【형사판례】《아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동학대살해)죄의 고의에 대한 판단기준(대법원 2024. 7. 11. 선고 2024도2940 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [｢아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(아동학대살해)죄에서 살해의 고의가 인정되는지 문제되는 사건]
【판시사항】
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 아동학대살해죄에서 살해의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살해의 범의가 없다고 다투는 경우, 살해의 범의가 있었는지 판단하는 기준 / 아동학대살해죄에서 피고인이 범행 당시 살해의 범의는 없고 아동학대의 고의만 있었다고 다투는 경우, 아동학대살해의 범의가 인정되는지 판단하는 기준
【판결요지】
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다)은 아동의 양육이 가족구성원 차원의 과제일 뿐만 아니라 사회구성원 모두의 관심이 필요한 사안이라는 인식하에 아동학대에 대한 강력한 대처와 예방을 통해 아동이 건강한 사회구성원으로 성장하도록 하기 위하여 제정되었다. 제정 당시 아동학대처벌법은 아동학대범죄의 처벌에 관한 특례로 아동학대치사죄를 규정하여 아동학대범죄를 범한 사람이 아동을 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 가중 처벌하였고, 아동을 살해한 경우에는 형법상 살인죄에 해당하여 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고 있었다. 그 후 2021. 3. 16. 법률 제17932호로 아동학대처벌법이 개정되면서, 아동학대범죄를 범한 사람이 아동을 살해한 경우에는 그 행위의 비난 가능성 등을 고려하여 일반 살인죄보다 중하게 처벌할 필요가 있다고 보고 아동학대살해죄가 신설되었다. 아동학대처벌법 제4조 제1항은 보호자(친권자, 후견인, 아동을 보호⋅양육⋅교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무⋅고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호⋅감독하는 자)에 의한 아동학대로서 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제271조 제1항(유기), 제276조 제1항(체포, 감금) 등 일정한 아동학대범죄를 범한 사람이 아동을 살해한 때에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다.
아동학대살해죄에서 살해의 범의의 인정 기준은 살인죄에서의 범의의 인정 기준과 같다고 보아야 한다. 아동학대살해의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 아동에게 사망이라는 결과가 발생할 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로서 살해의 범의가 인정된다. 한편 피고인이 범행 당시 살해의 범의가 없다고 다투는 경우에는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무⋅종류⋅용법, 공격 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피 행동의 유무 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 살해의 범의가 있었는지를 판단하여야 한다.
그런데 아동은 골격이나 근육, 장기 등이 발달과정에 있어 손상에 취약하고, 심리적⋅인지적으로도 미성숙하여 자신의 건강상태 등을 제대로 인식하지 못하고 의사표현방식도 성인과 같지 아니하다. 아동의 보호자가 자신에게 의존하는 아동을 학대하는 경우, 아동은 이러한 의존성, 취약성 등으로 인하여 스스로를 방어하거나 다른 사람에게 도움을 요청하는 등으로 이를 회피하기 어렵고, 그 학대 사실이 쉽게 드러나지 아니하여 학대행위가 지속적⋅반복적으로 저질러지거나 그로 인한 피해가 누적⋅심화되어 치명적인 결과가 발생하는 경우도 많다. 따라서 아동학대살해죄에서 피고인이 범행 당시 살해의 범의는 없고 아동학대의 고의만 있었다고 다투는 경우에는 이러한 아동과 아동학대범죄의 특성에 비추어 피고인과 피해아동의 관계, 피해아동의 나이⋅발달정도와 건강상태, 피고인 및 피해아동의 체격과 힘의 차이, 학대행위의 내용과 정도 및 반복성 등에 관한 객관적인 사정을 면밀히 살펴보아야 한다. 나아가 학대행위가 지속적⋅반복적으로 가하여진 경우 그로 인해 피해아동의 건강상태가 불량하게 변경되어 생활기능의 장애가 이미 심각한 수준에 이르렀는지, 피해아동의 나이⋅발달정도나 취약해진 건강상태를 고려할 때 중한 학대행위를 다시 가할 경우 피해아동이 사망에 이를 위험이 있다고 인식 또는 예견 가능한 상황이었는지, 피해아동의 사망 결과를 방지할 의무가 있는 보호자인 피고인이 그의 학대범죄로 생명침해의 위험에 이른 피해아동에 대하여 적절한 치료나 실효적인 구호조치를 취하였는지 혹은 피해아동이 사망에 이를 때까지 중한 학대행위를 계속하고 방관하거나 유기하였는지 등 범행 전후의 사정을 종합하여 피고인에게 아동학대살해의 범의가 인정되는지를 판단하여야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제142호 이근배 P.649-663 참조]
가. 쟁점 공소사실의 요지
⑴ 피고인 1은 피고인 2와 전처 사이에서 태어난 피해아동(남, 11세)을 양육하고, 피고인 2와 사이에는 ○○○(여, 3세), △△△(여, 2세)를 출산하여 양육하면서 동거하는 사실혼 관계에 있었다.
⑵ 피고인 1은 2022. 3. 9.경부터 2023. 2. 초순경까지 단독으로 또는 피고인 2와 공모하여 상습으로 피해아동에게 신체적 또는 정서적 학대행위를 하거나 피고인들의 보호․감독을 받는 피해아동에 대하여 기본적 보호․양육․치료․교육을 소홀히 하는 방임행위를 하여 피해아동의 체중이 2021. 12. 20. 38kg에서 2023. 2. 7. 29.5kg(신장 149㎝)으로 급격히 감소하였고, 특히 피고인 1이 2023. 1. 말경 선반받침용 봉과 플라스틱 옷걸이로 피해아동의 팔과 엉덩이 등 온몸을 수회 때렸고, 그 무렵 피해아동은 불상의 원인으로 입에 화상을 입어 음식을 제대로 섭취하지 못하고 있었으며, 피고인 1이 2023. 2. 초순경 피해아동의 다리와 몸 등을 약 200회 넘게 연필, 가위, 젓가락, 컴퍼스 지지다리로 긁거나 찌르는 학대를 가하여 피해아동의 몸에서 상당한 출혈이 발생하는 등 피해아동의 영양상태는 매우 불량해지고 신체 전반의 기능이 쇠약해진 상태였다.
⑶ 피고인 1은 위와 같은 상태에서 피해아동에 대한 학대행위의 강도를 더욱 높여 심하게 때릴 경우 생명이나 신체에 치명적인 결과를 초래하여 피해아동이 사망에 이를 수도 있다는 점을 인식하였음에도, 2023. 2. 4. 오후 무렵 인천 남동구 소재 피해아동의 방에서, 피해아동이 훔친 것으로 보이는 물건을 발견하고 피해아동으로 인한 스트레스와 분노가 한꺼번에 표출되면서 피해아동이 죽더라도 상관없다는 심정으로 알루미늄으로 된 선반받침용 봉으로 피해아동의 팔, 다리, 옆구리 등 전신을 수십 회 때리고 계속하여 2023. 2. 5. 17:00경부터 2023. 2. 6. 03:00경까지, 같은 날 03:30경부터 09:25경까지 약 16시간 동안 피해아동을 그의 방 책상 의자에 수건과 커튼 끈으로 결박한 다음 그곳에 설치된 홈캠을 통해 실시간으로 피해아동을 감시하여 움직이지 못하게 하였으며, 2023. 2. 6. 09:25경 피해아동의 방에서 동생들의 세뱃돈과 썩은 음식물을 발견하고 선반받침용 봉 및 플라스틱 옷걸이로 피해아동의 팔, 다리, 옆구리 등 전신을 수십 회 때리고, 같은 날 오전 불상경 주방에 놔둔 위 세뱃돈을 피해아동이 다시 가져가는 모습을 보고 재차 선반받침용 봉으로 피해아동의 팔, 다리 등 전신을 수십 회 때린 후 같은 날 13:00경부터 15:00경까지 피해아동을 방 책상 의자에 커튼 끈으로 결박하여 움직이지 못하게 하였다.
⑷ 피고인 1은 이후에도 자신의 행위로 생명이 위태로운 상황에 있는 피해아동이 2023. 2. 6. 18:10경 제대로 걷지 못하고 옆으로 쓰러지는 등 아파하는 모습을 지켜보았고, 2023. 2. 7. 00:49경 홈캠을 통해 피해아동이 통증으로 인해 잠을 자지 못하고 신음하면서 아파하는 모습을 지켜보면서도 아무런 조치 없이 방치하던 중 2023. 2. 7. 13:00경부터 13:12경 위 주거지에서 피고인 1의 폭행으로 피해아동의 전신에 형성된 여러 둔력 손상으로 발생한 내부출혈로 인해 피해아동이 사망하게 하였다.
⑸ 이로써 피고인 1은 아동학대범죄를 범하여 피해아동을 살해하였다.
나. 제1심 및 원심의 판단
원심 및 제1심은 아래와 같은 이유로 쟁점 공소사실에 대하여 살해의 미필적 고의 에 관한 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단하였다.
⑴ 피고인 1이 친자녀들과 함께 키우던 피해아동을 양육하는 것에서 벗어날 방안을 검토하고 있었으므로, 피해아동에 대한 양육으로 인한 스트레스, 불만과 유산으로 인한 미움이 피해아동을 살해할 정도의 동기가 될 수 있다고 보기 부족하다. 피고인 1이 피해아동에 대한 미움과 분노를 쌓아오던 중 극도의 분노감으로 살해의 범의를 일으켰다고 보기에는 3일에 걸쳐 살해행위를 나누어 실행한 이유 등을 제대로 설명하기 어렵다.
⑵ 피해아동에게 사망원인으로 볼 만한 뚜렷한 손상은 발견되지 않았고, 쟁점 공소 사실에 기재된 3일에 걸친 기간 동안 중간에 학대행위가 중단되기도 하였으며, 피고인 1이 피해아동을 의자에 결박한 행위나, 선반받침용 봉이나 옷걸이로 피해아동을 폭행하고 연필 등으로 피해아동의 신체를 찌르는 행위의 사망에 대한 영향력은 그리 높지 않으므로 이러한 사정만으로 살해의 고의를 추단하기에 부족하다.
⑶ 피해아동이 여러 둔력 손상으로 인한 실혈로 사망하였을 뿐 외부 출혈이나 골절 등의 상해는 없었고, 일반인의 입장에서도 피해아동의 상태를 보고 피해아동이 죽을 수 있겠다고 확신하기는 어려웠으며, 피해아동이 사망 이틀 전 편의점을 찾아가 음료수를 사서 마셨고 사망 직전에도 피고인 1에게 대화를 걸었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 1로서는 피해아동의 사망이라는 결과를 예견하기 어려웠다.
⑷ 피고인 1이 피해아동의 사망 이전에 미리 홈캠을 제거하지 않았고 자신의 학대 정황이 드러난 각종 증거들을 폐기하지 않았으며, 2023. 2. 7. 피고인 2에게도 스스로 피해아동을 심하게 폭행했다고 진술하였고, 피해아동이 사망하기 전날인 2023. 2. 6. 지인을 집으로 초대하는 등 살해의 의도를 가진 사람으로서는 보기 어려운 행동을 하였다.
다. 대법원의 판단 (= 파기환송)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 아동학대살해죄에서 아동학대살해의 고의에 대한 판단기준이다.
⑵ ｢아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다)은 아동의 양육이 가족구성원 차원의 과제일 뿐만 아니라 사회구성원 모두의 관심이 필요한 사안이라는 인식 하에 아동학대에 대한 강력한 대처와 예방을 통해 아동이 건강한 사회구성원으로 성장하도록 하기 위하여 제정되었다. 제정 당시 아동학대처벌법은 아동학대범죄의 처벌에 관한 특례로 아동학대치사죄를 규정하여 아동학대범죄를 범한 사람이 아동을 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 가중 처벌하였고, 아동을 살해한 경우에는 형법상 살인죄에 해당하여 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고 있었다. 그 후 2021. 3. 16. 법률 제17932호로 아동학대처벌법이 개정되면서, 아동학대범죄를 범한 사람이 아동을 살해한 경우에는 그 행위의 비난 가능성 등을 고려하여 일반 살인죄보다 중하게 처벌할 필요가 있다고 보고 아동학대살해죄가 신설되었다. 아동학대처벌법 제4조 제1항은 보호자(친권자, 후견인, 아동을 보호·양육·교육하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무·고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호·감독하는 자)에 의한 아동학대로서 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제271조 제1항(유기), 제276조 제1항(체포, 감금) 등 일정한 아동학대범죄를 범한 사람이 아동을 살해한 때에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다.
아동학대살해죄에서 살해의 범의의 인정 기준은 살인죄에서의 범의의 인정 기준과 같다고 보아야 한다. 아동학대살해의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 아동에게 사망이라는 결과가 발생할 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로서 살해의 범의가 인정된다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 등 참조). 한편 피고인이 범행 당시 살해의 범의가 없다고 다투는 경우에는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피 행동의 유무 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 살해의 범의가 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11245, 2022보도52 판결 등 참조).
그런데 아동은 골격이나 근육, 장기 등이 발달과정에 있어 손상에 취약하고, 심리적·인지적으로도 미성숙하여 자신의 건강상태 등을 제대로 인식하지 못하고 의사표현방식도 성인과 같지 아니하다. 아동의 보호자가 자신에게 의존하는 아동을 학대하는 경우, 아동은 이러한 의존성, 취약성 등으로 인하여 스스로를 방어하거나 다른 사람에게 도움을 요청하는 등으로 이를 회피하기 어렵고, 그 학대 사실이 쉽게 드러나지 아니하여 학대행위가 지속적·반복적으로 저질러지거나 그로 인한 피해가 누적·심화되어 치명적인 결과가 발생하는 경우도 많다. 따라서 아동학대살해죄에서 피고인이 범행 당시 살해의 범의는 없고 아동학대의 고의만 있었다고 다투는 경우에는 이러한 아동과 아동학대범죄의 특성에 비추어 피고인과 피해아동의 관계, 피해아동의 나이·발달정도와 건강상태, 피고인 및 피해아동의 체격과 힘의 차이, 학대행위의 내용과 정도 및 반복성 등에 관한 객관적인 사정을 면밀히 살펴보아야 한다. 나아가 학대행위가 지속적·반복적으로 가하여진 경우 그로 인해 피해아동의 건강상태가 불량하게 변경되어 생활기능의 장애가 이미 심각한 수준에 이르렀는지, 피해아동의 나이·발달정도나 취약해진 건강상태를 고려할 때 중한 학대행위를 다시 가할 경우 피해아동이 사망에 이를 위험이 있다고 인식 또는 예견 가능한 상황이었는지, 피해아동의 사망 결과를 방지할 의무가 있는 보호자인 피고인이 그의 학대범죄로 생명침해의 위험에 이른 피해아동에 대하여 적절한 치료나 실효적인 구호조치를 취하였는지 혹은 피해아동이 사망에 이를 때까지 중한 학대행위를 계속하고 방관하거나 유기하였는지 등 범행 전후의 사정을 종합하여 피고인에게 아동학대살해의 범의가 인정되는지 여부를 판단하여야 한다.
⑶ 피해아동의 계모인 피고인이 피해아동을 지속적으로 학대하여 피해아동의 건강상태가 급격히 악화되었는데도, 3일에 걸쳐 피해아동을 폭행하고 결박하여 움직이지 못하게 한 후, 아무런 조치 없이 방치하여 피해아동을 사망에 이르게 하였다는 아동학대처벌법 위반(아동학대살해) 등으로 기소된 사안임
⑷ 원심은 살해의 미필적 고의에 관한 범죄의 증명이 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였음
⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시한 후, 피해아동은 이미 건강상태가 불량하게 변경되어 면역력, 회복력 등 생활기능의 장애가 심각한 수준에 이르렀으므로, 이에 피고인의 지속적이고 중한 학대행위가 다시 가해질 경우 피해아동에게 치명적인 결과가 발생할 가능성 내지 위험이 있음을 충분히 인식하거나 예견할 수 있었을 것으로 평가되는데도, 피고인은 이를 무시한 채 3일에 걸쳐 피해아동이 사망할 때까지 심한 구타와 결박을 반복하는 등 중한 학대행위를 계속하여 감행하고, 신속히 치료와 구호를 받아야 할 상황에 있던 피해아동을 아무런 조치 없이 방치하였으므로, 피고인에게 적어도 아동학대살해죄의 미필적 고의는 있었다고 볼 여지가 크다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함
3. 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동학대살해) 죄의 고의에 대한 판단기준(대법원 2024. 7. 11. 선고 2024도2940 판결) [이하 대법원판례해설 제142호 이근배 P.649-663 참조]
가. 아동학대처벌법상의 아동학대살해죄에 대한 일반론
⑴ 아동학대처벌법의 제정
㈎ 이른바 ‘울산계모사건’[계모가 내연남의 아이인 피해아동을 때려 갈비뼈가 부러지는 등으로 피해아동을 살해한 사안으로, 제1심에서는 계모인 피고인에 대하여 살인의 고의를 부정하여 상해치사죄를 인정하고 피고인에게 징역 15년을 선고하였으나, 검사가 항소하였고, 항소심법원은 피고인에 대하여 살인의 고의를 인정하고 피고인에게 징역 18년을 선고한 사건이다(부산고법 2014. 10. 16. 선고 2014노264 판결. 미상고 확정)] 등을 계기로 아동학대범죄에 대하여 처벌을 강화하고 보다 긴급한 조치 및 보호를 하기 위하여 2014. 1. 28. ｢아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ (이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다)이 제정되었다.
㈏ 제정 과정에서 이루어진 법제사법위원 회 검토보고서(2013. 2.)에 따르면, 직전 2년간 통계에 의할 때, 아동학대 사건의 약 83% 가 친부모, 양부모 및 계부모를 포함한 부모에 의하여 이루어진 것으로 보인다.
⑵ 아동학대처벌법의 개정(2021. 3. 16. 법률 제17932호)을 통한 아동학대살해죄의 도입
구 아동학대처벌법(2021. 3. 16. 법률 제17932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 아동학대범죄의 처벌에 관한 특례로 ① 아동학대치사죄(제4조 제2항)와 ② 아동학대 중상해죄(제5조)만 규정하고 있었고, 이때 위 아동학대치사죄와 구별하여 별도의 ‘아 동학대살해죄’를 규정하고 있지 아니하였다.
아동학대살해죄는 2021. 3. 16. 법률 제 17932호로 개정으로 도입되었는데, 이는 이른바 ‘정인이 사건’[계모가 피해아동(16개월)을 상습적으로 신체적으로 학대해 오던 중 복부를 강하게 밟아 췌장 절단 등으로 복 부 손상으로 인해 사망하게 한 사건, ‘살인죄’로 유죄가 확정되었다(대법원 2021도16719 판결)] 등 계속되는 아동 사망사건이 계기가 되었다.
즉, 아동학대살해죄는 결과적 가중범인 아동학대치사죄와 구별하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위를 별도의 구성요건으로서 처벌하는 규정이라 볼 수 있다.
다. 법적 성격
아동학대살해죄는 위와 같이 도입된 지 얼마 되지 않았고 그 법적 성격에 대해서 논의한 문헌을 거의 발견할 수 없었으나, 이에 대해서는 아래와 같이 생각해 볼 수 있다. 우선, 구 아동학대처벌법상의 아동학대치사죄에 대하여 구성적 신분으로 본 판례가 있으므로(대법원 2021. 9. 16. 선고 2021도5000 판결), 아동학대치사죄와 아동학대살 해죄의 규정형식과 내용 등에 비추어 볼 때, 아동학대살해죄의 경우도 ‘아동학대를 범한 자’라는 신분을 요구한다고 볼 수 있다. 또한, 아동학대살해죄의 경우 아동학대범죄와 살인죄가 결합된 결합범의 형태로 생각해 볼 수도 있다.
라. 아동학대와 살해죄 사이의 시간적 근접성 필요 여부
대표적인 결합범인 형법상 강도살인죄․강도강간죄의 경우 ‘실행의 착수 후 범죄행위 완료 전’에 중한 범죄를 저질러야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도1098 판결 등).
아동학대살해죄도 강도살인죄 등과 같이 결합범이라고 보면서 각 행위 사이에 일정한 시간적 근접성을 요구한다고 보아야 할지에 대해서는 다음과 같이 견해를 나뉜다.
나. 미필적 고의 일반론
㈎ 미필적 고의
형법 제13조에서는 ‘범의’라는 제목하에 고의를 정하고 있고, 고의의 본질에 대해서 는 학설로 ‘의사설’과 ‘인식설’ 정도의 대립이 있어 왔다. 한편 고의 중에서도 ‘미필적 고의’란 행위자가 결과 발생이 가능한 것으로 인식하고 그것을 감수 내지 용인하는 의사를 가진 경우의 고의로서, 의지적 요소와 지적 요소가 가장 낮은 형태의 고의라 할 수 있다.
㈏ 살인죄의 경우 미필적 고의의 인정요소
① 작위에 의한 살인
살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정된다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87도2564 판결).
위 판결 이후 살인죄의 고의가 문제 된 사안에서 대부분 위와 같은 일반 법리 판시를 계속해 오고 있고, 해당 사안에 대한 구체적 포섭 과정에서도 ‘인식’ 및 ‘예견’이라는 표현이 주로 사용된다. 이러한 주류적 판례의 태도에 의하면, ‘인식설’의 입장에서 살인죄의 미필적 고의를 인정하는 것으로 볼 수도 있으나, ‘용인’이라는 표현을 포함한 판시가 있기도 하다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결).
이러한 대법원 판례의 태도에 대하여 주석 형법은 다음과 같이 설명하고 있다. 인식설에 가까운 판시를 통해 살인죄를 인정한 사례는, 주로 칼이나 망치, 각목, 쇠파이프 등 둔기로 생명을 해칠 만한 신체부위를 공격하거나 이와 동일시 할 수 있을 만큼 폭행정도가 극심하거나 손으로 목을 조르는 경우와 같이 범행 수단 자체가 특별한 사정이 없는 한 살인을 수반할 수밖에 없는 정도의 위험성을 내포하고 있는 경우들이다. 이와 같이 범행 수단 자체의 위험성이 높은 경우에는 용인설을 취하더라도 살인죄 고의가 부정되기 어려운 경우가 대부분이므로, 양자 중 어떤 견해를 취할 것인지가 고의범 성립을 좌우하는 기준이 되기 어렵다. 그리고 앞서 언급한 바와 같이 대법원은 인식설에 가까운 판시를 하면서 상해죄와 살인죄의 고의의 구별기준을 상세하고 제시하고 있는 데, 이는 용인설에 따른 내심의 용인 의사의 판단 기준과 본질적으로 큰 차이가 없어 보인다. 이러한 측면에서도 특별한 사정이 없는 한 양 견해는 같은 결론에 도달할 수 있을 것으로 보인다.
② 부작위에 의한 살인
용인설을 취한 듯한 판시(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결) 이나, 인식설을 취한 듯한 판시(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결)가 모두 존재한다. 이러한 대법원 판례의 태도에 대하여 주석 형법은 다음과 같이 설명하고 있다. 대법원은 부작위에 의한 살인죄 성립이 문제 된 사안에서는 대체로 용인설에 가까운 입장을 취하여 온 것으로 보이고, 이는 부작위범의 경우는 작위범과 달리 행위의 정형성이 없고 결과방지의무를 불이행한 것에 불과하므로, 작위범의 경우보다 다소 엄격하게 살인의 고의를 인정하려는 태도로 이해할 수도 있어 보인다.
⑶ 미필적 고의의 입증방법
㈎ 피고인이 미필적 고의를 부인하는 이상, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등, 이른바 ‘간접사실 증명론’). 한편 위와 같은 판시가 지나치게 추상적이라는 지적에서 비롯하여, 고의의 증명방법에 대하여 일반인이라면 당해 범죄사실 이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 심리상태를 추인하여야 한다고 본 사례들도 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, ‘심리상태 추인론’). 판례는 위와 같은 기본적인 판시를 비롯하여 개별 범죄의 특성을 반영한 판시를 하고도 있다.
㈏ 대법원은 살인죄에 대해서, 피고인이 범행 당시 살인의 고의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 고의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에, 피고인에게 범행 당시 살인의 고의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무․ 종류․용법, 공격 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도, 범행 후 결과 회피행동의 유무 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단해야 한다고 판시하였다. 일응 간접사실 증명론에 서 있다고 볼 수 있다.
다. 아동학대살해죄에서의 미필적 고의
⑴ 서설
아동학대살해죄에서 실행행위는 ‘살해’ 행위이고, 살해의 범의의 인정 기준은 살인죄에서의 범의의 인정 기준과 같다고 보아야 한다. 그리고 그러한 범의가 반드시 계획 적이어야 할 필요는 없을 뿐만 아니라 미필적인 것으로도 충분하다.
다만 이러한 일반론과 더불어 앞서 본 살인죄의 미필적 고의를 인정한다면, ‘살해 행위’를 중심으로 그 당시 여러 객관적 사정을 토대로 피고인에 대한 미필적 고의 여부를 판단하여야 할 것이나, 아동학대살해죄는 일반 살인죄와는 달리 ‘아동학대’라는 신분적 요소와 선행 행위가 살해 행위에 영향을 미치는 경우가 많고, 그런 이유로 실제 사례에서는 일반적인 살인 사건에서 보여지는 극단적인 폭력이나 흉기의 사용이 없이도 사망이라는 결과가 발생하므로, ‘살해 행위’ 당시의 사정만 객관적으로 판단하여 고의 유무를 판단할 수는 없을 것이다(그렇다면 대부분의 사안에서 살해의 고의는 인정되기가 쉽지 않을 것이다).
⑵ 법리의 방향
㈎ 이 사건은 친부모 등 주양육자에 의하여 지속, 반복, 누적적으로 아동학대살해가 저질러진 사안으로, 일반적인 살인죄(1회성으로 흉기 등 강력한 유형력을 행사하여 상대방을 제압하는 방식)와는 구별되는 아동학대살해죄의 특성을 고려하여 일단은 이러한 유형에 한정하는 법리가 필요하였다.
㈏ 아동학대살해죄는 다른 살인죄와 구별되는 다음과 같은 특징이 있다.
① 아동학대범죄는 보호자 중 친부모나 또는 이에 준하는 주양육자에 의하여 지속, 반복, 누적적으로 행하여지는 경우가 다수이다. 이미 학대 가정 내의 폐쇄적인 특성이나 아동의 특성상 외부에 이를 알리기가 어려운 반면, 성인에 대한 살인죄는 피해자에 대하여 압도적인 유형력 행사를 통한 1회성의 살해행위를 통해 이루어지는 경우가 대부분이다.
② 피해아동이 살해 이전에 신체적 학대나 방임 등 각종 학대를 당하여 이미 범행 에 취약해진 상태에 있는 경우가 많다. 이를 통하여 가해자가 흉기 등 강력한 외력을 작용하지 않더라도 지속적, 반복적, 누적적인 학대만으로도 피해아동이 사망에 이르는 경우가 많다.
③ 아동학대살해죄의 내용, 입법 취지, 법적 성격도 고려할 수 있다. 아동학대살해죄는 2021. 3. 16. 아동학대 사망사건에 대해 통상의 살인죄보다 더 엄격하게 처벌하기 위하여 아동학대처벌법의 개정으로 도입된 죄이다. 아동학대치사죄의 경우 신분범으로 볼 수 있고(대법원 2021도5000 판결), 아동학대치사죄와 동일한 형식으로 규정된 아동학대살해죄의 경우도 선행하는 아동학대를 범한 사람이 저지르는 점을 고려할 필요가 있다.
㈐ 따라서 아동학대살해죄에서는 살인죄에서의 고의 판단 기준만으로 아동학대살해죄의 고의 유무를 손쉽게 판단할 수 없다. 그렇다면 아동학대살해죄에서 피고인이 범행 당시 살해의 범의는 없고 아동학대의 고의만 있었다고 다투는 경우에는 이러 한 아동과 아동학대범죄의 특성에 비추어 피고인과 피해아동의 관계, 피해아동의 나 이․발달정도와 건강상태, 피고인 및 피해아동의 체격과 힘의 차이, 학대행위의 내용 과 정도 및 반복성 등에 관한 객관적인 사정까지 면밀히 살펴보아야 한다. 나아가 학대행위가 지속적․반복적으로 가하여진 경우 그로 인해 피해아동의 건강상태가 불량하게 변경되어 생활기능의 장애가 이미 심각한 수준에 이르렀는지, 피해아동의 나 이․발달정도나 취약해진 건강상태를 고려할 때 중한 학대행위를 다시 가할 경우 피 해아동이 사망에 이를 위험이 있다고 인식 또는 예견 가능한 상황이었는지, 피해아동의 사망 결과를 방지할 의무가 있는 보호자인 피고인이 그의 학대범죄로 생명침해의 위험에 이른 피해아동에 대하여 적절한 치료나 실효적인 구호조치를 취하였는지 혹은 피해아동이 사망에 이를 때까지 중한 학대행위를 계속하고 방관하거나 유기하였는지 등 범행 전후의 사정을 종합하여 피고인에게 아동학대살해의 범의가 인정되는지 여부를 판단하여야 한다.
라. 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2024도2940 판결)의 의의
⑴ 피고인 1은 피해아동의 계모로, 장기간(약 11개월 동안) 피해아동을 학대하고 방임하여 피해아동의 영양상태가 매우 불량해지고 신체 전반의 기능이 쇠약해진 상태였음에도 2023. 2. 4. 오후 피해아동의 방에서 선반받침용 봉으로 피해아동의 전신을 수십회 때리고, 계속하여 피해아동을 2023. 2. 5. 17:00～2. 6. 03:00 및 2. 6. 03:30～09:25 사이 16시간 동안 피해아동을 의자에 결박한 다음 홈캠으로 감시하면서 피해아동을 움직이지 못하게 하였으며, 2023. 2. 6. 09:25 피해아동의 전신을 수십 회 때리고, 2023. 2. 6. 13:00～15:00 피해아동을 움직이지 못하게 결박하였으며, 피해아동이 통증으로 아파하는 모습을 보면서도 방치하였고, 2023. 2. 7. 13:00～13:12경 피해아동을 때려 그 무렵 피해아동으로 하여금 여러 둔력손상으로 인한 내부출혈로 사망하게 하였다.
⑵ 이 사건은 해당 살해행위의 객관적 사정뿐만 아니라 아동학대범죄의 특성 등을 고려하여 2021. 3. 16. 아동학대처벌법의 개정으로 도입된 아동학대살해죄의 고의의 기준을 최초로 정립하고 그 기준에 따라, 피고인에게 아동학대살해죄에 대한 고의가 인정된다고 판단하였다.
