속한 때로부터 24시간 내에 서면으로 통지하도록 하고 있다(형소규칙 제100조, 제51조 제2항, 검찰사건사무규칙 제88조, 제54조).
‘24시간 내’는 인치 완료 시부터 기산한다.
종래 ‘3일 이내’로 규정되어 있었던 것인데, 형사소송법 제6차 개정 시 ‘지체 없이’로 개정되었다.
여기서 ‘지체 없이’의 의미는 ‘합리적인 이유 없이 시간을 지연하지 아니하고’라는 정도로 해석이 가능하다.
다만 본조의 통지를 하지 아니한 경우에도 구속의 효력에는 영향을 미치지 않고, 그 위법이 판결에 영향을 미치지도 않는다(대법원 1966. 9. 20. 선고 66도1045 판결).
⑷ 구속기간의 계산
① 구속기간의 기산점
구속기간의 기산점은 피의자가 실제로 신체 구금을 당한 시점부터 기산한다.
구속영장이 발부되기 전에 이미 신체구금이 이루어진 경우에는 구속기간은 체포한 날 또는 구인한 날로부터 기산한다(형소법 제203조의2).
② 구속기간의 계산
구속기간의 계산에 있어서는 기산점이 되는 초일을 산입하여 일수로 계산하며 구속기간의 말일이 공휴일이라도 구속기간에 산입한다(형소법 제66조 제1항 단서, 제3항 단서).
체포된 후에 사후영장으로 구속되는 경우 구속기간은 체포된 때로부터 기산하는데 구속전 심문을 위하여 법원에 구속영장청구서와 서류 및 증거물이 접수된 날로부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환된 날까지의 기간은 구속기간에 산입하지 않는다(형소법 제201조의2 제7항).
⑸ 구속영장의 집행 기한과 시기
① 구속영장 집행 기한
구속영장의 집행은 구속영장에 기재된 유효기간 내에 이루어져야 하고, 그 유효기간이 경과하면 구속영장의 집행에 착수할 수 없다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2007도118 판결 등 참조).
통상 구속영장의 유효기간은 7일이고, 다만 법원 또는 법관이 상당하다고 인정하는 때에는 7일을 넘는 기간을 정할 수 있다(형소법 제209조, 제75조 제1항, 형소규칙 제178조).
② 구속영장 집행 시기
구속영장 집행 시기에 관하여는 명시적으로 법령에 정해진 바 없다.
다만 형사소송법은 “구속영장을 집행함에는 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.”라고 규정하고 있다(형소법 제209조, 제85조 제1항).
또한 구 ‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙’에 관한 규칙 제31조 제1항과 특별사법경찰관리에 대한 검사의 수사지휘 및 특별사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규칙 제54조 제1항은 “사법경찰관리 내지 특별사법경찰관리는 영장을 신속하고 정확하게 집행해야 한다.”라고 규정하고 있다.
실무상으로는 ‘체포된 피의자(미체포․구인된 피의자 포함)’에 대한 구속영장이 법원에서 발부된 경우 발부 후 지체 없이 또는 즉시(발부 당일) 구속영장을 집행하고 있는 것으로 보인다.
⑹ 영장실질심사 후의 피의자 유치 문제
체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다.
이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 한다(형소법 제201조의2 제1항).
체포된 피의자의 경우 검사는 체포의 효력을 이용하여 심문기일에 피의자를 법원에 출석시킨다(형소법 제201조의2 제3항).
법원에 인치 후 구속영장의 집행 시까지 피의자를 법원이나 경찰서 유치장, 구치소 등에 유치할 수 있는 근거가 문제 될 수 있으나, 수사기관이 피의자를 법원에 인치한 후에도 그 신병을 계속 확보할 것이 요청되기 때문에 피의자를 법원에 인치한 후 구속영장의 집행 시까지 체포의 효력을 이용하여 피의자를 유치할 수 있다고 보아야 한다.
4. 구속영장의 집행 지체로 인한 체포․구금 상태의 위법 여부 [이하 대법원판례해설 제128호, 어재원 P.429-457 참조]
가. 문제의 제기
⑴ 법원에서 피의자에 대한 구속영장이 발부된 경우 집행기관은 이를 신속하고 정확하게 집행하여야 하는데도 불구하고(구 수사규정 제31조 제1항, 경찰수사규칙 제55조 제1항, 범죄수사규칙 제90조 제1항), 이를 신속히 집행하지 않고 정당한 이유 없이 구속영장의 집행 없이 수일간 계속하여 피의자를 구금한 경우 그러한 조치가 위법한지 여부가 문제 된다.
⑵ 특히 긴급체포 또는 현행범인 체포 후 구속영장이 발부되었는데도 그 집행이 지체될 경우에는 그 기간 동안 피의자에 대한 신체구금이 장기화될 수 있다는 점에서 더욱 문제가 될 수 있다(미체포․구인된 피의자에 대하여도 동일한 문제가 제기될 수 있다).
⑶ 이러한 문제는 피의자에 대한 구속영장이 발부된 경우 체포의 효력으로 인한 신체 구금의 시적 한계(종기)를 언제까지로 설정할지에 관한 문제와 관련되어 있다.
즉 체포된 피의자에 대한 구속영장이 발부된 경우, 피의자에 대한 기존 체포의 효력에 의하여 피의자는 언제까지 구금(유치)할 수 있는지에 관한 논의이다.
나. 판례 및 국가인권위원회의 결정
⑴ 판례는 구속영장 발부 다음 날 구속영장이 집행된 사안2)에서 ‘구속영장에 기재된 유효기간 내에 구속영장의 집행이 이루어졌으므로 적법하다’는 취지로 판단하였다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2007도118 판결 등 참조).
⑵ 한편 국가인권위원회에서는 사법경찰리가 긴급체포된 피의자에 대하여 법원에서 구속영장이 발부된 때로부터 62시간이 지난 후에 그 영장을 집행한 사안에서, “사법경찰리의 행위는 헌법 제12조에서 보장하고 있는 ‘적법절차 원리’에 위배될 뿐만 아니라, 헌법 제21조의 알권리를 침해하였다.”라고 판단하여 사법경찰리에게 ‘주의’조치할 것을 경찰서장에게 권고하는 결정을 한 사례가 있다(국가인권위원회 2007. 4. 30. 자 06진인3060 결정).
다. 검토
⑴ 이에 대하여는 ① 적법설(구속영장의 유효기간 내에 집행된 이상 그 영장의 집행이 위법하다고 볼 수 없다는 견해)와 ② 위법설의 대립이 있다.
⑵ 구속영장이 발부되었음에도 신속하게 구속영장을 집행하지 않고 정당한 이유 없이 구속영장의 집행 없이 상당한 기간 계속하여 피의자를 구금한 경우 그러한 수사기관의 조치는 위법하다고 보아야 한다.
다만 법원이 구속영장이 발부하였음에도 수사기관이 구속영장을 지체 없이 신속하게 집행할 수 없는 예외적인 사정이 있을 수 있으므로, 구속영장을 지체 없이 신속하게 집행할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 기간만큼은 피의자에 대한 구금 조치가 위법하다고 볼 수 없다.
⑶ 구속영장을 지체 없이 신속하게 집행할 수 없는 정당한 사유가 있었다는 사정은 검사가 입증하여야 한다.
체포된 피의자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있거나, 피의자의 건강상태 등에 비추어 구속으로 인하여 현저하게 건강을 해할 염려가 있다고 인정되는 경우에는 구속영장을 신속하게 집행할 수 없는 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 있다(범죄수사규칙 제92조, 제95조 제3항 참조).
4. 대상판결의 검토 [이하 대법원판례해설 제128호, 어재원 P.429-457 참조]
가. 피고인에 대한 구속영장 집행이 지체된 기간 동안의 구금 등 조치가 위법하였는지 여부
⑴ 이 사건은 구속영장의 유효기간(2020. 2. 14.) 내에 구속영장의 집행이 이루어졌으나(2020. 2. 11. 14:10), 그 발부 시(2020. 2. 8.) 및 기록반환일(2020. 2. 8. 17:00)로부터 만 3일(약 69시간)이 지난 2020. 2. 11. 14:10에 구속영장이 집행되었다.
⑵ 이 사건의 경우 피고인이 현행범인 체포된 사람으로서 피의자심문에 참석하였고, 심문 후 경찰서 유치장에 유치되어 있었으므로 지체 없이 구속영장을 집행할 수 있었던 것으로 보이고, 달리 피고인이 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있었다거나, 피고인의 건강상태 등에 비추어 구속으로 인하여 피고인의 건강을 현저하게 해할 염려가 있는 등 그 집행이 부적당하다고 볼 만한 사정도 없었다.
⑶ 사법경찰리가 주장하는 사정, 즉 구속영장이 주말(토요일)에 발부된 점, 경찰서의 송치담당자가 주말이 지난 월요일 일과시간 중 영장을 뒤늦게 찾아온 점, 피고인을 수사하였던 담당자가 월요일에 외근 수사 중인 점 등의 사정은 구속영장의 집행이 지체된 정당한 사유로 인정할 수 없다.
⑷ 따라서 사법경찰리가 정당한 사유 없이 구속영장의 집행을 지체한 기간 동안 피고인에 대한 구금 조치는 위법하다고 할 것이다.
나. 수사기관의 피고인에 대한 위법한 구금 조치가 원심판결의 결과에 영향을 미치는 여부
⑴ 판결내용 자체가 아니고 피고인의 신병확보를 위한 구금 등의 처분에 관한 절차가 법령에 위반된 경우에는, 그 구금 등의 처분에 대하여 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그 구금 등의 처분이 위법하다는 것만으로 판결 결과에 영향이 있어 독립한 상고이유가 된다고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도1869 판결, 대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도19034 판결 등).
⑵ 피고인에 대한 구속영장의 집행이 이루어지기 직전에 피고인의 소변과 모발채취가 이루어지기는 하였으나, 위 소변과 모발 채취는 피고인의 구금 상태와는 별개로 법관이 발부한 압수ㆍ수색영장에 의하여 이루어진 것으로 적법하다고 할 것이다.
이러한 점에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 구금의 집행 절차상의 법령 위반이 피고인의 방어권이나 변호권을 본질적으로 침해하여 원심판결의 정당성마저 인정할 수 없게 한다거나 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다.
