【형사판례<조사자 증언에서 ‘피고인의 수사기관 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’의 의미 및 그 증명정도>】《조사자증언에서 형사소송법 제316조 제1항 ‘특신상태’의 의미, 조사자증언에서 피고인의 수사기관 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명의 정도(= 합리적인 의심을 배제할 정도)(대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [조사자 증언에서 형사소송법 제316조 제1항의 특신상태 존재 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
형사소송법 제316조 제1항에서 정한 ‘피고인의 수사기관 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’의 의미 / 이러한 특신상태의 존재에 대한 주장·증명 책임의 소재(=검사) 및 피고인의 수사기관 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도)
【판결요지】
형사소송법은 검사, 사법경찰관 등 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 내용을 인정하지 아니하면 증거능력을 부정하면서도(제312조 제1항, 제3항), 검사, 사법경찰관 등 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자, 즉 조사자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다(제316조 제1항). 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음을 의미한다.
이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 하는데, 피고인의 수사기관 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않더라도 검사, 사법경찰관 등 조사자의 법정증언을 통하여 피고인의 수사기관 진술내용이 법정에 현출되는 것을 허용하는 것은, 형사소송법 제312조 제1항, 제3항이 피고인의 수사기관 진술은 신용성의 정황적 보장이 부족하다고 보아 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 이상 피의자신문조서의 증거능력을 인정하지 않음으로써 그 진술내용이 법정에 현출되지 않도록 규정하고 있는 것에 대하여 중대한 예외를 인정하는 것이어서, 이를 폭넓게 허용하는 경우 형사소송법 제312조 제1항, 제3항의 입법 취지와 기능이 크게 손상될 수 있기 때문이다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제138호, 김종헌 P.562-578 참조]
가. 공소사실의 요지
피고인은 마약류 취급자가 아님에도, 2021. 8. 4. 23:00경 김해시 소재 △△공원 내 벤치에서, 불상량의 필로폰을 커피에 타서 마시는 등의 방법으로 투약하였다.
나. 제1심 및 원심의 판단
⑴ 제1심과 원심은 공소사실을 유죄로 판단하였다.
경찰에서 피고인을 조사하였던 경찰관 류○○이 제1심 법정에 출석하여 피고인이 경찰 피의자신문 당시 진술한 내용에 관하여 증언하였는데, 제1심과 원심은 경찰관 류○○의 위 증언, 모발감정결과, 휴대전화 통화내역 등을 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 판단하였다.
⑵ 대법원의 판단 (= 파기환송)
다. 이 사건의 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은 조사자 류○○ 증언의 증거능력이 인정되는지 여부이다.
조사자 증언의 증거능력 인정 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미와 증명정도를 검토한 후, 이 사건에서 그에 관한 증명이 있었는지 여부를 검토하여 결론을 도출하여야 한다.
즉, 이 사건의 핵심쟁점은, ① 조사자 증언에서 형사소송법 제316조 제1항 ‘특신상태’의 의미, ② 조사자 증언에서 피고인의 수사기관 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명의 정도(= 합리적인 의심을 배제할 정도)이다.
⑵ 형사소송법은 검사, 사법경찰관 등 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 내용을 인정하지 아니하면 증거능력을 부정하면서도(제312조 제1항, 제3항), 검사, 사법경찰관 등 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자, 즉 조사자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다(제316조 제1항). 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음을 의미한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결 등 참조).
이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장․증명하여야 하는데(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 등 판결), 피고인의 수사기관 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명‘은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않더라도 검사, 사법경찰관 등 조사자의 법정증언을 통하여 피고인의 수사기관 진술내용이 법정에 현출되는 것을 허용하는 것은, 형사소송법 제312조 제1항, 제3항이 피고인의 수사기관 진술은 신용성의 정황적 보장이 부족하다고 보아 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 이상 피의자신문조서의 증거능력을 인정하지 않음으로써 그 진술내용이 법정에 현출되지 않도록 규정하고 있는 것에 대하여 중대한 예외를 인정하는 것이어서, 이를 폭넓게 허용하는 경우 형사소송법 제312조 제1항, 제3항의 입법취지와 기능이 크게 손상될 수 있기 때문이다.
⑶ 원심은, 피고인을 경찰에서 조사하였던 경찰관의 제1심 증언을 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
⑷ 대법원은, 위와 같은 법리를 설시한 후 피고인이 경찰 조사 당시 변호인의 동석 없이 진술한 점, 피고인의 진술 중 범인만이 알 수 있는 내용에 관한 자발적, 구체적 진술로 평가될 수 있는 부분이 존재하지 않는 점, 오히려 피고인은 임의동행 직후 경찰관이 소변의 임의제출을 종용하자 필로폰 투약 사실을 인정하고, 이후 경찰관이 발신 기지국 위치를 통하여 확인된 사실을 기초로 진술번복을 유도하자 그에 따라 공소사실 기재와 같은 필로폰 투약 범행을 인정한 것으로 보이는 등 피고인이 조사 당시 그 진술내용을 신빙하기 어려운 상태에 있었다고 의심되는 정황이 존재하는 점 등에 비추어 보면, 피고인을 경찰에서 조사하였던 경찰관의 제1심 증언은 증거능력이 인정된다고 보기 어렵다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송하였다.
3. 조사자 증언에서 ‘피고인의 수사기관 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’의 의미 및 그 증명정도 [이하 대법원판례해설 제138호, 김종헌 P.562-578 참조]
가. 형사소송법 제316조 제1항
⑴ 형사소송법 제316조 제1항은 다음과 같이 규정한다.
“피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.”
즉, 피고인을 수사기관에서 조사하였거나 이에 참여하였던 사람이 피고인이 조사받을 당시 진술하였던 내용을 법정에서 증언하는 경우, 피고인이 조사받을 당시 특히 신빙할 수 있는 상태에서 진술하였다는 점이 증명되면 그 증언에 증거능력이 인정된다고 규정하고 있다.
⑵ 형사소송법 제316조 제1항이 위와 같이 규정하는 ‘조사자가 피고인의 수사기관 진술내용에 관하여 한 증언’을 통상적으로 ‘조사자 증언’이라 부른다.
나. 입법연혁
⑴ 형사소송법 제316조 제1항이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 이전에는 대체로 조사자 증언의 증거능력이 부정되었다.
㈎ 위 개정 이전 형사소송법(이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제316조 제1항은 다음과 같이 규정하고 있었다. “피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.”
㈏ 구 형사소송법 제316조 제1항의 문언상으로는 조사자 증언에 증거능력을 인정할 여지가 있었다. “조사자”도 “피고인 아닌 자”에 포함되고, “피고인의 수사기관 조사 당시 진술”도 “피고인의 진술”에 포함되기 때문이다.
㈐ 그러나 당시 통설적 견해는 경찰 피의자신문조서에 대하여 내용부인만으로 증거능력을 부정하는 구 형사소송법 제312조 제2항의 취지 등을 이유로 조사자 증언의 증거능력이 부정되어야 한다는 입장이었다.
㈑ 대법원도 당시 대체로 조사자 증언의 증거능력을 부정하였다. 즉, 대법원 1967. 6. 13. 선고 67도608 판결 1건을 제외하고는 모두 구 형사소송법 제312조 제2항과의 관계, 취지 등을 이유로 증거능력을 부정하였던 것으로 보인다.
◎ 대법원 1968. 11. 19. 선고 68도1366 판결 : 제316조 제1항의 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술에 해당하여 일응 증거능력이 있는 듯이 보이나, … 그런데 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자 신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하는 이상 절대적으로 증거능력이 없다는 규정에 비추어 피고인의 경찰 조사 시에 범행을 자백하고 그 자백이 임의성이 있었다는 내용의 진술 내지 조서는 특단의 사정이 없는 한 그 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당할 것이고….”
◎ 대법원 1983. 7. 26. 선고 82도385 판결 : 증인 이○○, 김○○의 각 증언은 피고인이 경찰수사 때의 진술을 그 내용으로 하고 있는바, 피고인이 공판정에서 경찰의 진술내용을 부인하고 있는 이상 위 증언들은 증거능력이 없다고 할 것이다. 만일에 소론과 같이 이런 증언에 증거능력이 있다고 한다면 피고인의 경찰 진술은 증거능력이 없는데 반하여 그 진술을 들었다는 전문증거는 증거능력이 있다는 불합리하고도 기이한 결과가 될 뿐 아니라 위 형사소송법 제312조 제2항의 규정은 결국 사문화 되고 말 것이니 소론은 취할 바 못 된다.
◎ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2112 판결 : 피고인을 검거하고 경찰에서 피고인에 대하여 피의자 신문을 한 경찰관의 피고인이 경찰조사에서 범행사실을 순순히 자백하였다는 증언은 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 증거능력이 없다.
⑵ 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법 제316조 제1항은 조사자 증언 제도를 도입하였다. 즉, 구 형사소송법 제316조 제1항의 “피고인이 아닌 자”를 “피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)”로 개정하여 조사자 증언이 일정한 요건을 갖추면 증거로 사용될 수 있게 되었다.
㈎ 위와 같은 개정에 관한 논의는 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결로 인하여 시작되었다고 한다.
위 전원합의체 판결은, 과거 검찰 작성의 피의자신문조서에 대하여 형식적 진정성립이 인정되면 실질적 진정성립을 추정하던 법리를 변경하고, 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립과 별개로 실질적 진정성립까지 인정되어야 증거로 사용할 수 있다고 보았다.
위 전원합의체 판결 이후, 위 전원합의체 판결 법리로 인하여 피고인의 진술태도에 따라 검찰 피의자신문조서의 증거능력도 부정될 수 있게 되었고, 그 경우 피고인의 수사기관 진술이 아무런 증거가치가 없게 되어 부당하므로, 피고인이 실질적 진정성립을 부정할 경우 이를 증명할 수 있는 수단 및 독립된 증거방법으로 조사자 증언 제도가 도입되어야 한다는 주장이 제기되었다고 한다.
㈏ 개정 과정에서 사법개혁추진위원회는 당초 공판중심주의, 구두변론주의 확립을 위하여 검찰 피의자신문조서에 대하여도 내용인정 요건하에서만 증거능력을 부여하는 방향으로 개정초안을 마련하고, 그로 인하여 저하되는 형사소추능력 보전을 위하여 조사자 증언제도의 도입을 고려하였다고 하나, 여러 논의를 거쳐 결국 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 관한 규정은 그대로 유지하되, 그 진정성립을 인정하기 위한 수단으로 영상녹화 제도를 도입하고(다만 이는 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정된 형사소송법에서 삭제되었다), 그와 함께 조사자 증언 제도도 도입되었다고 한다.
나. 형사소송법상 “특히 신빙할 수 있는 상태”
⑴ 조사자 증언에 관한 근거 규정인 형사소송법 제316조 제1항은 물론, 전문법칙의 예외에 관한 규정인 제312조 제4항, 제313조 제1항, 제314조, 제316조 제2항도 모두 증거능력 부여의 요건으로 “특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌을 것”을 요구하고 있다.
⑵ “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미가 무엇인지에 관하여 학설상 일원설과 다원설의 대립이 있다.
일원설은 형사소송법상의 “특히 신빙할 수 있는 상태”는 모두 “신용성의 정황적 보장”, “공판정 외에서 진술의 진실성이 제반 정황에 의하여 보장되는 상태” 정도를 의미하는 것으로 이해한다. 반면, 다원설은 형사소송법 각 규정의 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미를 서로 다르게 이해한다. 원진술자의 출석이 없어 반대신문권의 보장이 이루어지지 않는 형사소송법 제314조, 제316조 제2항의 경우 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미를 “신용성의 정황적 보장”으로 이해하여야 하나, 원진술자 혹은 조사자가 출석하고 그에 대한 반대신문권의 기회가 주어지는 형사소송법 제312조, 제313조의 경우에는 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미를 직접주의, 적법절차의 관점에서 파악하여야 한다고 본다.
⑶ 대법원은 대체로 “특히 신빙할 수 있는 상태”란 “그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우”를 가리킨다는 취지로 판시하여, 일원설의 입장에 있다고 평가된다.
⑷ 다만 대법원은 원진술자에 대한 반대신문 없이 증거능력이 부여되는 형사소송법 제314조, 제316조 제2항의 “특히 신빙할 수 있는 상태”에 관하여는 다소 제한적으로 해석하면서 더욱 엄격한 증명을 요구하는 것으로 보인다.
즉, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결은 형사소송법 제314조의 “특히 신빙할 수 있는 상태”에 관하여 “단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다.”라고 판시하였고, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결은 “참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다.”라고 판시하였다.
대법원이 형사소송법 제312조, 제313조, 제316조 제1항의 “특히 신빙할 수 있는 상태”에 관하여는 “검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장ㆍ입증하여야 한다.”라는 취지로 판시하는 것과 다소 구별된다.
⑸ 한편 대법원 및 하급심 선례들이 다수의 사건들에서 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 존부를 판단함에 있어 주요하게 고려한 요소들은 다음과 같다.
㈎ 외부적 상황 관련 징표 : 진술에 이르게 된 동기 내지 경위, 진술거부권의 고지, 수사기관의 부적절한 관여 여부(동의 없는 야간신문, 이익제공의 약속 기타 회유, 기망, 무의미한 소환의 반복, 외부와의 전화통화 등 접촉의 불허), 피고인과의 대질 등 반대신문의 기회 제공 여부, 진술자와 피진술자의 친분 내지 이해관계, 피해자 등 이해관계인과의 부적절한 사전 접촉이나 매수, 협박, 간청 등 사정 유무, 진술시점, 진술에 소요된 시간, 진술 당시의 진술자의 심신 상태와 연령ㆍ표현수준 및 진술자의 위 특성상 필요한 신뢰할 수 있는 자의 동석 여부, 변호인의 조력권의 보장 내지 침해 여부, 법원의 소환에 대한 원진술자의 태도 등 진술 이후의 진술자의 태도, 원진술자의 신원 등 특정 여부, 미국 연방증거규칙 제803조 해당사유(현재 느낌의 표현, 사건 직전이나 직후 기타 흥분상태에서의 자연적ㆍ반사적ㆍ충동적 진술, 죽음에 직면한 자의 임종진술, 의학적 진단 또는 치료 목적의 진술, 재산상의 이익에 반하는 진술, 기록된 회상, 규칙적으로 행해지는 활동의 기록, 공적 보고서, 필수적인 통계기록, 가족관계 기록 등) 등
㈏ 진술내용 관련 징표 : 진술내용의 구체성, 일관성
다. 조사자 증언에서 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미 내지 입증정도
가. 대법원 선례
⑴ 대법원은 조사자 증언에서의 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미를 다른 형사소송법상의 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미와 동일하게 이해하고 있는 것으로 보인다. 즉, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도347 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결, 대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도13383, 2016전도135 판결 등은 “조사자 증언에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미한다.”라는 취지로 판시하였다.
⑵ 한편 대법원이 구체적 사안에서 조사자 증언의 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 존부를 판단함에 있어 주요하게 고려한 요소들은 다음과 같다.
㈎ 조사 당시의 사정 관련 : 영상녹화물의 존재 여부, 변호인 참석 여부, 피고인의 학력, 나이, 지적능력, 건강상태, 조사 과정, 분위기를 추단할 수 있는 사정, 수사기관의 회유 정황, 진술내용의 구체성
㈏ 조사자의 증언 관련 : 조사일과 증언일 사이의 간격, 증언내용의 구체성, 반대신문권의 충실한 보장
나. 견해의 대립
⑴ “특히 신빙할 수 있는 상태”는 다수의 판단요소들을 종합적으로 고려하여 포섭판단을 하여야 하는 영역으로, 조사자 증언에서 어떠한 요소가 존재하면 “특히 신빙할 수 있는 상태”가 긍정된다거나 어떠한 요소가 부존재하면 “특히 신빙할 수 있는 상태”가 부정된다는 취지의 일률적 판단 기준 제시는 불가능하고 부적절할 수 있다.
⑵ 그러나 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 인정할 수 있는 적극적 사정의 존재가 입증되어야 하는 것인지, “특히 신빙할 수 있는 상태”가 의심되는 소극적 사정이 부존재하면 그것으로 충분한 것인지 등 포섭판단에 관한 방향성 제시는 가능하고 필요할 것이다.
⑶ 조사자 증언에서 “특히 신빙할 수 있는 상태”에 관해서는 엄격한 해석 내지 입증이 필요하다는 견해(엄격설)를 취하면, 변호인 동석, 범인만이 알 수 있는 내용에 관한 자발적, 구체적 진술 등 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 인정할 수 있는 적극적 사정의 존재가 입증되어야 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 인정하게 될 것이다.
반면, 조사자 증언에서 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 엄격하게 해석할 필요가 없다는 견해(비엄격설)를 취하면, 강압, 회유, 진술유도 등 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 의심스럽게 하는 소극적 사정의 존재가 밝혀지지 않는 이상 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 인정할 수 있을 것이다.
다. 대상판결(대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결)의 결론 (= 염격설)
⑴ 대상판결은 엄격설의 입장을 취하였다. 즉, 조사자 증언에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 ‘그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음’을 의미한다고 하여, “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미에 관해서는 기존의 대법원 선례와 같이 다른 형사소송법상의 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미와 동일하게 파악하면서도, ‘이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장ㆍ증명하여야 하는데, 피고인의 수사기관 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.’라고 하여 “특히 신빙할 수 있는 상태”에 관한 엄격한 입증이 있어야 조사자 증언의 증거능력이 인정된다는 취지로 판단하였다.
⑵ 아울러, 대상판결은 조사자 증언에서 “특히 신빙할 수 있는 상태”에 관한 엄격한 입증이 요구되는 이유에 관해서도 “피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않더라도 검사, 사법경찰관 등 조사자의 법정증언을 통하여 피고인의 수사기관 진술내용이 법정에 현출되는 것을 허용하는 것은, 형사소송법 제312조 제1항, 제3항이 피고인의 수사기관 진술은 신용성의 정황적 보장이 부족하다고 보아 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 이상 피의자신문조서의 증거능력을 인정하지 않음으로써 그 진술내용이 법정에 현출되지 않도록 규정하고 있는 것에 대하여 중대한 예외를 인정하는 것이어서, 이를 폭넓게 허용하는 경우 형사소송법 제312조 제1항, 제3항의 입법 취지와 기능이 크게 손상될 수 있기 때문이다.”라고 명시하였다.
4. 대상판결(대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결)의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제138호, 김종헌 P.562-578 참조]
가. 주요 사실관계
⑴ 경찰관 류○○은 피고인에 대하여 세 차례 피의자신문을 하였는데, 세 차례 모두 피고인의 변호인은 동석하지 아니하였다.
⑵ 피고인은 임의동행 직후 경찰관 류○○으로부터 제1회 피의자신문을 받으면서 당초에는 필로폰 투약 범행을 부인하였으나 경찰관 류○○이 소변의 임의제출을 종용하는 듯한 태도를 취하자 이를 번복하여 ‘2021. 8. 4. 18:00경 김해시 소재 △△공원 내 벤치에서 불상량의 필로폰을 커피에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.’는 취지로 진술하였다.
⑶ 그 후, 경찰관 류○○은 피고인 휴대전화의 발신 기지국 위치를 통하여 피고인이 2021. 8. 4. 18:00경 위 △△공원이 아닌 다른 곳에 있었고, 같은 날 22:46경 위 △△공원 부근에 있었음을 확인하였다.
⑷ 경찰관 류○○은 피고인을 재차 소환하여 위와 같은 사실을 언급하면서 2021. 8. 4. 18:00경이 아닌 같은 날 22:46경에 필로폰을 투약한 것이 아닌지 물었고, 이에 피고인은 기존 진술을 번복하면서 공소사실 기재와 같이 2021. 8. 4. 23:00경 필로폰을 투약하였던 것 같다는 취지로 진술하였다.
⑸ 피고인은 법정에서 경찰관 류○○이 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하였고, 경찰관 류○○은 제1심 법정에 출석하여 피고인이 조사 당시 강요나 회유없이 자발적으로 공소사실 기재 필로폰 투약 범행을 자백하였다는 취지로 증언하였다.
나. 경찰관 류○○ 증언의 증거능력
⑴ 조사자 증언에서 “특히 신빙할 수 있는 상태”를 엄격하게 해석할 필요가 없다는 견해(비엄격설)를 취하면, 경찰관 류○○이 피고인을 강요 또는 회유하였다거나 피고인의 진술에 임의성이 부정된다고 보이는 뚜렷한 정황이 없으므로, 피고인이 조사 당시 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술하였음이 부정되지 않고, 따라서 경찰관 류○○ 증언의 증거능력이 인정된다는 결론이 도출될 수도 있다.
⑵ 그러나 대상판결은 조사자 증언에서 ‘피고인의 수사기관 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다는 전제(엄격설)에서, 다음과 같은 이유로 경찰관 류○○ 증언의 증거능력이 부정된다고 보았다.
㈎ 피고인은 조사 당시 변호인의 동석 없이 진술하였고, 피고인의 진술 중 범인만이 알 수 있는 내용에 관한 자발적, 구체적 진술로 평가될 수 있는 부분도 존재하지 아니한다. 달리 피고인 진술내용의 신빙성 내지 임의성을 담보할 수 있는 구체
적ㆍ외부적 정황을 인정할 사정이 발견되지 않는다.
㈏ 오히려 피고인은 임의동행 직후 경찰관 류○○이 소변의 임의제출을 종용하자 필로폰 투약 사실을 인정하고, 이후 경찰관 류○○이 발신 기지국 위치를 통하여 확인된 사실을 기초로 진술번복을 유도하자 그에 따라 공소사실 기재와 같은 필로폰 투약 범행을 인정한 것으로 보일 뿐이다. 이는 피고인이 조사 당시 그 진술내용을 신빙하기 어려운 상태에 있었다고 의심되는 정황이다.
㈐ 즉, 우선적으로 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술하였음’을 인정할 적극적 사정이 존재하는지의 관점에서 판단하면서, 조사 당시 변호인 동석이 없었고, 범인만이 알 수 있는 내용에 관한 자발적, 구체적 진술이 없어 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술하였음’을 인정할 적극적 사정이 발견되지 않는다고 보았고, 나아가 오히려 소변의 임의제출 종용, 진술번복 유도 등 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 진술하였음’이 의심되는 소극적 사정도 일부 존재한다고 보아, 조사자 류○○ 증언의 증거능력을 부정한 것이다.
이는 기존의 일부 대법원 선례나 하급심이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술하였음’이 의심되는 소극적 사정이 존재하는지 여부만을 기초로, 소극적 사정이 부존재하면 증거능력을 인정하고, 소극적 사정이 존재하면 증거능력을 부정하였던 것과 다소 구별되는 것이다. 대상판결이 엄격설의 입장에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술하였음’이 의심되는 소극적 사정이 부존재한다는 점에 관한 입증만으로는 조사자 증언에 증거능력을 부여할 수 없고, ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술하였음’을 인정할 수 있는 적극적 사정에 관한 입증이 있어야만 조사자 증언에 증거능력이 인정될 수 있음을 밝힌 것으로 볼 수 있다.
다. 대상판결의 요지
⑴ 조사자 증언에서 “특히 신빙할 수 있는 상태”의 의미에 관한 대법원 선례는 존재하였으나 그 입증 정도나 구체적 사안에서의 포섭방향을 명확히 제시한 대법원 선례는 존재하지 않았다.
대상판결은 검사가 피고인의 수사기관 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음을 합리적 의심의 여지 없이 증명하여야 조사자 증언의 증거능력이 인정된다는 점을 명확히 하였고, 비교적 상세하게 해당 사안에 관하여 포섭판단을 하였다.
⑵ 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정된 형사소송법 제312조 제1항은 검찰 피의자신문조서에 대하여도 내용부인만으로 증거능력이 부정되도록 하여, 향후 더욱 많은 사안에서 조사자 증언을 통하여 피고인의 수사기관 진술을 법정에 현출시키고자 할 수 있다. 대상판결은 조사자 증언과 관련된 심리방향, 조사자 증언의 증거능력 판단 등에 있어 참고할 수 있는 선례가 될 것이다.
