【보전처분에서의 '담보제공명령'과 '담보물변경'】《담보의 법적 성질(우선적 출급청구권설), 담보액 산정기준, 담보의 면제, 공동담보, 담보제공명령에 대한 불복, 담보 미제공의 효과, 담보제공의 방법과 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분에서의 '담보제공명령'과 '담보물변경'】《담보의 법적 성질(우선적 출급청구권설), 담보액 산정기준, 담보의 면제, 공동담보, 담보제공명령에 대한 불복, 담보 미제공의 효과, 담보제공의 방법과 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보전처분을 명하는 재판에서의 '담보제공명령'과 '담보물변경'  [이하, 법원실무제요 민사집행(V) P.108-115 참조]

 

가. 의의

 

보전처분신청을 인용하는 재판을 보전처분, 즉 가압류명령 또는 가처분결정이라고 부른다.

신청을 인용하는 재판은 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 있으며, 무담보의 보전명령을 구하는 신청에 대하여 담보를 조건으로 하는 보전명령은 일부 기각과 같은 재판의 성격을 가진다(대결 2000. 8. 28. 99그30).

 

나. 담보

 

⑴ 담보의 성질

 

㈎ 보전처분은 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하고 채무자의 재산을 동결하고 일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률관계 등을 형성하는 처분을 하는 것이기 때문에, 채무자는 때에 따라서 부당하게 손해를 입게 된다.

 

따라서 간이한 절차에 의하여 채권자에게 채권보전수단을 마련해 주는 대신 나중에 그 보전처분이 부적절한 것이 있다는 것이 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보를 마련해 두는 것이 형평에 적합하게 된다(대결 2004. 10. 6. 2004마467).

 

민사집행법 280조 2항, 3항은 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한 때에도 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며, 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정하고, 위 규정은 같은 법 301조에 의하여 가처분에 그대로 준용되고 있다.

 

㈏ 이 담보는 소명의 대용으로서 공탁시키는 담보와는 그 성질이 다르다.

 

즉 민사소송법 299조 2항의 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것으로 그 진술이 거짓인 때에도 법원이 이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 거짓진술로 인하여 채무자가 입게 되는 손해에 대하여는 아무 담보가 되지 않는 것이나, 민사집행법 280조의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것으로서 채무자는 보전처분이 부당한 경우 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서 권리를 가진다(민소 123조).

 

⑵ 담보제공명령

 

이 담보는 민사집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 120조 1항, 121조 내지 126조의 규정이 준용된다(민소 127조).

 

㈎ 담보액의 산정

 

① 담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로, 피보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한 경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다.

 

② 그러나 보전처분을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청 여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있게 되며, 한편 법원의 입장에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 쉽지 않기 때문에 실무상은 각 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액(이는 소송목적의 값과는 다르다)을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다.

 

③ 담보액 산정의 기준은 법원마다 다르다.

그러나 그 기준이 구체적 사안에서 법원을 구속하는 것은 아니므로 이에 어긋나는 담보액을 결정하였다 하여 위법한 것은 아니다.

 

④ 근로자의 임금채권이 가압류의 피보전권리인 경우에는 임금이 근로자의 생계유지에 직결되는 점을 감안하여 청구채권이나 가압류의 이유에 대한 소명이 있는 때에는 담보제공을 명하지 않거나 소액의 담보제공만을 명하는 것이 실무례이다.

보전소송에서 채권자가 제공할 담보는 소송구조에 의하여 면제될 수 없다.

 

㈏ 담보제공명령

 

① 법원은 통상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분을 발령하기에 앞서 일정한 기간(보통 7일)을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 결정(담보제공명령)을 발령하고, 임시의 지위를 정하는 가처분 등 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 통상 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 보전명령을 발령하고 있다.

 

이 경우 ‘채권자가 이 결정을 고지받은 날부터 14일 이내에 채무자를 위하여 담보로 2억 원을 공탁하거나 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것을 조건으로’라는 등으로 채권자에게 14일 이내의 담보를 제공할 기간을 정하는 것이 바람직한데, 그와 같은 기간을 정하지 아니하고 집행기간인 14일이 경과하였을 경우 그 보전처분의 효력의 유무에 대해서는 견해 대립이 있다.

 

② 채무자가 여럿인 경우에도 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보제공을 명하는 것이 원칙이지만, 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우에는 “채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 000원을 공탁하라”는 내용의 이른바 공동보증을 명할 수 있다.

 

이 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다.

채권자가 여럿인 경우에도 개별보증이 원칙이다.

 

한편 연대하여 제공할 것을 명할 수도 있지만, 담보취소의 허용 여부와 취소의 범위를 명확하게 하기 위해서는 개별보증이 바람직하다.

 

③ 담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항, 301조).

담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다.

 

채권자가 무담보의 보전처분신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전처분신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민집 281조 2항, 301조).

 

담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하고, 강제집행정지결정 이전의 담보제공명령에 대하여 독립적으로 불복할 수 없다(대결 2001. 9. 3. 2001그85).

 

④ 채권자가 담보제공명령에 따른 담보를 제공하지 아니하고 담보액의 감축이나 지급보증위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공의 허가를 요청하는 경우에는, 후술하는 담보물변경신청이 아니라 법원에 대한 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로 법원은 이에 대하여 재판할 의무가 없다.

 

그러나 법원이 담보제공명령의 내용을 변경하는 경우에는 실무상 종전 담보제공명령을 취소하고 새로 담보제공명령을 발령하고 있다.

 

㈐ 담보제공

 

① 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민집 19조, 민소 122조).

 

유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다.

 

현금화가 쉽지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다(대결 2000. 5. 31. 2000그22).

 

② 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민소규 22조 1항, 실무상 주의할 점은 지급보증위탁계약을 취급하고 있는 회사가 스스로 위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공을 허가하게 되면 자신이 보험계약자 겸 보험자로 체결한 증권을 담보로 하는 결과가 되어 부당하므로 이에 대해서는 허가하지 않는다).

 

다만 부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다(민집규 204조).

 

즉 채권자가 부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 법원의 담보제공명령이 없더라도 미리 ‘지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령’ 6조 l항 각 호의 금액을 보증금액으로 하는 보증서 원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있지만, 급여채권·영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하다(재민 2003-5 6조 1항).

이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다.

 

부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청은 보전처분사건 중 차지하는 비율이 가장 높을 뿐 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 어느 정도 통일되어 있으므로, 그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원업무의 간소화를 도모하려는 것이 민사집행규칙 204조의 취지이다.

 

그러나 유체동산, 영업자의 매출채권이나 예금채권,의사·약사의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용청구채권, 임금채권에 대한 가압류에서는 담보의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우가 많다.

 

③ 금전과 유가증권의 공탁은 공탁관계 법규에 따라 소관 공탁관에 대하여 하며, 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 경우에는 금융기관 또는 보증보험 회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서 원본을 법원에 제출하여야 한다(재민 2003-5 4조 l항).

제3자는 채권자를 대신하여 공탁할 수 있는데, 이 경우 법원의 허가나 담보권리자의 동의는 필요 없다.

 

④ 전자소송에서는 채권자가 법원의 허가결정에 따라 은행 등과 지급보증위탁계약 체결문서(이하 “보증서")를 제출하는 방법으로 담보를 제공하는 경우 은행 등의 전산시스탬을 통해 법원의 전산시스템에 적법한 보증보험 계약 체결사실을 확인할 수 있는 정보를 전송하는 방법으로 보증서 원본 제출에 갈음할 수 있다(재일 2012-11 10조 1항).

 

그리고 금전 또는 유가증권을 담보로 제공한 사람은 재판사무시스템으로 전송된 공탁관리시스템의 공탁정보로써 공탁서 원본 제출에 갈음할 수 있다(재일 2012-11 10조 2항).

 

⑤ 담보제공명령을 받은 채권자가 그 결정에 정하여진 기일 안에 담보를 제공하지 않으면 법원은 신청을 각하하게 된다.

 

그러나 위 기간이 지난 후라도 재판 전에 담보가 제공되면 원칙적으로 소정기간 내에 담보를 제공하지 않았다는 이유로 신청을 각하해서는 아니되나(민소 124조 단서, 127조), 구체적인 조치 내용은 경우에 따라 다르다.

 

예를 들면 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 같은 경우에는 일반적으로 위와 같이 새겨도 무방하나, 건축금지가처분의 경우에는 가처분집행이 하루라도 늦어지면 그만큼 건축공사가 진행되고 따라서 이를 금지하기 위해서는 종전보다 다액의 보증금을 필요로 하게 되거나 때에 따라서는 그와 같은 가처분 자체를 발령할 수 없게 되는 경우도 있으므로, 이러한 경우에는 보전처분을 발령할 것인지 여부를 신중하게 판단하여야 한다.

 

⑥ 한편 담보제공명령에 따라 담보를 제공하면 통상은 보전처분을 발령하게 되지만(일반적으로는 법원이 신청을 인용할 수 있다고 판단하였을 때 비로소 담보제공을 명한다) 담보의 제공이 있다고 해서 법원이 반드시 신청을 인용하는 재판을 하여야 하는 것은 아니다(대판 1968. 6. 18. 68다539).

 

⑦ 인지 첩부·첨부 및 공탁 제공에 관한 특례법 3조는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에서는 민사소송 등 인지법에 따른 공탁을 하지 않는다는 특례를 인정하고 있기 때문에, 국가가 채권자인 경우에는 담보제공명령을 하지 않는다.

 

그리고 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 뿐이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여는 위와 같은 공탁제공에 관한 특례를 인정할 수 없다(대결 2004. 10. 6. 2004마467).

 

⑶ 담보물변경

 

① 담보제공자는 담보물변경을 신청할 수 있다(민소 126조).

담보물변경의 신청은 단순히 담보액수를 감액해 달라거나 현금공탁을 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 변경해 달라는 신청과는 다르다.

그리고 담보물변경재판은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할한다(민소규 23조 1항).

 

② 법원은 담보제공자의 신청이 상당하다고 인정할 때에는 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다(민소 126조).

공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변환하는 것은 법원의 재량에 속한다(대결 1977. 12. 15. 77그27).

 

신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권으로 할 것 인가는 법원의 재량에 의하여 정하여지므로, 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신·구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니다(대결 1988. 8. 11. 88그25).

 

그러나 법원은 이로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 하고, 환가가 용이하지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권을 담보물로 변경하는 것은 적절하지 않다(대결 2000. 5. 1. 2000그22).

 

구담보물에 비하여 신담보물의 가치가 낮더라도 변경에 관하여 담보권리자의 동의가 있다면 법원은 교환결정을 할 수 있다.

담보물변경에 관한 공탁소에 대한 절차는 신담보물의 공탁절차와 변경결정을 공탁원인소멸의 증명서로 하는 구담보물의 회수절차가 병존하는 것과 같다.

 

③ 신청인은 담보물변경결정에 대하여 항고로 불복할 수 없고(대결 1961. 7. 20. 4294민항159), 특별항고만이 허용된다(대결 2011. 9. 16. 2011마1176).

 

 

【보전처분에서의 '담보제공명령'】《담보의 법적 성질(우선적 출급청구권설), 담보액 산정기준, 담보의 면제, 공동담보, 담보제공명령에 대한 불복, 담보 미제공의 효과, 담보제공의 방법과 효과, 담보물변경》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전처분에서의 '담보제공명령'》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.370-397 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.110-115 참조]

 

Ⅰ. 의의

 

1. 취지

 

가. 담보제도의 도입

 

보전처분은 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하고 채무자의 재산을 동결하고 일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률관계 등을 형성하는 강제처분을 집행하는 것이기 때문에, 채무자는 위법·부당한 보전처분으로 인하여 손해를 입게 되는 수가 있다. 민사집행법 제280조 제2항은 “청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다.”고 규정하고, 제280조 제3항은 “청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다.”고 규정하여 보전명령시 채권자에게 담보를 제공하도록 하는 제도를 도입하였다. 가압류에 관한 위 규정은 제301조에 의하여 가처분에도 준용된다.

 

나. 기능

 

① 간이한 절차에 따라 채권자에게 채권보전수단을 마련해 주는 대신, 나중에 보전처분이 위법·부당한 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 손해배상청구권에 관하여 간이하게 우선변제를 확보하기 위한 구제수단을 마련할 필요가 있다. ② 채권자에 담보를 제공하게 하는 것은 보전명령 발령 전에 절차적 보장을 받지 못한 채무자에 대하여 공정한 절차가 되고 형평의 원칙에 부합한다. ③ 소명이 부족한 경우에 담보를 제공하게 하거나 담보액을 증액하여 보전명령을 발령하는 경우도 있으므로 소명을 보강하는 기능도 수행한다.

 

다. 판례의 태도

 

판례(대법원 2004. 10. 6.자 2004마467 결정)는 민사집행법 제280조 소정의 담보제도는 피보전권리의 존부에 관한 확정적인 판단 없이 소명으로만 사실을 인정하는 등 간이한 절차에 따라 채권자에게 채권 보전 수단을 마련해 주는 대신, 그 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사하여 신속하고 간편하게 구제받을 수 있도록 하기 위하여 형평의 법리에 따라 마련된 제도로 보고 있다.

 

2. 법적 성질

 

가. 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권과의 관계

 

담보권리자인 피공탁자는 그 권리를 증명하여 공탁소에 대하여 공탁금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 취득하는데, 이러한 공탁소에 대한 피공탁자의 권리를 ‘공탁금출급청구권’이라고 한다.

공탁의 성질을 사법관계로 보는 견해와 공법관계로 보는 견해가 있으나, 어느 견해를 취하든 공탁금출급청구권은 공탁자 및 그 승계인에게 귀속하는 일종의 재산권으로 지명채권의 성질을 갖는다.

담보제공자인 공탁자는 공탁법 제9조 제2항의 사유가 있는 경우에는 공탁소에 대하여 공탁금의 회수를 청구할 수 있는데, 이를 ‘공탁금회수청구권’이라고 한다.

담보권리자인 피공탁자는 피담보채권인 손해배상채권이 인정되는 것을 정지조건으로 하여 공탁금에 대하여 출급청구권을 갖고, 담보제공자인 공탁자는 피공탁자의 피담보채권인 손해배상채권이 인정되지 아니하거나 다른 담보취소의 요건이 존재하는 것을 정지조건으로 공탁금에 대하여 회수청구권을 갖는다.

따라서 두 청구권의 우열과 관련하여 공탁의 성질상 담보권리자의 공탁금출급청구권이 담보제공자의 공탁금회수청구권보다 우선한다.

 

나. 담보의 성질

 

⑴ 보전소송에서 채권자가 제공하는 담보는 민사집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 제120조 제1항, 제121조 내지 제126조의 규정이 준용된다(민사소송법 제127조). 한편, 민사소송법 제123조는 “담보권리자는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다.”고 규정하고 있고, 보전소송상의 담보에 관하여도 이를 준용하고 있다(민사집행법 제19조 제3항).

담보권리자의 법적 지위에 관하여 위 규정의 취지가 분명하지 않아서 우선변제권의 성질 및 실행방법에 관하여는 ① 법정질권설(담보권리자가 공탁된 금전 또는 유가증권에 대하여 질권자와 동일한 권리를 갖는다는 규정의 취지를 공탁소에 대한 공탁자의 공탁금회수청구권 위에 채권질권을 갖는 것이라고 보는 견해), ② 동산질권설(담보권리자가 공탁물에 대하여 직접 동산질권을 갖는다는 견해), ③ 우선적 출급청구권설(담보권리자는 직접 공탁물상에 담보권을 갖는 자로서 공탁물의 출급청구권을 가지며, 출급된 공탁금 또는 유가증권의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는 지위에 있고, 이 지위가 질권자와 동일한 권리가 있다는 취지라고 해석하는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 판례 (= 우선적 출급청구권설)

 

판례(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결)는 “담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라, 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있으므로 그에 선행하는 일반채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다”고 판시하여 ‘우선적 출급청구권설’의 입장을 취하고 있다.

 

다. 소송구조의 허용 여부

 

보전소송에서 채권자가 제공할 담보는 소송구조에 의하여 면제될 수 없다.

 

Ⅱ. 담보액의 산정

 

1. 산정기준

 

가. 원칙

 

담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며, 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로 피보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한 경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다.

 

나. 법원별 담보액 산정기준

 

⑴ 의의

 

보전신청을 하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있고, 법원 입장에서도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 어렵기 때문에, 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액을 기준으로 담보액의 표준을 일응 정해 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다. 담보액 산정의 기준은 법원마다 다르다.

 

⑵ 실무의 기준

 

18) 현금공탁 또는 지급보증위탁계약을 체결한 문서(공탁보증보험증권). 다만 소명정도에 따라 담보제공액 중 일정한 부분에 대하여는 현금공탁만을 허용한다.

19) 현금공탁 또는 공탁보증보험증권. 다만 근로자의 임금채권이나 영업자의 예금채권을 가압류할 경우에는 반드시 담보제공액의 1/2(즉 청구금액의 1/5) 범위 내에서 현금을 공탁하도록 한다.

20) 담보제공액의 1/2(즉 청구금액의 2/5) 범위내의 현금공탁과 나머지 담보액에 관한 보증보험증권으로 한다.

21) 임대차와 관련된 부동산점유이전금지가처분의 경우 ‘임대차 보증금 + 월차임×100’의 방법으로 계산한 금액을 목적물의 가액으로 하는 것이 실무이다.

 

⑶ 효과

 

담보액산정기준은 일반적·추상적인 것이고 위 기준이 구체적 사안에서 법원을 구속하는 것은 아니므로, 이에 어긋나는 담보액을 결정하였다 하여 위법한 것은 아니다. 근로자의 임금채권이 가압류의 피보전권리인 경우에는 임금이 근로자의 생계유지에 직결되는 점을 감안하여 청구채권이나 가압류의 이유에 대한 소명이 있는 때에는 소액의 담보제공만을 명하는 것이 실무이다.

 

다. 국내와 연결요소가 없는 외국인이 보전신청을 제기한 경우

 

국내에 주소·영업소도 없고 재산도 없는 외국인이 국내법원에 보전신청을 제기하는 사례가 점차 증가하고 있다. 이 경우 보전명령을 발령하였으나 사후에 보전처분이 부당한 것으로 인정되면 채무자는 손해배상을 청구하는 데 상당한 어려움을 겪게 된다. 이러한 문제점을 방지하기 위하여 국내와 연결요소가 없는 외국인이 보전신청을 하는 경우에는 청구금액에 해당하는 현금을 담보로 제공하게 하는 것이 바람직하다.

 

Ⅲ. 담보제공명령

 

1. 담보제공을 명령하는 방식

 

가. 단순한 담보제공명령

 

법원은 보전명령을 발령하기에 앞서 일정한 기간(보통 3일 내지 5일)을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 명령을 발령하는 것이 원칙이다.

 

나. 담보제공조건부 보전명령

 

이와 달리 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 보전명령을 발령하고 있다. 보전집행기간이 2주일이므로, 채권자는 보전명령을 고지받은 날부터 2주일 이내에 담보를 제공하여야 한다. 담보를 제공할 기간을 정하는 경우에도 보전집행기간을 제한한 취지에 따라 2주 이내로 정하는 것이 바람직하다.

 

2. 담보의 면제

 

‘인지첩부 및 공탁제공에 관한 특례법’ 제3조는 “국가는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행할 때 민사소송법에 따른 공탁을 하지 아니한다.”고 규정하여 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에서는 민사소송법의 규정에도 불구하고 공탁제공을 하지 아니한다는 특례를 인정하고 있기 때문에, 국가가 채권자인 경우에는 담보제공명령을 하지 않는다. 다만 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 뿐이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여는 위와 같은 공탁제공에 관한 특례를 인정할 수 없다(대법원 2004. 10. 6.자 2004마467 결정).

 

3. 공동담보

 

가. 의의

 

당사자의 일방 또는 쌍방이 다수인 경우 각 당사자별로 담보액을 정하여 담보를 제공하도록 명령하는 것을 ‘개별담보’라고 하고, 이와 달리 채권자전원이 일괄 공동하여 또는 채무자전원이 일괄 공동하여 담보를 제공하도록 명령하는 것을 ‘공동담보’라고 한다. 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우에는 “채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 금 ○○○원을 공탁하라”는 내용의 공동보증을 명할 수 있다. 담보는 채무자가 위법 또는 부당한 보전집행 등으로 인하여 입은 손해를 담보하고, 손해배상청구권의 成否는 각 당사자별로 개별적으로 검토하는 것이 원칙이므로 개별담보로 하는 것이 본래의 취지에 부합한다. 그러나 실무상 당사자가 다수인 경우 담보제공절차가 번잡하다는 등의 이유로 채권자측에서 공동담보를 희망하고 있다.

 

나. 채권자가 다수인 경우의 공동담보

 

이 경우 채무자는 일부채권자에 대하여 손해배상청구권이 있더라도 공동담보물 전부에 대하여 담보권을 취득하므로 채무자에게 유리하다. 채권자전원에 관하여 담보취소사유가 있는 경우에 한하여 담보취소를 할 수 있다.

 

다. 채무자가 다수인 경우의 공동담보

 

이 경우 각 채무자는 단독으로 담보권을 실행할 수 있지만(각 채무자는 당해 담보물 전체에 대하여 담보권을 準共有한다), 담보액이 채무자의 손해배상청구권의 합산액에 미치지 못하는 경우에는 곤란한 문제가 발생하고 채무자에게 불리하다. 이와 같은 이유로 채무자가 다수인 경우에는 개별담보를 원칙으로 하고, 공동담보는 본안이 필수적 공동소송이거나 상속에 의하여 다수의 채무자가 생긴 것 등과 같이 보전집행이 실질적으로는 1개 또는 공통된 경우로서 손해배상청구의 可否도 공통으로 판단하여야 하는 예외적인 경우에만 인정하여야 한다는 견해도 있다. 다수의 채무자를 위하여 채권자가 공동담보를 제공한 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다.

 

4. 담보제공명령의 고지

 

담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다(민사집행법 제281조 제3항, 제301조). 담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다.

 

5. 담보제공명령에 대한 불복

 

채권자가 무담보의 보전신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제281조 제2항, 제301조). 담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하므로, 보전재판 이전의 담보제공명령에 대하여 독립적으로 불복할 수 없다(수소법원이 구 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행정지결정 등을 명하기 위하여 담보제공명령을 내렸다면 이러한 담보제공명령은 나중에 있을 강제집행을 정지하는 재판에 대한 중간적 재판에 해당하는바, 위 명령에서 정한 공탁금액이 너무 과다하여 부당하다고 하더라도 이는 강제집행정지의 재판에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐, 중간적 재판에 해당하는 담보제공명령에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다. 대법원 2001. 9. 3.자 2001그85 결정).

무담보의 보전명령을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 보전명령을 발령하는 경우에도 이는 실질적으로 보전신청에 대한 일부기각의 재판과 같은 성격을 가지므로, 채권자로서는 위 일부 기각 부분(담보를 조건으로 명한 부분)에 대하여 불복할 이익을 갖는다(대법원 2000. 8. 28.자 99그30 결정).

 

6. 담보 미제공의 효과

 

담보를 제공하여야 할 기간 이내에 채권자가 이를 제공하지 아니한 때에는 법원은 보전신청을 각하할 수 있다. 다만 결정을 하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제124조).

 

Ⅳ. 담보제공

 

1. 담보제공자

 

담보제공명령을 받은 채권자가 담보제공자가 되는 것이 일반적이다. 한편, 민사소송법에는 담보제공을 당사자에 한하여 할 수 있다는 규정이나 제3자가 이를 하는 것을 금지하는 규정이 없고, 담보는 담보권리자가 집행권원 없이도 권리를 행사할 수 있으므로, 당사자에게 담보제공명령이 발령된 경우에도 제3자는 당사자를 대신하여 공탁할 수 있다. 이 경우 법원의 허가나 담보권리자의 동의는 필요 없다.

실무상 법률구조공단 소속 변호사가 근로자를 대리하여 임금채권보전을 위한 가압류를 신청하는 사건에서 근로자를 대신하여 담보를 제공하는 경우가 자주 있다. 제3자가 담보를 제공한 경우 담보물의 회수 담보취소 등의 절차는 제3자의 이름으로 한다,

 

2. 담보제공의 장소

 

민사집행법상 담보의 제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다(민사집행법 제19조 제1항). 실무상 대부분 담보제공명령을 발령한 법원소재지의 공탁소에 공탁하고 있다. 공탁사무는 지방법원장이 지정하는 법원서기관 또는 법원사무관, 시·군법원의 경우에는 지방법원장이 지정하는 법원주사 또는 법원주사보가 행하므로(공탁법 제2조), 그 지정을 받은 자가 공탁소가 된다.

 

3. 담보제공의 방법

 

가. 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권

 

담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민사소송법 제122조). 유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다. 현금화가 쉽지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다(본래의 현금공탁에 대신하여 공탁담보물의 변환을 구하는 담보제공자 발행의 당좌수표는 금융기관 발행의 수표와는 달리 그 지급 여부가 개인의 신용에 의존하는 것으로서 환가가 확실하다고 볼 수 없으므로 공탁할 유가증권이 되기에 적절하지 못하다. 대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정).

 

나. 지급보증위탁계약을 맺은 문서

 

⑴ 지급보증위탁계약(실무상 공탁보증보험계약이라고 한다)은 보험계약자인 보전처분신청채권자 등의 부당신청으로 인하여 피보험자인 채무자가 손해배상청구권에 관한 집행권원을 받은 경우 이의 변제를 보험자가 보증하는 보증보험계약이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다19011 판결). 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민사소송규칙 제22조 제1항)(현재 서울보증보험 주식회사만이 지급보증위탁계약을 취급하고 있으므로, 채권자가 위 회사인 경우에 위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공을 허가하게 되면 자신이 보험계약자 겸 보험자로 체결한 증권을 담보로 제공하는 결과가 되어 부당하다. 따라서 이를 회피하기 위하여 채권자가 위 회사인 경우에는 위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공을 허가하지 아니한다).

 

⑵ 부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다(민사집행규칙 제204조). 이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다. 법원은 보증서제출에 의한 담보제공을 재량에 따라 허가하고 있으나, 유체동산·예금채권·임금채권·물품대금채권 등에 대한 가압류에서는 사안에 따라 공탁금의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우도 있다.

 

다. 당사자 사이의 특약

 

채권자와 채무자 사이에 담보의 종류·금액·수량·담보의 제공방법 등에 관하여 정하는 것이 가능하지만, 당사자 사이에 이러한 계약을 체결할 기회가 극히 적고, 공탁의 경우와는 달리 권리행사가 쉽지 않기 때문에 실무상 이용되는 경우는 없다.

 

라. 공탁서·지급보증서의 제출

 

⑴ 공탁을 하려고 하는 사람은 공탁서 2통을 작성하여 공탁공무원에게 제출하고, 공탁공무원으로부터 공탁금납입서(공탁유가증권납입서) 및 공탁서 1통을 교부받은 다음 공탁물을 첨부하여 공탁물보관자에게 제출하며, 공탁물보관자로부터 공탁물을 납입받았다는 취지가 기재된 공탁서를 반환받는다. 이와 같이 반환받은 공탁서를 법원에 제출함으로써 담보제공이 이루어진다. 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 경우에는 금융기관 또는 보증보험회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서원본을 법원에 제출하여야 한다. 법원사무관 등은 당사자가 제출한 보증서원본에 접수인을 날인하여 이를 사건기록에 편철한 다음 담당판사에게 회부한다.

 

⑵ 2013. 9. 16.부터는 보전처분신청사건이나 그 부수사건에서 금전 또는 유가증권을 담보로 제공한 사람은 재판사무시스템으로 전송된 공탁관리시스템의 공탁정보로써 공탁서 원본 제출에 갈음할 수 있게 되었다(재일 2012-1, 110조 2항).

 

4. 담보제공의 효과

 

담보제공명령에 따라 담보를 제공하면 법원은 보전명령을 발령하는 것이 일반적이지만, 담보를 제공하였다고 하여 법원이 반드시 보전명령을 발령하여야 하는 것은 아니다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다539 판결).

 

5. 담보물변경

 

가. 신청권자

 

담보제공자는 담보물변경을 신청할 수 있다(민사소송법 제126조). 담보물변경신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청사건(사건부호 ‘카담’)으로 전산입력한다.

 

나. 관할법원

 

담보물변경재판은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할한다(민사소송규칙 제23조 제1항). 담보를 명한 법원에 본안기록이 없다 할지라도 공탁한 담보물을 변경할 것인지 여부는 담보를 명한 법원의 권한에 속한다(대법원 1977. 12. 15.자 77그27 결정).

 

다. 재판

 

⑴ 법원은 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다(민사소송법 제126조 본문). 법원은 담보제공자의 신청에 의하여 상당하다고 인정할 때에는 공탁한 담보물의 변환을 명할 수가 있고, 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권으로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 정하여지나, 법원은 이로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 한다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정). 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변환하는 것은 법원의 재량에 속하고(대법원 1977. 12. 15.자 77그27 결정), 금전을 공탁한 후에 지급보증위탁계약을 맺은 문서로 변경하는 것도 허용된다.

 

⑵ 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신·구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니다(대법원 1988. 8. 11.자 88그25 결정). 그러나 공탁할 유가증권은 담보로 하여야 할 성질상 환가가 용이하지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 것은 부적당하다. 따라서 본래의 현금공탁에 대신하여 공탁담보물의 변환을 구하는 담보제공자 발행의 당좌수표는 금융기관 발행의 수표와는 달리 그 지급여부가 개인의 신용에 의존하는 것으로서 환가가 확실하다고 볼 수 없으므로 공탁할 유가증권이 되기에 적절하지 못하다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정). 신청인은 담보물변경결정에 대하여 항고로서 불복할 수 없고(대법원 1961. 7. 20.자 4294민159항 결정), 특별항고만이 허용된다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정).

 

⑶ 구담보물에 비하여 신담보물의 가치가 낮더라도 변경에 관하여 담보권리자의 동의가 있다면 법원은 교환결정을 할 수 있다.

 

라. 절차

 

담보물변경에 관한 공탁소에 대한 절차는 신담보물의 공탁절차와 변경결정을 공탁원인소멸의 증명서로 하는 구담보물의 회수절차가 병존하는 것과 같다.