【보전의 필요성이 없는 경우】《집행권원의 존재, 당사자 쌍방의 이익형량, 본안판결에 의한 만족보다 더 큰 만족을 목적으로 하는 가처분, 채권자가 긴급상태를 스스로 초래한 경우, 채권자가 권리침해상태를 오랫동안 방임한 경우, 보전신청권의 남용》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《보전의 필요성이 없는 경우》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.242-248 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.64-75 참조]
Ⅰ. 보전의 필요성이 없는 경우
보전의 필요성은 보전명령의 종류, 채권자와 채무자의 사정 등 구체적인 사안마다 판단하여야 하지만, 이하에서는 일반적으로 보전의 필요성이 없다고 인정되는 경우를 살펴본다.
1. 집행권원의 존재
⑴ ① 채권자가 가집행할 수 있는 판결, ② 화해권고결정(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005다7672 판결), ③ 지급명령, ④ 이행권고결정, ⑤ 조정조서, ⑥ 가집행할 수 있는 배상명령, ⑦ 집행력 있는 공정증서 등 즉시 집행할 수 있는 집행권원을 가지고 있는 경우에는 보전의 필요성은 인정되지 않는다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005다7672 판결).
⑵ 그러나 채권자가 즉시 강제집행을 할 수 없는 특별한 사정[① 청구채권이 기한부 채권으로서 기한이 도래하지 아니한 경우(서울고등법원 2010. 12. 1.자 2010라206 결정), ② 집행정지결정이 있는 경우(청구이의의 소가 제기되어 집행정지된 경우, 채무자가 조정조서에 대하여 강제집행정지결정을 얻은 경우에는 보전의 필요성이 인정된다) 등 객관적인 사유에 한정되고, 채권자의 주관적인 사유(가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 의무의 이행인 경우 정당한 이유 없이 그 의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야 한다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 2000다40773 판결 ; 집행문의 여러 통 부여에 시간이 소요된다는 이유로 가압류를 신청한 사건에서 위와 같은 사유는 주관적인 사유에 불과하다고 판시한 사례로는 서울남부지방법원 2009. 7. 22.자 2009카단9033 결정)는 이에 해당하지 않는다]이 있는 경우에는 집행권원의 존재만으로 보전의 필요성이 부정되지 않는다[채권자가 토지지분에 대하여 강제경매신청을 하였다가 취하한 후 현재까지 본집행에 착수하지 않고 있는 사정이 있다고 하더라도, 토지지분의 대부분이 그 지상에 신축된 아파트 및 상가의 부지에 해당하여 그에 관한 경매가 진행되더라도 낙찰될 가능성이 희박한 점 등에 비추어 이 사건 가압류결정은 그에 기한 본집행을 계속함에 사실상 장애가 존재하고, 채권자가 물품대금채권을 회수하려는 의사를 가지고 있으므로, 위와 같은 사정만으로는 가압류결정의 보전의 필요성이 소멸되었다는 점을 인정하기에 부족하다고 판시한 사례(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다다24568 판결)가 있으나, 위와 같은 경우에는 채권자로서는 채무자의 다른 재산을 찾아 본집행을 하여야 하고, 강제집행의 가능성이 희박한 토지지분에 대하여 가압류를 존속시킬 필요성은 없으므로, 위 판결은 타당하다고 볼 수 없다].
2. 당사자 쌍방의 이익형량
가. 가압류
⑴ 은행여신거래기본약관(기업용)은 고객의 예금 등에 대하여 가압류명령이 송달되면 기한의 이익을 상실하도록 규정하고 있기 때문에, 채무자가 기업인 경우에는 가압류명령의 발령으로 인하여 기한의 이익을 상실하고 도산에 이르는 경우가 있다. 건설회사의 건설공제조합출자증권에 대하여 가압류가 이루어지면 신규 보증이 이루어지지 않아 채무자가 새로운 사업을 하지 못하는 등 사업운영에 예기치 않은 타격이 생긴다. 채무자가 근로자인 경우 임금채권에 대하여 가압류를 하는 경우에도 채무자가 회사에서 회계·경리 업무를 담당하지 않더라도 인사상 불이익을 당하는 경우가 많고, 심한 경우에는 경영상 해고의 우선대상자로 선정되기도 한다. 환가가치가 극히 적고 채무자가 은닉할 가능성이 낮은 유체동산에 대하여 가압류를 하는 경우에도 가압류집행으로 인하여 채무자나 동거인들에게 커다란 심리적 충격을 줄 수 있다. 채무자가 채무를 변제하지 아니하여 위와 같은 결과가 발생한 경우에는 귀책사유가 채무
자에게 있으므로 이러한 불이익을 채무자가 감수하여야 한다는 주장도 있을 수 있다.
⑵ 그러나 채권자가 부당하게 가압류를 신청하거나(불법행위에 기한 손해배상청구권을 피보전권리로 하는 가압류사건에서는 청구금액을 과다하게 청구하는 경우가 많고, 공사대금 등 거래관계에서 발생한 채권을 피보전권리로 하는 경우에도 손해배상채권 등 반대채권으로 상계될 가능성이 있음에도 이를 밝히지 아니하고 청구하는 경우가 많다) 위와 같이 채무자에게 피해가 가장 큰 목적물에 대하여 가압류를 신청한 경우에는 채무자에게 회복 불가능한 손해를 줄 수 있고, 가압류로 인하여 채권자가 얻을 수 있는 이익이 채무자가 입는 손해보다 매우 적은 경우가 많으므로, 이와 같은 경우에는 가압류명령의 발령에 극히 신중하여야 한다.
나. 가처분
⑴ 가처분을 발령하지 않음으로 인하여 채권자가 입는 손해가 가처분을 발령함으로 인하여 채무자가 입는 손해보다 큰지 여부를 형량하여 가처분의 필요성을 정하는 경향이 있다. 반면 위와 같은 형량은 보전의 필요성과는 관계없고, 채권자측의 사정만으로 보전의 필요성 유무를 결정하는 것이 민사집행법 300조 2항의 문리해석상 타당하다는 것도 있다.
그러나 가처분의 필요성의 인정은 상대적으로 적은 이익을 보전하기 위하여 상대적으로 큰 이익을 희생할 수 없다는 일종의 합목적적인 재량작용이고, 위에서 말하는 손해의 의미도 당사자 이익의 형량에 의하여 상대적으로 결정되는 것이므로, 위와 같은 견해는 타당하지 않다.
⑵ 한편, 가처분명령을 발령하였더라도 가처분집행으로 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우에는 특별사정에 의한 가처분취소가 인정된다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결).
채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 2006. 7. 4.자 2006마164 결정).
3. 본안판결에 의한 만족보다 더 큰 만족을 목적으로 하는 가처분
어떤 위반행위가 계약·법률관계의 무효에는 이르지 않고 단지 채무불이행의 효과만 발생하게 하는 경우 무효를 전제로 하여 임시지위가처분을 발령하는 것은 본안판결에 의하여 얻을 수 있는 만족보다 더 큰 만족을 목적으로 하는 것이어서 보전의 필요성은 인정되지 아니한다.
“회사는 노동조합의 승인을 얻지 아니하면 해산할 수 없다.”는 단체협약에 위반하여 회사가 노동조합의 승인 없이 해산한 경우, 위와 같은 조항을 위반하면 손해배상채무를 부담하는 것에 불과하다고 해석하는 한 노동조합이 해산의 효력정지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
토지의 임차인이 임차권에 기하여 임대인에 대하여 임차지의 처분금지를 신청하는 경우, 본안판결에 의하여 얻을 수 있는 만족보다 더 큰 만족을 구하는 것이라는 이유로 신청을 각하한 판례가 있다.
4. 채권자가 긴급상태를 스스로 초래한 경우
⑴ 현재의 객관적인 상태가 가처분을 발령할 긴급한 필요성이 인정되는 경우에도 그와 같은 긴급상태가 채권자 스스로 초래한 것이라면 가처분에 의하여 보호할 필요성은 인정되지 아니한다.
⑵ 채권자(근로자)가 전근한 곳의 주택사정이 곤란하다고 주장하면서 가처분을 신청한 사안에서, 일본법원은 “채권자가 상사와 전근에 관하여 교섭할 당시 주택사정이 어렵다는 것을 각오하고 전근을 경솔하게 승인하였고, 이러한 어려움은 당연히 예상할 수 있었으며, 채무자에게는 현재 특별히 여유 있는 사택 등이 없는바, 긴급상태가 실제로는 채권자 스스로 초래한 것임에도 긴급상태를 주장하여 채무자에게 손해를 전가하는 것은 납득할 수 없으므로, 가처분을 발령할 필요성을 인정할 수 없다.”고 판시하였다.
건축공사금지가처분을 발령받은 채무자가 위 가처분에 위반하여 스스로 건축공사를 완료하고 특별사정을 이유로 가처분의 취소를 구하는 경우도 이와 같다.
⑶ 채권자가 근저당권 등 담보권을 취득하였다가 합의하에 담보권을 포기한 경우, 쌍무계약의 당사자가 동시이행의 항변권이 있음에도 이를 행사하지 않고 자신의 채무를 선이행한 경우, 임차인이 임차권등기청구를 포기하고 별다른 이유 없이 임차한 부동산에 대하여 가압류를 신청하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.
5. 채권자가 권리침해상태를 오랫동안 방임한 경우
보전처분에 의하여 제거되어야 할 긴급상태를 채권자가 오랫동안 수인하거나 방치한 경우에도 필요성이 조각되거나 감소된다(대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정).
6. 보전신청권의 남용
가. 소권의 남용
사법상의 권리에 관하여 민법은 권리의 행사는 신의에 따라 성실하게 하여야 하고(2조 1항), 권리는 남용하지 못한다(2조 2항)고 규정하고 있다.
판례(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651 판결)는 권리행사가 권리의 남용에 해당하려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다고 한다.
민사소송법 1조 2항도 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다고 규정하고 있고, 판례(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005재다303 판결)도 “법원에서 수회에 걸쳐 같은 이유로 재심청구가 기각당하여 확정되었음에도 불구하고, 법률상 받아들여질 수 없음이 명백한 이유를 들어 같은 내용의 재심청구를 거듭하는 것은 상대방을 괴롭히는 결과가 되고, 나아가 사법인력을 불필요하게 소모하게 하는 것이므로, 그러한 제소는 특별한 사정이 없는 한 소권을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다.”는 입장을 취하고 있다.
나. 보전신청권 남용의 인정 여부
⑴ 보전소송에서도 채권자가 오로지 타인에게 손해를 입히려는 목적으로 보전신청을 하는 경우에 보전신청권의 남용이라고 보는 견해가 있다.
⑵ 그러나 보전신청은 일반소송과는 달리 재신청금지, 신청의 취하 등에 제한이 없으므로, 채권자의 보전신청을 신청권의 남용으로 인정하는 것에는 신중을 기하여야 한다.
따라서 “채권자가 선행가처분판결을 송달받고 그날부터 14일간 이를 집행하지 아니하여 그 판결의 집행력이 상실되어 후행가처분신청에 이르렀다면 그 신청이 소권의 남용이라고 할 수 없다.”는 판결례(대구고등법원 1974. 6. 4. 선고 74나259 판결)는 집행기간 내에 집행하지 못한 것에 관하여 채권자에게 귀책사유가 없는 한 타당하다고 생각한다.
