【가압류의 보전의 필요성】〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《가압류의 보전의 필요성》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.248-259 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.64-75 참조]
Ⅰ. 가압류의 보전의 필요성
1. 집행불능 또는 집행의 현저한 곤란
가압류의 보전의 필요성은 가압류를 하지 아니하면 판결 등 집행권원을 집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 인정된다(법 277조).
집행불능이나 현저한 곤란은 법률적 개념 또는 사실평가적 개념으로서 일반조항에 해당한다.
민사집행법 277조는 판결만 들고 있으나 집행권원은 이에 한정되지 아니한다.
가압류이유의 판단은 채권자의 주관적인 우려가 아니라 객관적 기준에 의한 합리적인 판단에 따라 결정되어야 한다.
2. 구체적인 가압류이유
가. 의의
⑴ 보전이유는 피보전권리의 금액, 채무자의 직업, 경력, 신용상태, 자산의 상황 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 채권자는 집행불능·집행곤란의 사유를 구성하는 구체적 사실을 표시하여 심리의 대상으로 특정하여야 하고, 집행불능 또는 집행곤란은 개개의 사건에서 구체적으로 확인된 사실에 근거를 두어야 한다.민사집행법 279조 1항 2호가 “가압류의 이유가 될 사실을 표시”하도록 규정하고 있는 것도 이를 의미한다.
⑵ 채권자는 통상 조사할 수 있는 범위 내에서 채무자의 자산상황(부동산의 유무), 부채의 상황(알고 있는 범위 내에서 구체적으로), 채권자의 청구에 대한 채무자의 응답(내용증명우편 등에 의하여 법적 조치를 전제로 한 독촉의 유무, 채무자가 지급을 거절한 이유와 합리성), 채무자의 영업상황(영업을 축소하고 있는지 여부, 대표자가 행방불명인 상황 등), 채무자의 경제적 파탄을 직접적으로 시사하는 사실의 유무('파산'등의 신청, 임의정리의 통지, 자금부족을 이유로 한 유가증권의 부도 등) 등에 관하여 구체적으로 주장·소명하여야 한다.
집행불능·집행곤란을 가져오는 위험은 채무자에 의하여 발생할 수도 있지만 반드시 채무자에 의하여 발생할 필요는 없다. 또한 집행이 실패로 돌아갈 위험도 채무자가 집행을 실패하게 할 의도를 전제로 하지 않는다.
가압류이유가 되는 위험은 크게 채무자의 행위, 제3자의 행위, 자연현상으로 나눌 수 있다.
나. 채무자에 의한 집행침해행위
⑴ 채무자에 의한 집행불능·곤란을 발생하게 하는 행위로는 재산의 낭비, 상당한 반대급부가 없는 비정상적인 재산의 양도 또는 부담, 은닉, 허위신고에 의한 재산의 은닉, 염가매매, 빈번한 주거이전 등이 있다. 외국에서 판결을 집행할 경우는 구 민사소송법하에서는 절대적인 가압류이유였으나, 현행법에서는 이를 삭제하였으므로 구체적인 사정을 고려하여 판단하여야 한다.
⑵ 또한 채무자가 고의로 계약을 위반하는 것만으로는 보전이유로 충분하지 않고, 시간의 지연이 소기의 행동과 결합하여 집행을 침해할 구체적인 염려가 반드시 있어야 한다. 이러한 사유는 채무자에게 있음을 요하고, 채무자의 보증인 또는 연대채무자에게 있는 것만으로는 보전의 사유가 되지 못한다.
⑶ 가압류는 채무자의 재산상태를 개선하기 위한 것이 아니라 재산상태의 악화를 저지하기 위한 것이므로, 다른 채권자와 경합한다는 것은 가압류이유가 될 수 없다. 채무자의 자력이 충분하지 않다는 것만으로는 가압류이유로서 충분하지 않다.
다. 제3자의 행위와 자연현상
채무자의 재산을 감소시키는 사유는 파업, 보이콧, 채무자의 구속과 같은 제3자의 행위, 홍수, 화재, 태풍과 같은 자연현상에 의하여 생긴 것도 포함한다.
라. 채무자의 범죄행위
채권자의 책임재산을 감소시키는 채무자의 범죄행위는 그 자체로서 가압류이유가 된다는 견해도 있으나, 위와 같은 행위만으로는 가압류이유가 되는 것이 아니고, 집행침해가 명백한 경우에 한하여 가압류이유가 된다. 그러나 채무자의 적법한 행위라도 집행불능 집행곤란을 초래하는 경우에는 보전이유가 될 수 있다.
3. 집행침해 가능성의 정도
집행침해 가능성의 정도를 파악하는 데는 경업금지법상의 논의가 도움이 되는데, 경업금지법에서 부작위청구의 인용은 경업행위가능성과 반복가능성 사이에서 결정된다. 따라서 집행불능집행·곤란을 가져오는 구체적인 행위가 직접 임박한 경우에 가압류이유가 될 수 있다. 직접성은 엄격하게 인정되어야 하기 때문에, 채무자가 재산을 처분하더라도 채무자가 오래 전에 채권자에게 통지하였다면 처분행위는 가압류이유가 될 수 없다.
4. 목적물선택의 상당성
채무자의 재산이 여러 가지인 경우 채무자에게 피해가 가장 적은 재산부터 가압류를 하여야 하는지 문제된다.
가. 부동산가압류 우선론
부동산, 채권, 유체동산 순으로 보전의 필요성을 용이하게 인정하고, 특히 매매대금, 예금, 임금채권, 유체동산에 대한 가압류는 채무자가 입게 되는 손해가 매우 크다는 것을 고려하여 부동산 등 다른 목적물이 존재하지 않는다는 것에 대하여 고도의 소명을 요구한다. 특히 채무자 소유의 부동산유무나 자산가치에 관하여 조사하는 것은 기본적이고 용이하기 때문에, 채권자에게 이를 요구해도 가혹하다고 볼 수 없고, 조사결과 채무자 소유의 부동산이 존재하고 그 부동산이 채권자의 피보전권리를 만족시키기에 충분한 자산가치가 있음이 판명된 경우에는 보전의 필요성이 부정된다.
나. 상대적 순서론
보전의 필요성의 판단은 목적물선택의 상당성(즉 보전명령의 발령에 의하여 채무자가 입게 되는 손해가 가급적 적다고 생각되는 목적물이 선택되었는지 여부), 집행권원을 취득하는 시점까지 당해 목적물이 산일될 수 있는지 여부에 관하여 법적 평가를 하는 것으로서, 이는 당해 사안에서 소명에 의하여 인정된 사실과 경험칙이 비추어 판단하여야 하므로 일률적인 기준은 있을 수 없다.
위와 같은 목적물선택의 상당성 심사도 집행불능·집행곤란을 발생하게 하는 위험이 소명된 것을 전제로 하므로, 채무자가 매매대금·임금채권·유체동산을 은닉·낭비 등을 하려고 한다는 것을 소명한 경우에 한하여 보전의 필요성이 있다고 보아야 한다(채무자가 매매대금 임차보증금 등을 다른 채권자에게 양도하는 것은 정당한 대가관계가 있는 한 보전이유에 해당하지 않고(이와 달리 가장채권자에게 허위로 양도하는 것은 보전이유에 해당한다), 위와 같은 채권을 수령하여 일상생활을 영위하는 것(도박자금 등으로 낭비하거나 합리적인 범위를 넘어선 증여 등은 보전이유에 해당한다)도 보전이유에 해당하지 않기 때문에), 은닉 이외에는 보전이유를 상정하기 어렵다).
가압류는 급박한 위험이 있는 경우에 이루어지는 긴급처분이지 채권자가 일반적인 책임재산을 확보하기 위한 제도가 아니기 때문이다.
다. 임금채권 영업매출채권 등 계속적 채권
임금채권이나 영업매출채권 등 계속적으로 발생하는 채권의 가압류에 대하여는 집행권원에 의한 강제집행시점에서 당해 채권이 소멸할 우려가 있는 경우에 한하여 가압류의 필요성이 인정된다.
임금채권에 대한 가압류는 채권자가 강제집행에 착수할 때까지 근로관계가 종료되거나 퇴직할 우려가 있는 경우에 한하여 보전의 필요성이 인정되고, 이 경우 이러한 가능성에 대하여는 고도의 소명을 요한다.
상인의 영업에 관한 매출채권에 대한 가압류도 채무자에게 다른 재산이 없고 채무자가 영업을 정리하거나 부도 직전이라는 점에 대한 소명이 없으면 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.
라. 유체동산
일반 가정에서 사용하는 가구 등 유체동산에 대한 가압류는 채무자에게 다른 재산이 없고, 강제집행에 착수할 때까지 채무자가 양도할 가능성 등 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 인정하기 어렵다. 의료장비, 공작기계, 자동세차시설 등의 물품에 대하여 목적물을 특정하고 그 시가가 상당한 경우에는 보전의 필요성을 이와 달리 비교적 용이하게 인정할 수 있지만, 목적물을 특정하지 아니한 채 채무자의 주소지, 사업장 소재지에 있는 유체동산을 포괄적으로 가압류하려는 신청은 다른 재산이 없고, 강제집행에 착수할 때까지 채무자가 양도할 가능성 등 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.
5. 보전의 필요성이 없는 경우
가. 집행보전의 목적이 아닌 경우
가압류는 오로지 집행보전을 위해서만 허용된다. 따라서 가압류에 의하여 채무자에게 심리적 압박을 가하여 변제를 촉구하려는 것은 사실상 만족가압류에 해당하므로 적법한 가압류목적이 될 수 없다.
본안의 소를 제기할 의사가 없는 경우, 집행불능·집행곤란의 위험이 없음에도 쉽게 집행재산을 확보할 목적으로 가압류를 신청한 경우도 이와 같다(채무자가 청구채권을 변제하지 않는 이유나 경위를 전혀 밝히지 않은 채 단순히 채무불이행을 이유로, 정상적인 영업활동 중인 채무자에 대하여 물품대금채권이나 예금채권의 가압류를 신청하는 경우가 이에 해당한다. 서울남부지방법원(2009. 6. 29.자 2009카단71271 결정).
나. 피보전권리에 관한 책임재산이 확보된 경우 등
⑴ ① 피보전권리에 관하여 근저당권 등 충분한 물적 담보가 설정되어 있거나[대법원 1967. 12. 29. 선고 다67 2289 판결; 선박우선특권 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 집행권원 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여 둘 필요가 없다(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1671 판결); 채권자가 피보전채권을 담보하기에 충분한 물적 담보를 갖고 있음에도 불구하고 채무자 소유의 다른 재산에 대하여 한 가압류의 집행은 불법행위를 구성한다(서울고등법원 1967. 4. 19. 선고 66나1199 판결)], ② 채권자의 채권액에 비하여 채무자의 책임재산이 충분히 있는 경우(채무자 소유의 일부 부동산에 대한 가압류만으로 채권자의 공사대금채권을 보전할 수 있다고 보아, 채무자 소유의 다른 부동산에 대하여도 추가로 가압류를 인가한 원심결정을 파기한 사례로는 대법원 2009. 5. 15.자 2009마136 결정), ③ 채무자가 채권자에게 가압류를 신청하면서 공탁한 손해배상의 담보에 대하여 채권자가 가압류를 신청한 경우[위와 같은 경우 채무자가 법원으로부터 담보취소결정을 받지 않는 한 다시 찾을 수 없고, 법원은 담보사유의 소멸이나 채권자의 동의 등 소정의 담보취소사유가 존재하지 않는 한 담보취소결정을 할 수 없으므로, 채권자로서는 위 담보를 가압류할 필요성이 없다고 한 사례로는 서울남부지방법원 2009. 4. 1.자 2009카단4921 결정], ④ 피보전권리의 액수에 비하여 부동산의 가격이 매우 높은 경우 등에는 보전의 필요성이 인정되지 아니한다.
⑵ 이와 달리 선행가압류를 집행하였으나 실효성이 없는 경우(채권가압류를 집행하였으나 가압류할 채권이 존재하지 않는 경우가 이에 해당한다)에는 후행가압류사건에서 선행가압류의 존재만으로 보전의 필요성을 부정할 이유는 없다. 또한 채권자가 채권확보를 위하여 담보권을 취득하였다 하더라도 채권최고액을 초과하는 금원이나 담보물에 의하여 보장되는 우선변제의 범위를 초과하는 금액에 관하여는 채무자의 자산상태 등을 종합적으로 고려하여 보전의 필요성 유무를 판단하여야 한다(채권을 담보하기 위하여 대지와 그 지상건물을 근저당권설정을 하였을 경우 채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서는 위 부동산의 환가가치를 확정하여 그 가격으로 채권만족을 얻을 수 있는가 여부를 먼저 가려야 한다. 대법원 1967. 12. 29. 선고 67다2289 판결).
다. 채무자가 재산을 처분하기 어려운 경우
⑴ 채권자가 가압류를 신청한 부동산에 다수의 가압류(부동산에 6건의 가압류등기가 경료되어 있는 경우에는 보전의 필요성을 부정한 사례로는 서울남부지방법원 2009. 5. 22.자 2009카단6924 결정; (동지) 인천지방법원 2011. 1. 4.자 2011카단20 결정), 근저당권(부동산에 이미 2건의 가압류와 3건의 근저당권등기가 경료되어 있는 경우에 보전의 필요성을 부정한 사례로는 서울남부지방법원 2009. 6. 11.자 2009카단71176 결정; 주택가격보다 높은 금액의 채권최고액으로 하는 근저당권과 주택가격보다 높은 청구금액의 가압류 2개의 기입등기가 경료된 경우 보전의 필요성을 부정한 사례로는 인천지방법원 2011. 1. 10.자 2011카단239 결정), 처분금지가처분 등기, 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기(부동산에 서울가정법원 2009즈단561 가처분결정이 집행되어 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 경우 보전의 필요성을 부정한 사례로는 서울남부지방법원 2009. 6. 18.자 2009카단7908 결정) 등이 경료되어 집행권원을 취득할 때까지 채무자가 용이하게 피압류물을 처분할 수 없다고 인정된 경우에는 보전의 필요성이 부정된다.
⑵ ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 43조에 의하여 채무자의 부동산에 보전처분등기가 경료되어 있는 경우에도 보전의 필요성이 없다(서울남부지방법원 2009. 6. 12.자 2009카단71182 결정).
라. 가압류의 목적을 달성하기 어려운 경우
⑴ 배당요구종기가 도과하거나 무잉여의 가능성이 있는 경우
경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여 가압류를 신청한 사건에서 가압류신청 당시 이미 배당요구종기가 도과한 경우에는 보전의 필요성이 없다.
무잉여취소의 통지를 받을 가능성이 높은 경우에도 집행이 불가능하거나 집행이 현저히 곤란한 것은 아니므로 보전의 필요성은 부정된다.
⑵ 동시이행관계에 있는 반대급부가 이행불능이 된 경우
갑이 아파트 수분양자인 을에 대하여, 을은 아파트 건설회사인 병 회사로부터 토지(대지지분권)에 관한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 갑에게 금원을 지급하라는 내용의 확정판결에 기한 집행권원을 갖고 있으나 위 확정판결이 명한 반대급부의 의무이행자는 제3자인 병 회사일 뿐 아니라 위 토지에 관한 지분소유권자는 또 다른 제3자이며, 을 등 위 아파트 수분양자들이 위 대지지분권에 관한 이전등기를 경료받음과 상환으로 잔대금을 지급하라는 위 토지 소유자들의 청구를 인낙한 경우, 병 회사의 을에 대한 위 대지지분권이전등기절차의 이행이나 그 이행의 제공은 사실상 불가능하게 되었다고 보아 갑의 권리는 그 보전의 필요성이 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다33032 판결).
⑶ 출자증권에 대한 가압류
㈎ 건설공제조합출자증권 등 각종 출자증권은 제3채무자 공제조합 에 대한 채무자(조합원)의 출자지분을 표창하는 유가증권이므로 이에 대한 가압류는 집행관이 출자증권을 점유하여야 그 가압류의 효력이 생기고(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결), 채권자가 가압류할 출자증권은 제3채무자가 질권을 설정한 후 이를 점유하고 있는 것이 일반적이다.
그런데 민법 335조는 질권자는 “전조의 채권의 변제를 받을 때까지 질물을 유치할 수 있다. 그러나 자기보다 우선권이 있는 채권자에게 대항하지 못한다.”고 규정하고 있고, 위 규정은 민법 355조에 의하여 권리질권에도 적용되므로, 출자증권의 질권자는 피담보채무를 모두 변제받을 때까지 질물을 유치할 수 있는 권리가 있고, 질권설정으로 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후에는 질물의 양수인·일반채권자·후순위 담보권자·질물의 경락인·가압류권자에 대하여도 주장할 수 있으나, 질권에 우선하는 채권을 가진 채권자에 대하여는 질권의 유치적 효력으로 대항하지 못한다.
따라서 채권자가 출자증권의 가압류로 제3채무자에 대하여 대항할 수 있다는 점에 관한 소명이 없는 이상 보전의 필요성을 인정하기 어렵다(서울남부지방법원 2009. 11. 18.자 2009카단11811 결정).
㈏ 채무자가 회사를 폐업하고 출자증권을 조만간 회수할 예정이라는 점에 대한 소명이 없으면 보전의 필요성을 인정하기 어렵다(인천지방법원 2011. 1. 5.자 2010카단16139 결정).
마. 채권자가 구체적인 보전이유를 주장하지 아니한 경우
실무상 가압류사건에서 채권자가 보전의 필요성으로 자주 주장하는 것은 ① 집행불능 또는 집행곤란, ② 본안에서 승소해 집행권원을 받더라도 집행의 목적을 달성하기 어려움, ③ 본안소송을 준비 중에 있으므로 나중의 집행보전을 위하여 필요함 등이다.
채권자는 가압류이유를 구성하는 구체적인 사실인 양도·은닉·낭비 등을 주장하여야 하는데(법 279조 1항 2호), 위와 같은 주장은 집행불능·집행곤란이라는 가압류목적과 동일한 내용을 반복하거나 표현만 달리한 것이므로, 구체적인 가압류 이유를 주장한 것이라고 볼 수 없다.
바. 정당한 가압류이유가 될 수 없는 경우
실무상 자주 주장되는 가압류이유를 살펴보면 다음과 같다.
⑴ 채무자의 다른 재산을 찾기 어렵고, 유일한 재산임
위에서 본 바와 같이 가압류는 채무자의 재산상태의 악화를 방지하기 위한 것인데, 위와 같은 주장은 집행불능·집행곤란을 발생하게 하는 근거가 될 수 없으므로, 정당한 가압류이유에 해당하지 아니한다.
⑵ 채무자가 다른 많은 채무를 부담하고 있음
가압류는 채무자의 사적 자치(채무자가 정당한 대가관계가 있는 통상적인 거래나 처분행위를 하는 경우)를 제한하려는 것이 아니므로, 위와 같이 채권자가 경합한다는 사정은 보전이유에 해당하지 않는다.
판례는 가압류집행의 효력에 관하여 개별적 상대효와 평등주의의 입장을 취하고 있기 때문에, 채권자가 우선변제권자가 아닌 이상 채권자로서는 집행권원을 신속하게 취득하여 압류명령·전부명령을 발령받아 사실상 우선변제를 받은 것이 권리보호에 효과적이다.
⑶ 채무자가 변제약속을 지키지 않음
단순한 채무불이행은 가압류이유가 될 수 없다.
채권자는 신속하게 본안의 소를 제기하여 집행권원을 취득한 후 본집행에 착수하는 것이 원칙이고, 본집행 착수 전에 채무자가 비정상적인 방법(가장채무의 창출, 과도한 낭비 등)으로 재산을 처분하려고 하는 것과 같은 긴급한 상황에서만 가압류는 허용되기 때문이다.
⑷ 채무자가 재산을 양도 은닉할 우려가 있음
채무자가 정당한 대가를 받고 재산을 처분하더라도 금전 또는 다른 대가에 의하여 채무자의 책임재산이 유지된다면 보전의 필요성이 없다고 보아야 한다.
다만 채무자가 부동산을 매각하고 대금을 수령하게 되면 채권자가 책임재산을 파악하기 쉽지 않기 때문에, 채권자로서는 위와 같은 양도행위가 집행불능·집행곤란을 가져온다는 점을 소명할 수 있는 다른 간접사실을 보강하여 보전의 필요성에 관한 추인자료로 삼을 수 있다.
채무자가 다른 채권자에게 담보를 설정하여 주거나 책임재산의 일부로 변제한다 하더라도 정당한 거래관계라면 일부 채권자가 이를 저지할 법적 근거는 없으므로 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.
