【형사<무면허의료행위, 간호사의 진료보조행위>】《종양전문간호사의 골수검사시행이 무면허의료행위에 해당하는지 여부(대법원 2024. 12. 12. 선고 2023도10286 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사<무면허의료행위, 간호사의 진료보조행위>】《종양전문간호사의 골수검사시행이 무면허의료행위에 해당하는지 여부(대법원 2024. 12. 12. 선고 2023도10286 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 종양전문간호사의 골수검사시행이 무면허의료행위에 해당하는지 여부(대법원 2024. 12. 12. 선고 2023도10286 판결) [이하 대법원판례해설 제142호 전현정 P.594-614 참조]

 

가. 의료행위의 개념

 

⑴ 의료법 제2조 제1항에 의하면, “의료인”이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사․ 치과의사․한의사․조산사 및 간호사를 말한다. 또한, 동법 제27조 제1항은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다고 규정하고 있다. 이처럼 의료법은 의료인을 의사․간호사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 면허된 것 이외의 의료행위를 금지․처벌하는 것을 기본적 체계로 하고 있다.

 

⑵ 판례는 의료행위란 “의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결, 2007. 7. 26. 선고 2005도5579 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조)를 의미한다고 판시하고 있다.

 

⑶ 더불어 판례는 의료법에서 의료인 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 의료인별 면허의 범위 안에 포섭되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 것은 의료행위의 종류가 극히 다양하고 그 개념도 의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 수반하여 얼마든지 변화될 수 있는 것임을 감안하여 법률로 일의적으로 규정하는 경직된 형태보다는 시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절하다는 입법 의지에 기인하는 것으로 보았다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결 참조).

 

나. 의료법상 간호사의 업무 범위

 

⑴ 의료인 중 간호사의 업무는 2024. 9. 20. 법률 제20445호로 제정되어 2025. 6. 21. 시행되는 간호법에서는 제12조 제1항에서 규정하고 있다.

 

⑵ 의료법 제2조 제2항에서 규정하는 의료인인 간호사의 의료행위가 무면허 의료행위에 해당하려면, 의료법 제27조 후단의 “면허된 것 이외의 의료행위”에 해당하여야 하는바, 간호사에게 면허된 의료행위의 내용을 살피기 위해서는 간호사의 업무에 대하여 규정한 의료법 제2조 제2항 제5호 규정의 내용을 살펴볼 필요가 있다.

● 의료법

제2조(의료인)

② 의료인은 종별에 따라 다음 각호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국 민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.

5. 간호사는 다음 각 목의 업무를 임무로 한다.

가. 환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호 나. 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 시행하는 진료의 보조

다. 간호 요구자에 대한 교육․상담 및 건강증진을 위한 활동의 기획과 수행, 그 밖의 대통령령으로 정하는 보건활동

라. 제80조에 따른 간호조무사가 수행하는 (가)목부터 (다)목까지의 업무보조에 대한 지도

● 제27조(무면허 의료행위 등 금지)

① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (이하 생략)

 

⑶ 이에 의하면, 간호사는 환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호, 의사 등의 지도하에 시행하는 보조 등의 업무가 면허된 것으로 볼 수 있다. 그러나 간호사의 업무를 규정한 의료법 제2조 제2항 제5호 중 (나)목은 간호사의 업무를 “의사 등의 지도하에 시행하는 진료의 보조”로서 추상적으로 규정하고 있을 뿐 의료법 시행령 등 관계 법령을 살펴보아도 그 구체적인 업무의 범위에 관하여 구체적인 규율을 하고 있지 않다.

 

다. 간호사의 의료행위의 분류

 

⑴ 진료행위와 진료 보조의 의료행위의 구분

 

㈎ 실제로 간호사가 병원에서 하는 업무는 활력징후 측정 및 모니터링, 영양관리, 산소 요법(oxygen therapy), 흡인(suction), 투약 관리, 창상 간호(wound care), 낙상예방 등으로 다양하나, 현행 의료법 규정상 의사만이 할 수 있는 의료행위와 의사가 간호사에게 지시하거나 위임할 수 있는 의료행위를 어떠한 기준으로 구분하는지(즉 진료행위와 ‘진료의 보조’ 행위의 구분)에 관하여는 구체적인 규정은 두고 있지 않다.

 

㈏ 이러한 점으로 인하여 간호사의 의료행위를 명확하게 구분하는 것은 현실적으로 어려운 상황이고, 책임의 영역도 사후에 법적 판단에 의해서 결정되고 있다. 그러나 간호사에게 위임된 의료행위는 일회적이고 우발적으로 발생한 것이 아니라, 의료 현장에서 관행처럼 이루지고 있어 개인이나 기관의 개별적 문제라기보다는 전체 의료시스템 차원에서의 검토가 필요한 문제이다.

 

㈐ 판례는 “의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다.”(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결 등)라는 입장으로, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 이러한 경우에도 “간호사에게 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용할 수 없다.”(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 등)라고 보고 있다.

◎ 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결 : 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서, 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있고, 간호사로 하여금 의료 행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도․감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사 에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다[피고인(의사)이 피해자 혈액봉지 1개와 다른 환자 혈액봉지 1개인 총 2개를 구분하지 않고 간호처치대 위에 놓아 두면서, 혈액봉지에 환자 성명, 혈액형 등이 기재되어 있는 관계로 간호사가 오인하지 않을 것으로 생각하고 현장을 떠났는데, 피해자 이외에 다른 수혈 환자가 있는 것을 모르고 있던 간호사가 피해자가 다량의 혈변을 보이며 응급상황이 되자 다른 환자에게 수혈할 혈액을 당해 환자에게 잘못 수혈하여 환자가 사망한 경우, 두 번째 혈액봉지로부터는 의사(인턴) 대신 간호사가 교체해 주기로 하는 병원의 관행이 있었다고 하더라도 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수 없다고 보아 의사의 업무상과실을 인정한 사례이다].

 

㈑ 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도5579 판결에서는 “의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려”가 있는 의료행위 등을 기준으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취는 의료법상 간호사가 할 수 있는 진료의 보조 등을 넘어 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다고 보았다.

◎ 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도5579 판결 : 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취는 질경으로 여자의 질을 열어 자궁경부 내 부에 브러쉬를 넣고 돌려 분비물을 채취하는 것으로 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있고, 의료법상 간호사가 할 수 있는 요양상의 간호, 진료의 보조, 보건활동의 범위를 넘어 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다고 본 다음, 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정된 사실, 즉 피고인 1이 ○○중앙병원 검진센터에서 간호사들로 하여금 의사의 현장감독조차 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 하여 의사가 아닌 간호사에게 의사의 의료행위를 하도록 교사하였다는 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 무면허 의료 행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

 

㈒ 이후 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결에서는 ‘진료의 보조’ 행위와 관련하여 “의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없다.”라고 판시된 바 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위가 무엇인지에 대한 기준은 구체적으로 제시되지는 않았다.

 

㈓ 한편 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결에서는 진료행위와 진료 보조의 의료 행위의 구분과 관련하여 “고도의 지식과 기술을 요하는 행위”가 “반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위(= 진료행위)”라는 일응의 기준이 제시된 바 있다. 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결에서는 ‘진료의 보조’ 행위는 “의사가 주도로 의료행위를 실시하는 것”을 전제로 하여 “의료행위의 성질과 위험성 등”을 고려하여 지시 내지 위임할 수 있다고 보았다.

◎ 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 : 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허 의료행위에 해당한다.

◎ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결 : 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다.

◎ 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 : 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도․감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사가 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다.

 

㈔ 이를 고려하면, 해당 의료행위가 진단․치료 등의 본질적․핵심적 부분인지 여부[즉 환자에 대한 신체사정, 진단결과 등을 종합하여 질환 자체를 “진단”하는 영역, 이러한 진단을 바탕으로 환자에 대한 “치료계획의 수립(약물 처방, 추시관찰 계획 등)”, “치료의 핵심적인 영역(수술, 시술 등으로 환자의 해부학적 구조가 바뀌거나, 침습의 정도가 높으며, 위험성 또한 큰 의료행위 등)”이 그 예가 될 수 있다고 생각된다], 해당 의료행위가 시행되는 부위 및 구체적 방법과 난이도, 요구되는 의료지식과 기술의 수준, 해당 의료행위로 발생할 수 있는 부작용이나 후유증의 내용 및 그 위험성의 정도, 임상의학 분야에서 시행되고 있는 의사와 간호사 사이의 실질적인 의료분업 현황, 의료기술과 의료산업의 발전 양상과 의료환경의 변화, 의료서비스 수요자의 인식과 요구 등이 진료행위와 ‘진료의 보조’ 행위를 구분하는데 있어 일응의 기준이 될 수 있다.

 

⑵ ‘진료의 보조’ 행위의 종류와 위임의 정도

 

㈎ 간호사의 업무를 구별하는 기준으로는, 절대적 업무인 요양상 간호를 ① 절대적 간호행위, 진료의 보조가 불가능한 경우를 ② 절대적 의료행위[자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취(대법원 2005도5579), 건강검진(대법원 2010도5964), 사망진단(대법원 2017도10007), 진찰․처방(대법원 2006도2306), 마취전문 간호사의 척추 마취시술(대법원 2008도590), 메조 테라피 주사, 모낭주사 등(대법원 2019도3890), 수술용 스테인리스 관 삽입, 간호조무사의 수술용 시멘트 배합 및 주입 등 행위(대법원 2020도12568)]로 보고, 진료의 보조가 가능한 경우에서 의사의 구체적 지시를 요하는 ③-1) 상대적 의료행위[양막 파열시술(대법원 2010도2755) 염화칼륨 혈관주사(대법원 81다413)], 의사의 구체적 지시를 요하지 않는 ③-2) 상대적 간호행위[활력징후 측정, 정맥주사(Side Injection), 피내주사, 피하주사, 근육주사, 간호조무사의 물사마귀 제거행위 (대법원 2019도7082), 간호조무사가 큐렛으로 물사마귀를 제거, 카테터 제거행위(대법원 2022도3209, 대법원 2023도5114), 실밥 제거(대법원 2022도3449)]로 나누는 견해가 있다. 이 견해에 의하면, 의사가 직접 시행하지 않으면 보건위생상 위해를 가할 수 있는 행위를 절대적 의료행위로 구분할 수 있다. 한편 간호사의 업무를 위임이 불가능한 업무, 의존적 업무, 약한 상호의존적 업무, 동등한 상호의존적 업무, 강한 상호의존적 업무, 간호사의 독자적 업무로 구분하는 견해도 존재한다.

 

㈏ 간호사의 의료행위가 의사의 지시․위임을 받은 ‘진료의 보조’ 행위의 경우 의사의 ⓐ 현장 입회 지도․감독을 필요로 하는 보조행위, ⓑ 현장 입회 없이 일반적인 지 도․감독으로 족한 보조행위로 구분할 수 있다.

 

㈐ 간호사의 ‘진료의 보조’ 행위와 관련한 판례 법리와 관련하여, 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결에 의하면, 위 ⓐ (의사 현장 입회 필요)․ⓑ (의사 현장 입회 불필요) 유형의 분류는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 있어서 그 행위에 객관적인 특성상 위험이 따르거나, 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시 환자의 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005도8360 판결).

 

즉 의사의 지시․위임을 받은 간호사의 A라는 의료행위가 의사만이 할 수 있는 절대적 의료행위가 아니라면, A라는 의료행위에 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도․감독이 필요한지 여부는 결국 사안별로 결정하여야 한다는 것이 현재까지 유지되는 판례 법리이다. 대법원은 ‘진료의 보조’가 반드시 의사가 직접 실행하는 것을 보조하는 경우만 의미하는 것인지, 의사의 지시에 의하여 간호사가 직접 수행하는 것이 가능한지에 관하여, 초기에 전자를 의미하는 소위 수족론의 입장(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2812 판결)이었다.

 

㈑ 이후 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결에서는 간호사가 의사의 처방에 의 한 정맥주사(Side Injection 방식)를 의사의 입회 없이 간호실습생(간호학과 대학생)에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대한 의사의 과실을 부정하여 의료행위의 성질에 따라 의사 없이 간호사가 단독으로 시행하는 것이 가능하다고 그 범위를 완화하였다[대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결 : 의료법에 의하면, 간호사는 의사와 함께 ‘의료인’에 포함되어 있고(제2조 제1항), 간호사의 임무는 ‘진료의 보조’ 등에 종사하는 것으로 정하고 있으며(제2조 제2항), 간호사가 되기 위하여는 간호학을 전공하는 대학 또는 전문대학 등을 졸업하고 간호사국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받도록 되어 있음(제7조)을 알 수 있는바, 이와 같이 국가가 상당한 수준의 전문교육과 국가시험을 거쳐 간호사의 자격을 부여한 후 이를 ‘의료인’에 포함시키고 있음에 비추어 볼 때, 간호사가 ‘진료의 보조’를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도․감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정 을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다].

☞ 이후에도 “간호사 또는 간호조무사로서의 진료보조업무는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호사 등이 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호사 또는 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없다.”라는 판시(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결)가 있었으나, “간호사나 간호조무사가 진료의 보조를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도․감독하여야 하는 것은 아니고 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․감독만을 하는 것이 허용되는 경우도 있을 수 있으나, 이는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 또는 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.”(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2755 판결 등)라는 법리가 재확인된 점을 비추어 보면, 위 대법원 2009도1337 판결에 의하여 판례의 태도가 엄격한 수족론으로 회귀한 것은 아니라고 보인다.

 

㈒ 이외에도 간호사의 ‘진료의 보조’ 행위와 관련된 대법원판결의 태도를 고려하면, 의사는 절대적 의료행위가 아니라면 간호사에게 ‘진료의 보조’ 행위로서 지시 또는 위임을 할 수 있으나, 그 위임 자체가 사실상 없었다고 볼 수 있는 경우(예를 들어 간호사가 스스로 치료방향을 계획하고 시술을 시행하거나, 직접사인 및 그 원인에 대한 의학적 판단이 필요한 사망진단서를 작성하게 하는 행위)에는 “‘진료의 보조’ 행위의 경우에도 간호사는 의사의 보조자이고, 의사의 주도로 의료행위를 실시하면서 그중 일부를 ‘진료의 보조’ 행위로서 지시 내지 위임할 수 있는 것”이라고 판시하고 있고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결, 대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결 등), 반드시 입회가 필요하지 않은 ‘진료의 보조행위’의 경우에는 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2755 판결과 같이 “진료의 보조를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도․감독하여야 하는 것은 아니고 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․감독만을 하는 것이 허용”된다는 판시를 주로 하고 있다.

 

㈓ 따라서 간호사의 무면허 의료행위에 대한 판단은 진료의 보조로서 할 수 있는 의료행위의 한계를 넘는 경우로서 ① 의사의 지시․위임이 있다고 하더라도 간호사에 의하여 시행 시 진단․치료 등 진료의 본질적인 요소에 해당하여 환자에게 위해가 발생할 수 있는 경우에는 위임 자체가 불가능한 경우의 무면허 의료행위로 보아야 하고(해당 의료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하면 간호사의 시행은 그 자체로 무면허 의료행위에 해당), ② 의사의 지시․위임에 따른 간호사의 ‘진료의 보조’ 행위로서 시행이 가능한 경우에도 간호사의 자질․숙련도 등을 고려하여 의사의 적절한 지도․감독이 이루어지지 않을 경우 무면허 의료행위로 볼 수 있을 것이다(“구체적 지도․감독 vs 일반적 지도․감독”의 문제로서 구체적 지도․감독이 필요함에도 일반적 지도․감독을 하였다면 무면허 의료행위에 해당).

 

⑶ 전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙

 

㈎ 관련 규정

 

❏ 의료법

제78조(전문간호사)

① 보건복지부장관은 간호사에게 간호사 면허 외에 전문간호사 자격을 인정할 수 있다.

② 전문간호사가 되려는 사람은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 보건 복지부장관이 실시하는 전문간호사 자격시험에 합격한 후 보건복지부장관의 자격인 정을 받아야 한다.

1. 보건복지부령으로 정하는 전문간호사 교육과정을 이수한 자

2. 보건복지부장관이 인정하는 외국의 해당 분야 전문간호사 자격이 있는 자

③ 전문간호사는 제2항에 따라 자격을 인정받은 해당 분야에서 간호 업무를 수행하 여야 한다.

④ 전문간호사의 자격 구분, 자격 기준, 자격 시험, 자격증, 업무 범위, 그 밖에 필요 한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

❏ 전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙(2022. 4. 19. 보건복지부령 제881호로 개정된 것) 제3조(업무 범위)

전문간호사는 의료법 제78조 제3항에 따라 다음 각호의 구분에 따른 분야별 업무 범위에서 해당 업무를 수행하여야 한다.

(나머지 분야 생략)

11. 종양

가. 처치․주사 등 종양환자 진료에 필요한 업무 중 의사, 치과의사 또는 한의사의 지도하에 수행하는 업무

나. 종양전문간호 제공을 위한 협력과 조정

다. 종양전문간호 분야의 교육, 상담, 관리 및 연구 등 전문성 향상

라. 그 밖에 종양 환자의 증상 관리, 암 생존자 관리 등 종양전문 간호에 필요한 업무

 

㈏ 2018. 3. 27. 법률 제15540호로 개정된 의료법은 제78조 제2항에서 전문간호사 자격 인정 요건을 명시하고, 제78조 제4항을 둠으로써 전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙(이하 ‘전문간호사규칙’이라 한다)으로 전문간호사가 수행할 수 있는 업무 범위를 정할 수 있도록 하는 등 전문간호사에 관한 규정을 보다 세밀하게 정하였다. 그 개정이유는, ‘개정 전 의료법에는 전문간호사가 행할 수 있는 업무 범위에 대한 별도의 규정이 없어 일반간호사와 동일한 업무만 수행할 수 있는지 전문 업무도 수행할 수 있는 것인지 불분명한 측면이 있으므로, 시행규칙에 위임되어 있던 전문간호사의 자격인정요건을 법률에 명시하며, 전문간호사 자격을 인정받은 경우 해당 분야에서 간호 업무를 수행하도록 함으로써 전문간호사 자격 제도를 활성화하고 전문의료인력을 효율적으로 활용하려는 것’이었다. 이후 전문간호사규칙은 2022. 4. 19. 보건복지부령 제881호로 개정되면서 제3조에서 분야별 전문간호사의 업무 범위를 규정하고 제3조 제11호에서 ‘처치․주사 등 종양환자 진료에 필요한 업무 중 의사 등의 지도하에 수행하는 업무’를 종양전문간호사가 수행할 수 있는 업무 중 하나로 규정하였다. 의료법과 전문간호사규칙에서 정한 이러한 종양전문간호사의 업무 범위에 관한 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 종양전문간호사는 종양 분야에 전문성을 가지는 간호사의 자격을 인정받은 것으로 볼 수 있다.

 

⑷ 전문간호사 관련 중요 대법원판결 선례

 

㈎ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결 : 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 제2항, 구 의료법 시행규칙(2006. 7. 7. 보건복지부령 제364호 ‘전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙’ 부칙 제6조에 의하여 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제2항 등을 종합하면, 전문 간호사가 되기 위하여는 간호사로서 일정한 자격을 가지고 자격시험에 합격하여 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하나, 이러한 전문간호사라고 하더라도 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이어서 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 의사만이 할 수 있는 의료행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지이다.

 

㈏ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결은 마취전문간호사가 의사의 구체적 지시 없이 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 피해자에게 척수마취시술을 한 사안에서 마취전문간호사의 의료법상 무면허 의료행위에 해당한다고 보았다. “마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위”는 약제의 선택이나 용법, 투약 부위, 환자의 체질이나 투약 당시의 신체 상태, 응급상황이 발생할 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위로서 고도의 전문적인 지식과 경험을 요하여 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하므로 마취전문간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하더라도 무면허 의료행위에 해당한다는 것이다. 이는 전문간호사라고 하더라도 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이어서 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 의사만이 할 수 있는 의료 행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지라는 점을 명확히 한 것이다.

 

㈐ 이러한 전문간호사에 대한 판례 법리를 고려하면, 전문간호사라고 하더라도 자격을 취득한 해당 분야에 전문성을 가진다는 의미를 넘어 일반간호사와 달리 의사만이 할 수 있는 의료행위를 일부 할 수 있다고 볼 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 판결을 비롯하여 전문간호사가 시행한 해당 의료행위가 무면허 의료행위에 해당하는지 판단하기 위해서는 해당 의료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지 여부가 가장 중요한 판단 요소로 될 것으로 보인다(물론 전문간호사에 대한 업무 범위에 대한 법률적 근거가 새로 마련이 된다면, 달리 판단할 수 있는 여지도 있을 것이므로 추후 제정되는 간호법 시행령 및 시행규칙의 내용을 살펴볼 필요가 있을 것이다).

 

라. 골수검사와 관련한 간호사 및 전문간호사의 교육과정 등

 

⑴ 간호사의 경우

 

골수검사가 의사의 지시․위임에 따라 시행할 수 있는 간호사의 ‘진료의 보조’ 행위 로 볼 수 있는지를 판단하기 위해서는 간호사 면허를 취득하기 위한 교육과정에서 해 당 의료행위의 내용이 포함되었는지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 의료법 제7조는 간호사가 되려는 사람은 간호학을 전공하는 대학 등을 졸업하고 보건복지부장관이 시행하는 간호사국가시험에 합격하여야 보건복지부장관으로부터 간호사 면허를 받을 수 있다고 규정한다. 위와 같은 간호학을 전공하는 대학 등에서 간호사가 되기 위한 교육과정에서는 해부학․생리학․병리학 등 인체의 기본적인 해부학적 지식 등을 습득하고 기본간호학․성인간호학․아동간호학 및 임상실습 과정 등의 과목에서 기초적인 무균술, 기초 혈액학적 지식, 골수 검사의 적응증 및 과정, 골수 검사 전후 간호 등을 교육받는다. 이러한 점을 고려하면, 간호사 면허를 취득하기 위한 교육과정에 골수 검사와 관련한 기본적인 의학지식이 포함되어 있다고 볼 수 있다.

 

⑵ 종양전문간호사의 경우

 

㈎ 의료법 제78조에 따르면, 보건복지부장관은 간호사에게 간호사 면허 이외에 전문간호사 자격을 인정할 수 있는데, 전문간호사가 되려는 사람은 전문간호사 교육과정을 이수하고, 보건복지부장관이 시행하는 전문간호사 자격시험에 합격하여야 보건복지부장관으로부터 자격인정을 받을 수 있다. 의료법 제78조 제4항, 전문간호사규칙 제4조는 전문간호사 교육과정에 관하여 규정하고 있는데, 전문간호사 교육과정을 신청할 수 있는 사람은 교육을 받기 전 10년 이내에 전문간호사규칙 [별표 1]에서 정하는 자격구분별 실무경력인정기관에서 3년 이상 간호사로서의 실무경력을 가져야 하고(전문간호사규칙 제4조 제2항), 보건복지부장관이 지정하는 교육기관에서 실시하는 2년 이상의 교육과정을 이수하여야 한다(전문간호사규칙 제4조 제1항). 보건복지부장관으로부터 전문간호사 교육기관으로 지정받기 위해서는 ‘대학원 과정을 두고 있는 간호학과가 있는 대학’이거나 ‘간호학 전공이 있는 특수대학원 또는 전문대학원’이어야 한다(전문간호사규칙 제5조 제1항). 즉 전문간호사는 “① 간호사(간호대학 등 4년23)의 교육과정과 간호사 면허 시험을 합격하여 면허 취득) + ② 해당 분야 3년 이상의 임상경력 + ③ 대학원 등에서 2년 이상의 교육과정 + ④ 전문간호사 자격시험 합격”의 양성과정을 거쳐야만 취득할 수 있는 자격으로, 자격을 인정받은 해당 분야에 대한 전문성을 인정할 수 있을 것으로 보인다.

 

㈏ 한국간호교육평가원의 종양전문간호사 직무기술서에는 종양전문간호사에게 골수 천자 방법과 임상적 적응증에 관한 지식, 골수 천자 등의 검사를 위해 시술 전 접근하는 신체부위의 해부학적 지식, 각 시술의 단계별 접근법과 실제 시술 등의 지식이 요구된다고 기재하고 있고, 종양전문간호사 교육기관의 교과과정에도 골수 검사에 관한 이론과 실습 교육이 포함되어 있음이 확인된다. 이를 고려하면, 종양전문간호사의 경우 일반 간호사보다 종양 분야에서 더 높은 전문성을 가지고 있고, 골수 검사에 관한 더 깊은 이해도를 가지고 있다고 볼 수 있는 것이다.

 

마. 골수 검사가 의사만이 시행할 수 있는 의료행위에 해당하는지 여부

 

골수 검사는 혈액․종양성 질환 진단을 위하여 골수를 채취하는 의료행위로서 질환의 진단이나 치료를 위한 본질적․핵심적인 의료행위는 아니라고 볼 수 있다.

 

바. 소결론

 

위와 같은 골수 검사의 특성을 고려하면, 골수 검사는 의사만이 할 수 있는 진료행 위 자체에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 골수 검사에 자질과 숙련도를 갖춘 간호사에 해당한다면, 환자의 개별적인 상태 등에 비추어 위험성이 높다는 등의 특별한 사정이 없는 한 의사가 ‘진료의 보조’ 행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․감독 아래 시행할 수 있는 의료행위라고 보아야 한다.

 

사. 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2023도10286 판결)의 결론: 파기환송

 

⑴ 이상의 논의를 요약하면, 다음 표와 같이 정리할 수 있다.

 

⑵ 이 사건 골수 검사는 의사의 처방과 위임에 근거하여 종양전문간호사에 의하여 시행되었다. 골수 검사가 후상 장골극 부위에서 시행되는 경우 환자 간의 해부학적 차이가 크지 않기 때문에 골수 검사 과정에서 의료기관별로 표준화된 골수 검사 지침을 준수한다면 검사자의 재량이 적용될 여지가 적고, 숙련된 검사자의 경우 중대한 합병 증 발생 가능성이 매우 낮고 검사 성공률 또한 높은 특성을 가지고 있다. 이러한 점을 고려하면, 골수 검사가 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 골수 검사는 환자의 개별적인 상태 등에 비추어 위험성이 높다는 등의 특별한 사정이 없는 한 의사가 ‘진료의 보조’ 행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․ 감독 아래 골수 검사에 자질과 숙련도를 갖춘 간호사로 하여금 ‘진료의 보조’ 행위로서 시행하게 할 수 있는 의료행위라고 보아야 한다.

 

아. 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2023도10286 판결)의 의의

 

⑴ 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2023도10286 판결)은 간호사가 할 수 있는 ‘진료의 보조’ 행위의 범위에 ‘고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위’는 포함되지 않고, 의사만이 할 수 있는 의료행위가 아니라면, 의사는 간호사에게 해당 의료행위를 지시․위임할 수 있다는 원칙을 재확인하면서 간호사의 ‘진료의 보조’ 행위에 대한 구체적인 기준을 새롭게 제시하였다. 나아가 간호사가 ‘진료의 보조’ 행위로서 해당 의료행위를 시행하더라도 의료행위의 객관적 특성, 환자의 상태, 간호사의 자질․숙련도 등을 고려하여 의사의 지도․감독의 정도가 달라질 수 있으므로 이 또한 무면허 의료행위에 대한 판단에 고려하여야 한다는 점을 명시하였다.

 

⑵ 즉 골수 검사는 혈액․종양성 질환 진단을 위하여 골수를 채취하는 의료행위로서 질환의 진단이나 치료를 위한 본질적․핵심적인 의료행위는 아니고, 골수 검사가 후 상 장골극 부위에서 시행되는 경우, 환자 간의 해부학적 차이가 크지 않기 때문에 골수 검사 과정에서 의료기관별로 표준화된 골수 검사 지침을 준수한다면 검사자의 재량이 적용될 여지가 적으며, 숙련된 검사자의 경우 중대한 합병증 발생 가능성 또한 매우 낮고 검사 성공률 또한 높은 특성을 가지고 있으므로 의사만이 할 수 있는 진료 행위 자체에 해당한다고 볼 수 없다는 것이다. 따라서 소아 환자 등을 제외하고, 골수 검사에 대한 자질과 숙련도를 갖춘 간호사라면 의사가 그 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․감독만으로 골수 검사를 시행할 수 있다고 보인다.

 

자. 종양전문간호사의 골수검사시행이 무면허의료행위에 해당하는지 여부(대법원 2024. 12. 12. 선고 2023도10286 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 골수 검체를 채취하는 골수 검사가 의사만이 할 수 있는 진료행위에 해당하는지 여부(소극) ㈏ 의사의 지시나 위임에 따라 수행할 수 있는 간호사의 진료의 보조행위인지 여부를 판단하는 기준 및 의사의 일반적인 지도·감독에 따라 할 수 있는 간호사의 진료의 보조행위인지 여부를 판단하는 기준이다.

 

⑵ 의료법은 의료인을 의사․간호사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 하여 면허된 것 이외의 의료행위를 금지․처벌하는 것을 기본적 체계로 하면서도, 의료인 상호 간에 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 그 면허의 범위 안에 포섭되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 의료행위의 종류가 매우 다양하고 그 개념도 의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 따라 얼마든지 변화될 수 있는 것임을 감안하여 법률로 일의적으로 규정하는 경직된 형태보다는 시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절하다는 입법 의지에 기인하는 것으로 보인다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결 참조). 의료인 중 간호사의 업무는 의료법 제2조 제2항 제5호(2024. 9. 20. 법률 제20445호로 제정되어 2025. 6. 21. 시행되는 간호법에서는 제12조 제1항에서 규정하고 있다)에서 ‘환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호’, ‘의사 등의 지도하에 시행하는 진료의 보조’ 등으로 규정하고 있다. 간호사가 할 수 있는 ‘진료의 보조’ 행위의 범위에 ‘고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위’가 포함되지는 않는다. 그러나 그러한 의료행위 자체가 아니라면 의사는 의료행위의 과정에서 수반되는 ‘진료의 보조’ 행위를 간호사에게 지시하거나 위임할 수 있다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도590 판결 등 참조). 간호사가 의사의 지시나 위임에 따라 수행할 수 있는 ‘진료의 보조’ 행위에 해당하는지를 판단할 때에는 해당 의료행위가 진단․치료 등의 본질적․핵심적 부분인지 여부, 해당 의료행위가 시행되는 부위 및 구체적 방법과 난이도, 요구되는 의료지식과 기술의 수준, 해당 의료행위로 발생할 수 있는 부작용이나 후유증의 내용 및 그 위험성의 정도, 임상의학 분야에서 시행되고 있는 의사와 간호사 사이의 실질적인 의료분업 현황, 의료기술과 의료산업의 발전 양상과 의료환경의 변화, 의료서비스 수요자의 인식과 요구 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 간호사가 ‘진료의 보조’를 할 때 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도․감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․감독을 하는 것으로 충분할 수도 있다. 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 따라 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조).

 

⑶ 종합병원을 운영하는 법인인 피고인의 사용인인 의사들이 소속 간호사들로 하여금 골수 검사를 하게 함으로써, 피고인의 업무에 관하여 무면허 의료행위를 하였다는 의료법 위반으로 기소된 사안임

 

⑷ 원심은, 의사의 현장 입회 여부를 불문하고 간호사가 검사 목적의 골수 검사를 직접 수행한다면 진료보조가 아닌 진료행위 자체로서 무면허 의료행위에 해당한다고 판단하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 골수 검사는 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체에 해당한다고 볼 수는 없고, 환자의 개별적인 상태 등에 비추어 위험성이 높다는 등의 특별한 사정이 없는 한 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도․감독 아래 골수 검사에 자질과 숙련도를 갖춘 간호사로 하여금 진료의 보조행위로서 시행하게 할 수 있는 의료행위라고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기․환송함