【형사판례】《교사의 교육행위와 아동복지법상 학대행위 사이의 관계(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례】《교사의 교육행위와 아동복지법상 학대행위 사이의 관계(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [교사가 교육과정에서 한 행동이 아동복지법상 금지되는 학대행위에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 아동복지법상 금지되는 신체적 학대행위의 의미 및 이는 반드시 아동에 대한 신체적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는지 여부(소극)

[2] 교사가 아동인 학생을 교육하는 과정에서 학생에게 신체적 고통을 느끼게 한 행위가 법령에 따른 교육의 범위 내에 있는 경우, 아동복지법 제17조 제3호를 위반한 것인지 여부(소극) / 교사가 교육상 필요에 따라 아동인 학생을 지도하는 행위에 대하여도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극) / 교사의 아동인 학생에 대한 지도행위가 법령과 학칙의 취지에 따른 것으로서 객관적으로 타당하다고 인정되는 경우, 법령에 따른 교육행위의 범위에 속하는지 여부(적극) 및 구 초·중등교육법 시행령 제31조 제8항에 따라 금지되는 체벌에 해당하지 않는 한 지도행위에 다소의 유형력이 수반되었다는 사정만으로 달리 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 초등학교 담임교사인 피고인이 교실에서 피해아동이 율동시간에 율동을 하지 않는다는 이유로 “야 일어나.”라며 소리를 지르고 피해아동의 팔을 위로 세게 잡아 일으키려 하여, 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달에 해를 끼치는 신체적 학대행위를 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 아동복지법의 입법 목적, 기본이념 및 아동복지법 제1조, 제2조 제3항, 제3조 제7호, 제17조 제3호의 내용 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 신체적 학대행위란 ‘신체적 폭력이나 가혹행위로서 아동의 신체건강 또는 복지를 해치거나 정상적 신체발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르는 것’을 말하며, 반드시 아동에 대한 신체적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 아동의 건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다.

[2] 아동인 학생에 대하여 교사가 교육과정에서 행한 행동이 아동복지법상 금지되는 학대행위에 해당하는지 문제 되는 경우, 아동복지법과 교육관계 법령 사이에 조화로운 해석이 필요하다. 교육기본법에 의하면, 교육은 홍익인간의 이념 아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는 데에 이바지하게 함을 목적으로 하고(제2조), 학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어져야 한다(제9조 제3항). 학생의 기본적 인권은 학교교육 과정에서 존중되고 보호되며, 교육내용⋅교육방법⋅교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다(제12조 제1항, 제2항). 한편 교사는 법령에서 정하는 바에 따라 학생을 교육한다(초⋅중등교육법 제20조 제4항). 이러한 법령의 내용을 종합하면, 교사가 법령에서 정하는 바에 따라 아동인 학생을 교육하는 행위는 학생이 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민의 자질을 갖추게 하는 등으로 학생의 복지에 기여하는 행위에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 아동복지법이 금지하는 ‘학대행위’로 평가할 수 없다. 따라서 교사가 아동인 학생을 교육하는 과정에서 학생에게 신체적 고통을 느끼게 하였더라도, 그 행위가 법령에 따른 교육의 범위 내에 있다면 아동복지법 제17조 제3호를 위반하였다고 할 수 없다.

교사가 교육상 필요에 따라 아동인 학생을 지도하는 행위에 대하여도 같은 법리가 적용된다. 구 초·중등교육법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항 본문은 “학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다.”라고 규정하고, 그 위임에 따른 구 초⋅중등교육법 시행령(2023. 6. 27. 대통령령 제33566호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제8항은 “학교의 장은 법 제18조 제1항 본문에 따라 지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육⋅훈계 등의 방법으로 하되, 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다.”라고 규정하였으므로, 교사가 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 아동인 학생을 지도하는 행위는 법령에 따른 교육행위에 해당한다.

나아가, 법령과 학칙이 구체적 상황에 맞는 적절한 방법을 모든 경우에 걸쳐 망라하여 규정할 수 없고, 고정된 규정만으로 다양한 실제의 상황에 적절히 대응하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없다. 학교교육에서 교원의 전문성과 교권은 존중되어야 하고(교육기본법 제14조 제1항, 교육공무원법 제43조 제1항), 교사가 되기 위해서는 법률이 정한 자격을 갖추어야 하므로(구 초⋅중등교육법 제21조 제2항), 교사는 지도행위에 관하여 일정한 재량을 가진다. 따라서 교사의 아동인 학생에 대한 지도행위가 법령과 학칙의 취지에 따른 것으로서 객관적으로 타당하다고 인정된다면 여전히 법령에 따른 교육행위의 범위에 속하는 것이고, 구 초⋅중등교육법 시행령 제31조 제8항에 따라 금지되는 체벌에 해당하지 않는 한 지도행위에 다소의 유형력이 수반되었다는 사정만으로 달리 볼 수 없다.

[3] 초등학교 담임교사인 피고인이 교실에서 피해아동이 율동시간에 율동을 하지 않는다는 이유로 “야 일어나.”라며 소리를 지르고 피해아동의 팔을 위로 세게 잡아 일으키려 하여, 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달에 해를 끼치는 신체적 학대행위를 하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 피해아동에게 필수적인 교육활동 참여를 독려한다는 목적에 기초하여 이루어진 교사의 학생에 대한 지도행위에 해당하는 점, 피해아동을 체벌하거나 신체적 고통을 가할 의도가 있었다고 보기 어려우며, 피고인이 행사한 유형력의 태양이나 정도 등에 비추어 피고인의 행위가 구 초⋅중등교육법 시행령(2023. 6. 27. 대통령령 제33566호로 개정되기 전의 것) 제31조 제8항에 따라 금지된다고 보기 어려운 점, 해당 초등학교 학칙이 제출되어 있지 아니하나, 피고인은 당시 상황에 비추어 구두 지시 등 신체적 접촉을 배제한 수단만으로는 이러한 목적 달성이 어렵다고 판단하여 교사로서 가지는 합리적인 재량의 범위 안에서 적절하다고 생각하는 지도방법을 택한 것으로 보이므로, 교육 관계 법령의 취지에 비추어 피고인의 행위는 객관적으로 타당한 교육행위로 볼 여지가 많은 점을 종합하면, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 아동복지법 제17조 제3호가 정한 ‘신체적 학대행위’, ‘법령에 따른 교육행위와 학대행위의 관계’에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제142호 강성훈 P.481-520 참조]

 

가. 쟁점 공소사실의 요지

 

피고인은 ○○초등학교 2학년 △반 담임교사이고, 피해아동은 같은 반 학생이다. 피고인은 2019. 3. 14. 위 초등학교 교실에서 피해아동이 율동시간에 율동을 하지 않는다는 이유로 “야 일어나.”라며 소리를 지르고 피해아동의 팔을 위로 세게 잡아 일으키려 하였다.

이로써 피고인은 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달에 해를 끼치는 신체적 학대행위를 하였다.

 

나. 하급심의 경과

 

⑴ 제1심은 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다.

 

⑵ 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 피고인의 항소를 기각하고 제1심판결을 그 대로 유지하였다.

㈎ 피고인이 피해아동의 팔을 잡아당긴 강도가 약하지 않았던 것으로 보인다.

㈏ 피해아동은 사건 다음 날인 2019. 3. 15. ‘좌측 수관절부 염좌’의 진단을 받았 고, 피해아동이 위 병원에 내원 시 좌측 수관절부 척골 부위에 부종 및 압통이 확인되었다.

㈐ 피고인이 피해아동의 팔을 잡아당긴 상황은 피해아동이 수업시간 중 율동에 참여하지 않거나 급식실에 가지 아니하던 상황이었지만, 그와 같은 상황이 대화, 비신체적인 제재 등 다른 교육적 수단으로는 훈육이 불가능하여 피해아동에게 신체적 유형력을 통한 지도가 필요했던 상황이었다고 보기는 어렵다.

 

다. 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 교사가 법령에서 정하는 바에 따라 아동인 학생을 교육하는 행위가 아동복지법이 금지하는 ‘학대행위’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) ㈏ 교사의 아동인 학생에 대한 지도행위에 다소의 유형력이 수반된 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑵ 아동복지법은 제1조에서 “이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하여 입법 목적을 밝히면서, 제2조 제3항에서 “아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다.”라고 규정하여 그 기본이념을 밝히고 있다. 한편, 제3조 제7호에서 “아동학대”를 “보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적ㆍ정신적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.”라고 정의하고, 제17조 제3호에서 ‘누구든지 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다.

위와 같은 아동복지법의 입법 목적, 기본이념 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 신체적 학대행위란 ‘신체적 폭력이나 가혹행위로서 아동의 신체건강 또는 복지를 해치거나 정상적 신체발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르는 것’을 말하며, 반드시 아동에 대한 신체적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 아동의 건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다.

 

⑶ 아동인 학생에 대하여 교사가 교육과정에서 행한 행동이 아동복지법상 금지되는 학대행위에 해당하는지 문제되는 경우, 아동복지법과 교육관계 법령 사이에 조화로운 해석이 필요하다. 교육기본법에 의하면, 교육은 홍익인간의 이념 아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는 데에 이바지하게 함을 목적으로 하고(제2조), 학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어져야 한다(제9조 제3항). 학생의 기본적 인권은 학교교육 과정에서 존중되고 보호되며, 교육내용ㆍ교육방법ㆍ교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다(제12조 제1항, 제2항). 한편 교사는 법령에서 정하는 바에 따라 학생을 교육한다(초ㆍ중등교육법 제20조 제4항). 이러한 법령의 내용을 종합하면, 교사가 법령에서 정하는 바에 따라 아동인 학생을 교육하는 행위는 학생이 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민의 자질을 갖추게 하는 등으로 학생의 복지에 기여하는 행위에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 아동복지법이 금지하는 ‘학대행위’로 평가할 수 없다. 따라서 교사가 아동인 학생을 교육하는 과정에서 학생에게 신체적 고통을 느끼게 하였더라도, 그 행위가 법령에 따른 교육의 범위 내에 있다면 아동복지법 제17조 제3호를 위반하였다고 할 수 없다.

 

⑷ 교사가 교육상 필요에 따라 아동인 학생을 지도하는 행위에 대하여도 같은 법리가 적용된다. 구 초ㆍ중등교육법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항 본문은 “학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다.”고 규정하고, 그 위임에 따른 구 초ㆍ중등교육법 시행령(2023. 6. 27. 대통령령 제33566호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제8항은 “학교의 장은 법 제18조 제1항 본문에 따라 지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육ㆍ훈계 등의 방법으로 하되, 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다.”고 규정하였으므로, 교사가 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 아동인 학생을 지도하는 행위는 법령에 따른 교육행위에 해당한다.

나아가, 법령과 학칙이 구체적 상황에 맞는 적절한 방법을 모든 경우에 걸쳐 망라하여 규정할 수 없고, 고정된 규정만으로 다양한 실제의 상황에 적절히 대응하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없다. 학교교육에서 교원의 전문성과 교권은 존중되어야 하고(교육기본법 제14조 제1항, 교육공무원법 제43조 제1항), 교사가 되기 위해서는 법률이 정한 자격을 갖추어야 하므로(구 초ㆍ중등교육법 제21조 제2항), 교사는 지도행위에 관하여 일정한 재량을 가진다. 따라서 교사의 아동인 학생에 대한 지도행위가 법령과 학칙의 취지에 따른 것으로서 객관적으로 타당하다고 인정된다면 여전히 법령에 따른 교육행위의 범위에 속하는 것이고, 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제31조 제8항에 따라 금지되는 체벌에 해당하지 않는 한 지도행위에 다소의 유형력이 수반되었다는 사정만으로 달리 볼 수 없다.

 

⑸ 초등학교 담임교사인 피고인이 수업 중 학생들로 하여금 교실 앞으로 나와 노래를 부르고 율동을 따라하는 활동을 하도록 하였는데, 같은 반 학생인 피해아동이 율동에 참여하지 않고 급식실로 이동하자는 피고인의 말에 따르지 않자, 그 과정에서 피고인이 피해아동에게 “야 일어나”라고 말하면서 피해아동의 팔을 잡아 일으키려고 하는 등 신체적 학대행위를 하였다는 아동복지법 위반(아동학대)로 기소된 사안임

 

⑹ 원심은, 대화나 비신체적인 제재 등 다른 교육적 수단으로는 훈육이 불가능하여 신체적 유형력을 통한 지도가 필요했던 상황이라고 보기 어렵다는 이유 등을 들어 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였음

 

⑺ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ➀ 이 사건 조치는 피해아동에게 필수적인 교육활동 참여를 독려한다는 목적에 기초하여 이루어진 교사의 학생에 대한 지도행위에 해당하고, ➁ 피고인이 피해아동을 체벌하거나 신체적 고통을 가할 의도가 있었다고 보기 어려운 점과 피고인이 행사한 유형력의 태양이나 정도 등에 비추어, 이 사건 조치가 구 초ㆍ중등교육법 시행령 제31조 제8항에 따라 금지된다고 보기 어려우며, ➂ 피고인은 당시 상황에 비추어 구두 지시 등 신체적 접촉을 배제한 수단만으로는 이러한 목적 달성이 어렵다고 판단하여 교사로서 가지는 합리적인 재량의 범위 안에서 적절하다고 생각하는 지도방법을 택한 것으로 보이므로, 교육 관계 법령의 취지에 비추어 이 사건 조치는 객관적으로 타당한 교육행위로 볼 여지가 많다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

3. 교사의 교육행위와 아동복지법상 학대행위 사이의 관계(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결) [이하 대법원판례해설 제142호 강성훈 P.481-520 참조]

 

가. 사회의 변화와 초․중등교육법령 등의 변천

 

⑴ 2000년대 초까지만 해도 교사의 학생에 대한 체벌이 공공연히 이루어졌으나, 2024년 현재의 화두는 ‘교권 침해’, ‘교권 회복’이다. 불과 20년 만에 체벌이 아니라, 학생의 교사 폭행이 중요한 사회적 문제가 되는 급격한 변화가 있었다.

 

⑵ ㈎ 2011. 3. 18. 초․중등교육법 시행령 개정 전에는 법령상 체벌의 근거가 있었고, 실제로 체벌이 널리 이루어졌다.

 

㈏ 제정 초․중등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5438호) 제18조 제1항의 위임에 따라 제정 초․중등교육법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15664호) 제31조는 “학교의 장은 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육․훈 계 등의 방법으로 행하여야 한다.”라고 규정하여 반대해석상 교육상 불가피한 경우 신체적 고통을 가하는 방법도 배제하지 않고 있었다.

 

㈐ 사법권은 개입을 자제하였다. 형사사건에서 법원은 체벌이 일정범위 내에서 허용된다는 전제에서 교사의 징계권 내지 지도권의 한계 일탈 관점에서 정당행위 여부를 심사하였다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결: 교사가 학생을 징계 아닌 방법으로 지도하는 경우에도 징계하는 경우와 마찬가지로 교육상의 필요가 있어야 될 뿐만 아니라 특히 학생에게 신체적, 정신적 고통을 가하는 체벌, 비하하는 말 등의 언행은 교육상 불가피한 때에만 허용되는 것이어서, 학생에 대한 폭행, 욕설에 해당되는 지도행위는 학생의 잘못된 언행을 교정하려는 목적에서 나온 것이었으며 다른 교육 적 수단으로는 교정이 불가능하였던 경우로서 그 방법과 정도에서 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 법령에 의한 정당행위로 볼 수 있을 것이다).

헌법재판소는 2005헌마1189 사건에서 교사의 체벌에 대한 기소유예 처분이 정당하다고 판단하였으나, 재판관 권성은 반대의견에 대한 보충의견에서 “선생님은 교육의 현장에서 구체적인 상황에 대처하여 때로는 덕망으로, 때로는 위엄으로, 때로는 이 양자를 함께 베풀어, 잘못을 저지른 학생을 올바른 방향으로 인도하여야만 한다.”라고 판시하였다. 이는 교육과 학생 체벌에 관한 당시 우리 사회 상당수 구성원의 시각을 반영한 것으로 볼 수 있다.

 

⑶ 2011. 3. 18. 대통령령 제33566호로 초․중등교육법 시행령이 개정되었다. 이른 바 ‘오장풍 교사’ 사건이 발생하여 체벌 금지 여론이 들끓었기 때문이다. 교육부는 직접체벌 금지의 취지에서 초․중등교육법 시행령 제31조를 개정하여 제8항에서 “학교의 장은 법 제18조 제1항 본문에 따라 지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육․훈계 등의 방법으로 하되, 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다.”라고 규정하였다.

비슷한 무렵 제정된 학생인권조례들은 체벌이 금지된다고 명시하였다. 가령, 경기도 학생인권조례 제6조 제2항은 “학교에서 체벌은 금지된다.”라고 규정하였다.

 

⑷ 2014년 ｢아동학대 범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다)이 제정․시행되었다. 도화선은 계모의 상습적인 학대로 인해 여아가 사망한 이른바 ‘울산 아동학대 사망’ 사건이었다. 아동학대에 대한 국가의 적극적 개입을 주장 하는 의견이 여론의 지지를 얻게 되었다.

아동학대범죄가 발생한 경우 긴급한 조치 및 보호가 가능하도록 제도를 마련한다는 목적 등을 위해 제정된 아동학대처벌법은 제2조 제4호에서 ‘아동학대범죄’를 ‘보호자 에 의한 아동학대 중 소정의 죄’로 정의하였고, 아동복지법 제17조 제1항 각호의 죄가 포함되었다. 종래 국가가 개입을 자제하였던 가정이나 교실 등에서 보호자가 아동에게 한 조처에 대하여도 적극적으로 개입할 수 있는 법적 근거가 생긴 것이다.

 

⑸ 이후 체벌을 금지하는 법제 개선이 이루어졌다. 2015. 3. 27. 법률 제13259호로 개정된 아동복지법은 보호자의 체벌을 금지하는 조항을 신설하였고(제5조 제2항), 2021. 1. 26. 법률 제17905호로 민법이 개정되면서 친권자의 징계권이 삭제되었다.

● 제5조(보호자 등의 책무)

② 아동의 보호자는 아동에게 신체적 고통이나 폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니 된다.

● 구 민법 제915조(징계권) 친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다.

 

⑹ ㈎ 이른바 ‘서이초’ 사건이 발생하였다. 서울 서이초등학교 근무 교사가 2023. 7. 18. 교내 교보재 준비실에서 스스로 목숨을 끊은 사건이다. 이로 인하여 ‘교권 침해’가 본격 공론화되며 여러 교권침해 사례가 보도되었고, 무분별한 ‘아동학대’ 신고나 무고가 교권을 위축시키고 침해하는 주된 기제라는 점에 대한 사회적 공감대가 형성되었다. ‘교권 회복’을 위한 제도 개선이 필요하다는 의견이 여론의 지지를 얻었다.

 

㈏ 이에 따라 ‘교권 3법’이 제정․시행되었다. 초․중등교육법(2023. 9. 27. 법률 제19738호로 개정) 제20조의2 제1항은 “학교의 장과 교원은 학생의 인권을 보호하고 교원의 교육활동을 위하여 필요한 경우 에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 지도할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따른 교원의 정당한 학생생활지도에 대해서는 아동복지법 제17 조 제3호, 제5호 및 제6호의 금지행위 위반으로 보지 아니한다.”라고 규정하여, 교원의 정당한 학생생활지도는 아동복지법에 따라 금지되는 신체적 학대행위, 정서적 학대행위 및 방임행위에 해당하지 아니함을 명시하였다. 초․중등교육법 시행령(2023. 6. 27. 대통령령 제33566호로 개정) 제40조의3 제1항은 ‘학교의 장과 교원은 법 제20조의2에 따라 학업 및 진로, 보건 및 안전, 인성 및 대인관계, 그 밖에 학생생활과 관련되는 분야 중 어느 하나에 해당하는 분야와 관련하여 조언, 상담, 주의, 훈육․훈계 등의 방법으로 학생을 지도할 수 있다. 이 경우 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 안 된다.’는 취지로 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘교육부장관은 제1항에 따른 지도의 범위, 방식 등에 관한 기준을 정하여 고시한다.’고 규정하였으며, 그 위임에 따라 ｢교육부장관은 교원의 학생생활지도에 관한 고시｣(이하 ‘생활지도고시’라 한다)를 제정하였다.

 

㈐ 한편 아동학대처벌법(2023. 12. 26. 법률 제19832호로 개정)은 초․중등교육법 제20조의2 제2항과 같은 취지에서 “교원의 정당한 교육활동과 학생생활지도”를 아동학대처벌법 제3조가 정한 “아동학대”의 개념에서 제외하였고(제2조 제3호), 나아가 아동학대범죄 사건 조사․처리에서 교육감 의견 제출 근거를 마련하는 내용(제11조의2 제2항, 제17조의3 제1항, 제2항) 등을 규정하였다.

● 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. “아동학대”란 ｢아동복지법｣ 제3조 제7호에 따른 아동학대를 말한다. 다만 ｢유아교육법｣과 ｢초․중등교 육법｣에 따른 교원의 정당한 교육활동과 학생생활지도는 아동학대로 보지 아니한다.

● 제11조의2(조사)

② 시․도지사 또는 시장․군수․구청장은 ｢유아교육법｣ 및 ｢초․중등교육법｣에 따른 교원의 교육활동 중 행위가 아동학대범죄로 신고되어 조사 중인 사건과 관련하여 관할 교육감이 의견을 제출하는 경우 이를 ｢아 동복지법｣ 제22조 제3항 제3호에 따른 아동학대 사례의 판단에 참고하여야 한다.

● 제17조의3(교원에 대한 아동학대범죄사건 처리에서의 특례)

① 사법경찰관은 ｢유아교육법｣ 및 ｢초․중등교육법｣에 따른 교원의 교육활동 중 행위가 아동학대범죄로 신고되어 수사 중인 사건과 관련하여 관할 교육감이 의견을 제출하는 경우 이를 사건기록에 편철하고 아동학 대범죄사건 수사 및 제24조 후단에 따른 의견을 제시할 때 참고하여야 한다.

② 검사는 제1항과 같은 아동학대범죄사건을 수사하거나 결정할 때 사건기록에 편철된 관할 교육감의 의견을 참고하여야 한다.

 

나. 교사의 교육행위와 아동학대의 관계에 관한 일반론

 

⑴ 관련 선례 등

 

㈎ 대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도12742 판결

 

① 원심은 다음과 같은 사실을 인정한 다음 피고인이 합리적 범위 안에서 가장 적절하다고 생각하는 지도방법을 택하였고 이는 계속적인 훈육의 일환으로 볼 수 있다고 판단하여 신체적 학대행위를 부정하였다.

㉠ 피고인은 장애아동 복지지원법령에 따라 장애영유아를 위한 어린이집인 이 사건 어린이집의 특수교사로서 발달장애 등을 갖고 있는 피해아동을 포함하여 장애아동 3명의 지도를 전담해 왔다. 피고인은 한 달 반 정도 시행착오를 거치면서 피해아동의 행동을 교정하기 위하여 반복적으로 말로 지시하거나 무관심한 척하거나 일부만을 수행하도록 하고 나머지를 교사가 해주는 식으로 여러 가지 교육적 지도를 시도 해 왔다.

㉡ 이 사건 당시에도 피해아동이 놀이 후 정리하기를 거부하고 드러눕는 등 고집을 부리는 문제 상황이 발생하여 훈육의 목적으로 일시적으로 보다 단호한 지도 방법으로서 피해아동의 팔을 잡는 등의 행동을 하게 된 것으로 일련의 교육과정의 일환으로 볼 여지가 많다. 또한 피고인의 사건 당일 위 행위 전후를 포함한 일련의 행위 가 피해아동의 지도에 관한 내용으로 일관되어 있고, 그 일련의 행위 중에 피해아동을 손으로 때린다거나 발로 차는 등 적극적인 가해의사가 추인될 만한 행동은 없다.

㉢ 이 사건 이후 피해아동은 피고인의 지도에 잘 따르고, 피고인은 수업시간에 피해아동 옆에 앉아 피해아동의 팔을 주물러 주고 머리를 쓰다듬는 등의 행위로 피해아동을 정상적으로 지도하였다.

② 대법원은 원심의 위와 같은 판단을 인용한 후 이를 수긍할 수 있다는 취지로 판단하였다. 이는 교사의 지도방법 선택에 일정한 재량이 있음을 이유로 합리적 재량 내의 훈육은 학대행위에 해당하지 않는다는 법리를 전제한 것으로 볼 수 있다.

 

㈏ 대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도1718 판결

 

대법원은 체벌에 관한 법령과 학칙을 검토한 후, 법령과 학칙에 의하여 금지된 수단 과 방법을 사용한 체벌은 훈육 또는 지도 목적과 관계없이 학대에 해당한다고 판단하였다. 이는 체벌이 정당한 훈육이나 지도의 한계가 된다는 법리를 선언한 것으로 볼 수 있다.

 

㈐ 대법원 2023. 9. 14. 선고 2023두37858 판결

 

① ‘레드카드 벌점제’에 따라 방과 후 청소를 시킨 담임교사를 교체하여 달라는 지속적 요구가 ‘교육활동 침해행위’에 해당하는지가 문제 된 사안이다.

｢교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법｣(2021. 3. 23. 법률 제17952호 로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은 ‘고등학교 이하 각급 학교의 장은 학교의 학생 또는 그 보호자 등에 의한 교원의 교육활동 침해행위를 알게 된 경우 교권 회복에 필요한 조치 등을 하여야 한다.’는 취지로 규정하고, 제15조 제1항 제4호의 위임에 따라 구 ｢교육활동 침해행위 및 조치 기준에 관한 고시｣ 제2조 제3호는 ‘교원의 정당한 교육활동에 대해 반복적으로 부당하게 간섭하는 행위’를 교육활동 침해행위의 하나로 규정하고 있었다.

□□초등학교장(피고)은 원고(위 초등학교에 2학년인 학생의 어머니)의 행위가 교육활동 침해행위에 해당한다고 보아 원고에게 반복적 부당한 간섭을 중단할 것을 권고하는 조치를 하였다. 이에 원고가 위 권고 조치의 취소를 구하는 소를 제기한 것이다.

 

② 원심은, 담임교사의 ‘레드카드 벌점제’ 및 ‘청소 지시’는 ‘정당한 교육활동’에 해당하지 않는다고 판단하면서, 레드카드 벌점제는 교사가 훈육에 따르지 않는 아동의 이름을 공개하여 창피를 줌으로써 따돌림의 가능성을 열어주고, 나아가 강제로 청소 노동까지 부과한 것이어서 아동의 인간적 존엄성에 대한 침해행위임이 분명하여 정당한 교육활동에 해당한다고 볼 수 없다는 이유 등을 들었다.

 

③ 대법원은, 헌법 제31조 제4항, 교육기본법 제14조 제1항, 교육공무원법 제 3조 제1항, 초․중등교육법 제21조 제2항의 규정을 근거로, 적법한 자격을 갖춘 교사가 전문적이고 광범위한 재량이 존재하는 영역인 학생에 대한 교육 과정에서 한 판단 과 교육활동은 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하며, 국가, 지방자치단체, 그 밖의 공공단체나 학생 또는 그 보호자 등이 이를 침해하거나 부당하게 간섭하여서는 아니 된다고 전제한 다음, 원고의 행위가 교육활동 침해행위에 해당한다고 판단하였다.

대법원은 원심과 달리 간섭 대상행위를 ‘담임교사로서의 직무수행 전체’로 보아 이 는 ‘정당한 교육활동’에 해당한다고 판시하여, ‘레드카드 벌점제’와 ‘청소 지시’가 ‘정 당한 교육활동’인지에 관하여 정면으로 판단하지 않았지만, 앞서 본 고시 제2조 제3호가 정한 교육활동 침해행위가 성립하려면 ‘부당한 간섭’이 인정되어야 하므로, 대법원은 원고의 행위가 ‘부당한 간섭’에 해당한다고 본 것이고, 그 바탕에는 레드카드 벌점제 및 청소 지시가 ‘정당한 교육활동’의 범주에 포함된다는 판단이 깔려있다고 볼 수 있다.

한편 전북교육청은 2016년경 ‘상벌점제’를 폐지하였으므로, ‘레드카드 벌점제’는 학 칙에 따라 허용되는 지도방법은 아니었다고 볼 수 있다. 그럼에도 대법원은 이러한 지도방법이 위법하거나 부당하지 않은 것으로 인정한 것이다.

 

㈑ 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다95134 판결

 

이 사건은 민사상 손해배상 청구사건으로서 교사의 보호감독의무 위반이 인정되는 지가 쟁점이었다.

대법원은 “학급 담당교사는 수업 방해 등 문제를 일으키는 학생의 행동을 고치기 위하여 어떤 방법을 사용할지를 결정할 권한이 있으므로, 교사가 장애학생에 대하여 시행한 교육방법이 위와 같은 보호감독의무를 위반한 것으로 볼 수 있기 위해서는 당해 학교 및 학급의 교육환경, 학생의 장애의 유형 및 정도, 채택한 교육방법에 따른 효과와 부작용 등에 비추어 그 교육방법이 당해 학생에게는 사용할 수 없는 방법에 해당되거나 장애학생의 인권을 침해하는 행위에 해당하는 등 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며, 단지 특수교육 이론상 최선의 방법이라거나 효과적인 방법이라고 보기 어렵다는 사정만으로 위와 같은 보호감독의무를 위반한 것이라고 할 수는 없다.”라는 법리를 판시하였다. 교사에게 재량이 있음을 이유로 들어 교사의 교육방법 선택이 보호감독의무를 위반한 것인지에 대한 판단 기준을 ‘객관적 정당성’으로 설정한 사례로 볼 수 있다[이 사건은 국가배상 청구사건은 아니므로(피고들 대부분이 교사 개인임), 이 판결의 “객관적 정당성”은 판례 상 국가배상책임 인정 요건으로 활용되는 “객관적 정당성”과 그 의미가 동일한 것으로 보이지는 않는다].

 

다. 교사가 법령의 범위 내에서 한 교육행위에 대한 법적 평가 (= 교사의 법령에 따른 교육행위는 학대행위의 한계가 됨)

 

⑴ ‘교육’은 ‘아동복지’에 필수불가결하고, 교사의 교육행위는 아동복지에 기여하는 행위로 평가된다.

‘교육’은 ‘인간다운 삶’의 불가결한 전제이다. 교육은 개인의 잠재적인 능력을 계발 하여 줌으로써 개인이 각 생활영역에서 개성을 신장할 수 있도록 해 준다. 산업이 고도로 분업화되고 발전된 현대사회에 있어서 교육은 각 개인에게 삶의 수요를 자주적으로 충족하기 위한 직업활동에 필요한 각종 능력과 자격을 갖춤에 있어서 불가결한 전제가 되고 있다.

헌법은 모든 국민에게 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를 보장하고(제31조 제1 항), 교육기본법은 “모든 국민으로 하여금 인격을 도야(陶冶)하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게” 함을 그 목적으로 한다고 선언하고 있다(제2조). 나아가, 아동복지법은 ‘아동의 복지 보장’을 목적으로 하고(제1조), 아동복지는 아동의 행복한 삶과 조화로운 성장․발달의 여건을 조성․지원함을 그 내용으로 하는바(제3조), 이러한 아동복지 보장에 있어 ‘교육’이 필수불가결한 것임은 다언을 요하지 않는다. 우리 헌법이 의무교육 제도를 정하고(제 31조 제2항, 제3항), 아동복지법이 아동의 교육을 소홀히 하는 것을 방임으로 보아 금지․처벌하는 것은 ‘교육’ 없이 아동의 행복과 정상적인 성장․발달이 불가능하기 때 문이라고 볼 수 있다.

 

⑵ 교사의 법령에 따른 교육행위는 학대행위의 개념과 양립할 수 없다.

교사는 법령에서 정하는 바에 따라 교육하고(초․중등교육법 제20조 제4항), 법령에 따른 교사의 교육은 학생의 기본적 인권과 인격을 존중하여 이루어져야 하기 때문이다(교육기본법 제12조 제1항, 제2항). 아동학대나 학대행위는 아동의 복지를 저해하기 때문에 금지되는 것인데, 반대로 복지에 기여하는 행위를 학대로 평가하는 것은 모순이다. 달리 말해, 학생에 대한 학대행위는 그 개념상 학생의 인권이나 인격을 침해하는 행위이므로, 법령에 따른 교육의 범주 내에 들어올 수 없는 것이다. 따라서 교사의 행위가 법령에 따른 교육의 범위 내에 있다고 평가된다면, 이는 학대행위로 평가될 수 없다. 앞서 본 대법원 2017도12742 판결은 이러한 법리를 전제하여 판단한 것으로 볼 수 있다.

현행 아동학대처벌법과 초․중등교육법 등도 ‘교원의 정당한 교육활동과 학생생활 지도’ 등이 아동복지법 제3조 제7호의 ‘아동학대’ 등에 해당하지 않는다고 규정하여 같은 입장이라고 볼 수 있다. 위와 같은 아동학대처벌법 조항 등에 대하여 위법성조각 사유로 보는 견해가 있으나 타당하지 않다.

 

라. 법령에 따른 교육의 범위

 

⑴ 문제의 소재

 

㈎ 교사의 법령에 따른 교육행위를 학대행위의 한계로 설정한다면, 다음으로 법령에 따른 교육행위의 범위를 어떻게 확정할 것인지가 해결되어야 한다.

 

㈏ 다만 교사의 ‘교육행위’의 범위는 매우 포괄적인 반면, 학대행위의 한계로서 논의가 필요한 영역은 교육행위 중에서도 통제적인 것이라고 할 수 있다. 교사의 수업이나 교과지도 자체, 지도행위 중 조언, 상담과 같은 지원행위는 학생의 권리를 제약하거나 의무를 부과하는 것이 아니므로, 학대행위 해당성이 문제 될 여지가 적다.

 

㈐ 그리고 교사의 교육행위 중 통제적인 영역은 초․중등교육법령이 교사의 학생 지도 방법에 관하여 둔 규정들에 의해 규율되고 있다. 이 사건에 적용되는 법령을 살펴본다면, 구 초․중등교육법(2021. 3. 23. 법률 제17954호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 초․중등교육법’이라 한다) 제18조 제1항 본문은 “학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다.”라고 규정하고, 그 위임에 따라 구 초․중등교육법 시행령(2023. 6. 27. 대통령령 제33566호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 초․중등교육법 시행령’이라 한다) 제31조 제8항은 “학교의 장은 법 제18조 제1항 본문에 따라 지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육․훈계 등의 방법으로 하되, 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다.

 

㈑ 그러므로 ‘법령에 따른 교육의 범위’는 교사가 학생에 대하여 하는 지도행위의 요 건, 절차, 방법 문제로 치환하여 다루는 것이 더 실효적이고, 이는 구 초․중등교육법 제18조 제1항 본문, 구 초․중등교육법 시행령 제31조 제8항 해석의 문제로 귀결된 다(한편 현행법에 따른다면 초․중등교육법 제20조의2, 같은 법 시행령 제40조의3 제1항에 따른 학생생활지도의 해석 문제라고 할 수 있다).

 

㈒ 더 나아가 이 쟁점은 구 초․중등교육법 제18조 제1항 본문에서 말하는 “법령”의 의미를 어떻게 볼 것인지에 따라 견해가 나뉘게 된다. ① ‘지도행위에 관하여 구체적으로 정한 법령’을 의미한다는 ‘학칙기준설’과 ② ‘지도행위를 규율하는 법령’을 의미한다고 보는 ‘객관적 타당성설’이 그것이다.

 

㈓ ‘학칙기준설’의 요지는, ① 체벌에 해당하지 않는 교사의 학생에 대한 지도행위의 요건, 절차, 방법은 학칙에 따라야 한다. ② 헌법이나 교육기본법 등 관계 법령에서 밝히고 있는 교육의 원칙만으로는 지도행위의 근거가 될 수 없다는 것이다.

 

㈔ ‘객관적 타당성설’의 요지는, ① 학칙이 정한 요건과 절차의 준수 여부가 ‘법령에 따른 지도행위’임을 판별하는 유일하고 절대적인 기준이 될 수는 없다. ② 법령과 학칙의 취지에 비추어 객관적으로 판단할 때 교육행위로서의 타당성이 인정되는 행위는 학대행위가 될 수 없다는 것이다.

 

⑵ 검토

 

㈎ 객관적 타당성이 인정되는 교사의 행위에 대하여는 학대행위의 구성요건 해당성을 조각하는 것이 타당하다.

 

㈏ 교사의 교육행위와 그 내용을 이루는 지도행위는 그 구체적인 내용을 정한 법령에 따라 비로소 허용되는 것이 아니다. 교사의 교육과 그 내용을 이루는 지도행위는 법령에 위배되지 않는 한 ‘법령에 따른 교육’의 범위 내에 있다고 볼 수 있을 것이다.

 

㈐ 법령 위배 판단 기준으로서 ‘객관적 타당성’

 

① 판례는 ‘체벌’이 ‘법령’ 또는 ‘업무’에 따른 행위인지 판단하면서 ‘객관적 타당성’을 기준으로 삼은 바 있다.

◎ 대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결: 그 규정들에 따르건대, 교사는 학교장의 위임 을 받아 교육상 필요하다고 인정할 때에는 징계를 할 수 있고 징계를 하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데 그 지도에 있어서는 교육상 불가피한 경우에만 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌로 할 수 있고 그 외의 경우에는 훈육, 훈계의 방법만이 허용되어 있는 것이다. 그러하니 교사가 학생을 징계 아닌 방법으로 지도하는 경우에도 징계하는 경우와 마찬가지로 교육상의 필요가 있어야 될 뿐만 아니라 특히 학생에게 신체적, 정신적 고통을 가하는 체벌, 비하하는 말 등의 언행은 교육상 불가피한 때에만 허용되는 것이어서, 학생에 대한 폭행, 욕설에 해당되는 지도행위는 학생의 잘못된 언행을 교정하려는 목적에서 나온 것이었으며 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하였던 경우로서 그 방법과 정도에서 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 법령에 의한 정당행위로 볼 수 있을 것이다.

◎ 대법원 1988. 1. 12. 선고 87다카2240 판결: 교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상의 필요가 있고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이 한 경우에 한하는 것이어야 할 뿐 아니라, 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있지 않으면 안된다고 할 것이다. (중략) 같은 취지에서 소외인의 체벌행위가 일반적으로 용인되는 교육업무상의 정당한 행위를 벗어난 위법행위에 해당한다고 판시한 원심의 판단은 정당하고, (하략).

 

② 즉, ‘사회상규’가 아니라 ‘법령 또는 업무에 의한’ 정당행위 인지를 검토하였다. 사회통념에 비추어 객관적 타당성이 인정되는 체벌은 교육 관계 ‘법령’에 따른 업무행위로 보았던 것이다. 나아가, 교육관계 법령은 자격을 갖춘 교사로 하여금 법령에 따라 학교교육을 담당하면서 그 전문성에 따라 교육을 행할 재량을 부여하고 있다고 보아야 하므로, 교사가 교육을 목적으로 한 행위가 ‘객관적으로 타당’하다면 섣불리 법령에 따른 교육의 범위를 벗어났다고 보기 어려울 것이다.

 

③ 다만 초․중등교육법령은 지도행위의 기준을 “법령 및 학칙”으로 규정하고 있으므 로, ‘객관적 타당성’ 여부는 법령과 학칙의 취지에 비추어 판단되어야 할 것이고, 사회통념을 기준으로 삼을 것은 아니다.

 

④ ‘법령에 따른 교육행위는 학대행위가 아니다.’는 법리를 택하는 이상, 학대행위 판단 시 ‘객관적 타당성’은 구성요건의 문제이고 위법성의 문제가 아니다. 사회통념이 아니라 법령과 학칙의 취지에 따라 객관적 타당성을 평가하므로, 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위와 구별된다. 다만 교사의 학생에 대한 상해, 폭행, 모욕 등이 문제 되는 경우의 ‘객관적 타당성’은 위법성조각의 영역에서 논의하게 될 것이다.

 

㈑ 객관적 타당성의 구체적 판단 기준

 

① 학칙에 따랐다면 객관적 타당성이 인정될 것이다. 다만 학칙이 법령에 위배되어 무효라면 달리 보아야 한다.

 

② 법령과 학칙에 의하여 명시적으로 금지된 행위는 객관적 타당성이 인정될 여지가 없다. 초․중등교육법 시행령 제40조의3 제1항 후문에 따라 금지되는 “도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용”한 지도, 아동복지법 제5조에 따라 금지되는 아동에게 신체적 고통이나 폭언 등의 정신적 고통을 가하는 행위가 여기에 해당한다.

 

③ 법령과 학칙에 의하여 적극적으로 허용된 것은 아니지만, 법령과 학칙의 취지에 비추어 볼 때 금지된 것으로 해석되지 않는다면 객관적 타당성을 인정할 수 있을 것이다. 이는 당해 사안에서 학칙의 내용 등과 구체적 사실관계에 따라 개별적으로 판단되어야 할 문제이다.

 

④ 비례의 원칙을 위반한 경우 법령과 학칙의 취지에 비추어 금지된 것으로 보아 객관적 타당성을 결하였다고 인정할 수 있을 것이다. 이에 관하여는 체벌의 정당행위 성부에 관한 판례 법리를 참조할 수 있다. 판례 법리는 비례의 원칙을 구체화한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

법령에 따라 정당하다고 인정되는 교육상의 필요 및 교육 목적에 기한 것인지를 고려해야 한다. 교사의 성격이나 감정에서 비롯되었다고 인정되는 행위는 이 요건을 충족하지 못한다. 헌법재판소 2005헌마1189 전원재판부 결정은 “교사의 성격에서 비롯되거나 감정을 내세워 행해지는 폭력행위는 교육상 필요한 목적을 위한 것이라고 보기 어(렵다).”라고 판단한 바 있다. 그 밖에, 교사가 택한 수단이나 방법이 이러한 목적 달성에 필요한 범위 내인지, 교사가 택한 수단과 방법으로 제한되는 학생 인권의 내용과 정도, 교사가 택한 수단과 방법의 구체적인 태양은 어떠한지도 고려요소이고, 교사에게 교육 내지 지도의 여부나 그 방법 선택에 일정한 재량이 있음을 유념해야 한다.

 

⑤ 유형력 행사의 문제는 항을 바꾸어 살펴본다.

 

마. 지도행위의 한계로서 유형력 행사의 문제

 

⑴ 문제의 소재

 

‘법령과 학칙에 비추어 객관적으로 타당하다고 인정되는 교육행위’에 해당하는지 여부가 문제 되는 영역으로 ‘교사가 교육 내지 지도 목적으로 하는 유형력 내지 물리력 행사의 허용 범위’가 있다.

유형력 행사의 대표적인 예로서 ‘체벌’이 허용되지 아니함은 명백하므로, 쟁점은 교 사의 학생에 대한 유형력 행사로서 체벌로 평가되지 않는 행위가 어떠한 요건하에서 객관적 타당성이 인정되거나 부정될 수 있는지 여부라고 볼 수 있다.

 

⑵ 생활지도고시의 태도

 

㈎ 생활지도고시도 교사의 물리력 행사에 관하여 규정하고 있다. 제12조(훈육) 제3항은 “학교의 장과 교원은 법령과 학칙에 따른 금지된 행동을 하는 학생을 발견한 경우, 이를 즉시 중지하도록 말로 제지할 수 있다.”라고 규정하고, 제4항은 “학교의 장과 교원은 자신 또는 타인의 생명․신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우 학생의 행위를 물리적으로 제지할 수 있다. 이 경우 학교의 장과 교원은 교직원에게 도움을 요청하거나 주변 학생에게 신고를 요청할 수 있다.”라고 규정한다.

 

㈏ 이에 따르면, 단순히 법령과 학칙에 위배된 행동을 한다는 이유만으로는 물리력 행사의 요건을 충족하지 못하고(구두 제지의 대상일 뿐임), ‘긴급한 상황’에 한하여 학생의 행위를 물리적으로 “제지”할 수 있을 뿐이다. “제지”를 넘어 “제압”하는 행위까지 허용되는가에 관하여 논란의 여지가 있어 보인다.

이처럼 생활지도고시는 물리력 행사 요건을 엄격하게 정하면서 그 행사 범위도 최소한으로 정하고 있다.

 

⑶ 견해대립

 

교사의 학생에 대한 유형력 행사로서, 체벌로 평가되지 않는 행위가, 어떠한 요건하에서 객관적 타당성이 인정되거나 부정될 수 있는 가에 관하여는 ㈎ 유형력 행사 불가설(어떠한 경우에도 유형력 행사는 허용되지 않는다), ㈏ 최후수단설(유형력 행사는 다른 수단으로는 교육 내지 지도 목적을 달성할 수 없을 때 한하여 예외적으로 허용된다. 원심의 태도), ㈐ 생활지도고시 적용설(유형력 행사는 생활지도고시가 정한 요건과 범위에서만 허용된다), ㈑ 합리적 재량설(교육 내지 지도 목적 달성을 위해 합리적으로 필요하다고 판단되는 유형력 행사는 허용되고, 교사의 이러한 판단은 존중되어야 한다)이 대립한다.

 

⑷ 검토

 

㈎ 기본적으로는, ‘최후수단설’이 타당하다. ‘최후수단설’은 비례의 원칙을 구체화 한 것으로 볼 수 있다. 대법원 2017도12742 판결이나 외국의 재판례들 모두 다른 수단으로는 교육 목적 달성이 어렵다는 전제에서 유형력 행사를 인정하였다고 보인다.

 

㈏ 다만 교사는 적절한 지도방법을 택할 재량이 있으므로 ‘다른 수단으로 교육 목적 달성이 어렵다.’는 교사의 판단은 존중될 수 있고, 다른 교육적 수단을 먼저 시도해 보지 않았다는 사정만으로 유형력 행사가 타당성을 잃었다고 볼 것은 아니다. 이를 ‘재량적 최후수단설’이라 칭할 수 있을 것이다.

 

㈐ 결국 교육 내지 지도의 목적, 행사된 유형력의 태양이나 정도, 지속시간 등을 고려 할 때, 그러한 지도의 과정에서 수반될 수 있다고 용인되는 수준의 유형력 행사 또한 교육의 본질상 허용된다고 보아야 한다. ‘교육’을 교사와 학생의 인간적인 접촉을 통한 인격적이고 정신적인 작용이라고 볼 때, 이러한 작용에 신체적 접촉이나 유형력은 일정 정도 수반될 수 있는 것이기 때문이다.

 

바. 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결) 사안의 검토

 

⑴ 사실관계

 

㈎ 피고인은 2019. 3. 14. 10:50경부터 12:10경까지 교실에서 ‘아프면 어떻게 하지?’라는 주제로 모둠을 나누어 토의를 하고 모둠의 대표가 발표하는 방식으로 수업을 진행하였다.

 

㈏ 피해아동이 속한 모둠은 ‘가위바위보’를 통해 피해아동을 발표자로 정하였다. 피해아동은 자신이 발표자로 선정되었다는 이유로 토라져 모둠 발표를 하지 않았고, 이후 ‘병원놀이’ 방식으로 진행된 수업에도 전혀 참여하지 않았다.

 

㈐ 피고인은 오전 수업 종료에 즈음하여 학생들로 하여금 교실 앞으로 나와 노래를 부르고 율동을 따라하는 활동을 하도록 하였으나, 피해아동은 율동에 참여하지 않았고, 점심시간이 되어 급식실로 이동하자는 피고인의 말에 따르지도 않았다.

 

㈑ 그 과정에서 피고인은 “야 일어나.”라고 말하면서 피해아동의 팔을 잡아 일으키려고 하였으나(이하 이러한 피고인의 행위를 ‘이 사건 조치’라고 한다), 피해아동은 피고인의 지시에 따르지 않았다.

 

㈒ 이에 피고인은 피해아동의 어머니에게 전화를 걸어 “제가 급식실로 지금 데리고 갈 수가 없어요. 지금 고집을 피우고 버티기 때문에 이야기도 안 듣고 자기 자리에 앉아서 지금 버티는데 제가 지금 어떻게 더 힘을 쓸 수가 없습니다. 다칠 것 같아서.” 라고 이야기하고, 피해아동 어머니의 동의에 따라 피해아동을 교실에 둔 채, 다른 학생들을 인솔하여 급식실로 이동하였다.

 

㈓ 그 사이에 피해아동의 모는 피해아동과 함께 귀가하였다가 다시 같은 날 13:40 경 교실로 피고인을 찾아왔고, 이후 교무실에서 교감이 배석한 자리에서 피해아동의 ‘멍’을 보여주며 항의하였다. 피해아동은 2019. 3. 15. 의원에서 ‘좌측 수관절부 염좌’ 진단을 받았다.

 

㈔ ○○초등학교의 학칙은 제출되어 있지 않다.

 

⑵ 피고인의 행위가 구 초․중등교육법 제31조 제8항 후단에 해당하는지 여부

 

㈎ 이 사건 조치는 유형력을 사용한 지도행위에 해당한다. 피해아동이 수업(율동)과 급식에 관한 피고인의 지시를 따르지 아니하자 한 조치이기 때문이다.

 

㈏ 이 사건에 적용되는 구 초․중등교육법 시행령 제31조 제8항은 “학교의 장은 법 제18조 제1항 본문에 따라 지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육․훈계 등의 방법으로 하되, 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다.”라고 규정하고 있었는바, 피고인의 행위가 위 조항 후단에 따라 금지되는 지도행위라고 한다면 이는 ‘법령에 따른 교육의 범위’ 내에 있다고 말할 수 없을 것이므로 그 해당성을 살펴볼 필요가 있다.

 

㈐ 이에 대하여는 ① 제31조 제8항 후단에 해당하지 않는다는 견해와 ② 제31조 제8항 후단에 해당한다는 견해가 대립한다.

 

㈑ 제31조 제8항 후단에 해당하지 않는다는 견해가 타당하다.

① 제31조 제8항 후단은 그 연혁 등에 비추어, 직접체벌 등 신체적 고통을 가할 ‘의도’가 인정되는 ‘제재’를 금지하는 조항으로 보는 것이 타당하다. 즉, 처벌의 수단으로 신체적 고통을 가한다는 의도가 중요하다. 이렇게 보지 아니하면, 신체에 대한 유형력이 수반되는 교육활동이나 결과적으로 학생에게 신체적 고통이 발생시킨 행위 모두 제31조 제8항 후단에 해당하게 되고, 내키지 않는 체육활동 참여 지시도 위 조항 에 의하여 금지될 수 있는데, 이것이 부당함은 다언을 요하지 않는다.

② 피고인은 피해아동에게 신체적 고통을 가할 ‘의도’가 있었다고 단정하기 어렵다. 피해아동의 복리를 위하여 율동과 급식에 참여할 필요가 있었고, 이러한 교육 자체의 실현이 피고인의 일차적 목적이었다고 보이며, 피해아동이 율동이나 급식에 참여하여야 한다는 ‘규범’을 ‘위반’하였다는 이유로 피고인이 피해아동에게 ‘제재’를 가하였다고 보기 어렵다. 설령, 피해아동의 좌측 수관절부 염좌나 좌측 수관절부 척골 부위 부종 및 압통이 이 사건 조치로 인한 것이라고 하더라도, 이 사건은 피고인이 피해아동을 제재하기 위하여 신체적 고통을 가하였다는 점이 분명히 증명되었다고 보기는 어려운 사안으로 생각된다. 결국 이 사건 조치가 구 초․중등교육법 시행령 제31 조 제8항 후단을 위반하였다고 볼 수 없다.

 

㈒ 이 사건 조치가 ‘법령에 따른 교육’의 범위에 속하는지에 관하여는, ① 생활지도고시 적용설(교원의 학생생활지도 권한 강화의 일환으로 제정된 생활지도고시에 의하면 피고인의 행위는 허용되는 지도행위의 범위를 일탈하였다고 볼 수 있다. 생활지도고시에 의하면, 학생이 자신 또는 타인의 생명․신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에 한하여, 교사는 학생을 물리적으로 ‘제지’할 수 있을 뿐이기 때문이다. 피해아동의 행위가 생활지도고시가 정한 물리력 발동 요건에 해당하지 아니하고, 피고인의 조치는 ‘제지’의 수준을 넘어섰다고 보는 데 무리가 없다), ② 최후수단설(이 사건 조치 당시 교육상의 필요가 있었고 교육의 목적이 분명하고 정당하였다고 하더라도, 대화 등 비신체적인 수단으로도 이러한 목적을 달성할 수 있었다. 피고인의 피해아동에 대한 유형력 행사는 객관적 타당성을 결한 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 조치는 법령에 따른 교육의 범위를 일탈하였다), ③ 재량적 최후수단설(이 사건 조치 당시 피해아동을 수업 및 급식에 참여하게 한다는 교육상의 필요가 있었다. 피고인은 다른 수단으로는 위와 같은 목적을 달성하기 어렵다고 판단하였고, 당시 상황에 비추어 피고인의 이러한 판단이 부당하였다고 보기 어렵다. 피고인의 피해아동에 대한 유형력 행사는 객관적으로 타당하므로, 이 사건 조치는 법령에 따른 교육의 범위 내에 있다)는 견해가 대립한다.

 

㈓ ‘재량적 최후수단설’이 타당하다. 이 사건 조치는 법령에 따른 교육의 범위 내에 있으므로, 신체적 학대행위에 해당할 여지가 없다.

① 교육상의 필요 및 교육 목적이 분명하고 교육관계 법령에 비추어 정당하였다. 수업이나 급식은 그 자체로 피해아동의 교육 및 건강을 위한 것이고(피해아동의 복리에 부합), 학교에서 이러한 활동에 참여하여야 한다는 ‘규범’ 준수를 강제하는 것 또한 학교 교육의 중요한 목적으로 볼 수 있다. 교육기본법에 인성 함양이 포함된 전 인적 교육이 중시되어야 한다는 원칙이 선언되어 있고(제9조 제3항), 학생은 학칙을 지켜야 한다(제12조 제3항). 한편 피해아동의 수업 및 급식 거부는 면학 분위기를 해하고, 사회 규범을 학습하는 과정에 있는 다른 학생들에게 부정적인 영향을 주게 된다. 교육기본법은 학생에게 학내 질서 문란 금지의무를 부과하고 있다(제12조 제3항).

② 피고인은 다른 수단으로는 위와 같은 목적을 달성하기 어렵다고 판단하였고, 당시 상황에 비추어 피고인의 이러한 판단이 부당하였다고 보기 어렵다. 피해아동은 모둠 발표자로 선정된 때부터 토라져 어떠한 활동에도 참여하지 않았다. 피고인은 여러 차례 구두로 피해아동에게 참여를 독려하였고, 점심시간 직전에 한 율동시간에 이르러서야 피고인이 보다 적극적인 독려의 일환으로 팔을 잡은 것이다. 피해아동이 참여토록 하는 것은 피고인의 직무상 임무이기도 하고 이를 게을리하는 것은 자칫 부당한 ‘방임’이 될 수도 있다. 실제로, 피해아동의 모는 피고인이 피해아동만 교실에 두고 급식실로 이동하였다는 점을 들어, 피고인이 ‘방임’의 아동학대를 하였다고 신고한 바도 있다.

 

사. 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)의 태도

 

⑴ 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)은 교사의 교육행위와 학대행위의 관계에 관하여 새로운 법리를 선언하였다.

 

㈎ 우선, “교사가 법령에서 정하는 바에 따라 아동인 학생을 교육하는 행위는 학생이 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민의 자질을 갖추게 하는 등으로 학 생의 복지에 기여하는 행위에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 아동복지법이 금지하는 ‘학대행위’로 평가할 수 없다. 따라서 교사가 아동인 학생을 교육하는 과정에서 학생에게 신체적 고통을 느끼게 하였더라도, 그 행위가 법령에 따른 교육의 범위 내에 있다면 아동복지법 제17조 제3호를 위반하였다고 할 수 없다.”라고 선언하였다. 이는 아동인 학생에 대하여 교사가 교육과정에서 한 행동이 아동복지법상 금지되는 학대행위에 해당하는지 문제되는 경우, 법령에 따른 교육의 범위 내에 있는지를 먼저 살펴보도록 한 것이다.

 

㈏ 나아가 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)은 위 법리에 따라 구 초․중등교육법 제18조 제1항 본문, 구 초․중등교육법 시행령 제31조 제8항을 살펴보면, “교사가 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 아동인 학생을 지도하는 행위는 법령에 따른 교육행위에 해당한다.”라고 판단하고, “교사는 지도행위에 관하여 일정한 재량을 가진다.”라는 이유 등을 들어 “교 사의 아동인 학생에 대한 지도행위가 법령과 학칙의 취지에 따른 것으로서 객관적으로 타당하다고 인정된다면 여전히 법령에 따른 교육행위의 범위에 속하는 것”이라고 선언하였다. 이는 법령에 따른 교육행위의 범위에 관하여 ‘객관적 타당성설’의 입장을 받아들인 것으로 평가된다.

 

㈐ 마지막으로 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)은 “구 초․중등교육법 시행령 제31조 제8항에 따라 금지되는 체벌에 해당하지 않는 한 지도행위에 다소의 유형력이 수반되었다는 사정만으로 달리 볼 수 없다.”라고 판시하여, 체벌은 법령에 따른 교육행위의 범위에 들어갈 수 없으나, 지도행위 과정에서 다소의 유형력이 수반되었다는 사정만으로 객관적 타당성 을 잃게 되는 것은 아님을 분명히 하였다. 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)이 교사의 지도행위에 관한 재량 등을 언급한 점과 사안에 대한 구체적 논증을 살펴보면, 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)은 ‘재량적 최후수단설’의 입장에 가깝다고 평가할 수 있다.

 

⑵ 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)은 위 법리에 따라 이 사건 조치가 신체적 학대행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다.

즉, 이 사건 조치는 피해아동에게 필수적인 교육활동 참여를 독려한다는 목적에 기초하여 이루어진 교사의 학생에 대한 지도행위에 해당한다고 전제한 다음, 피고인이 피해아동을 체벌하거나 신체적 고통을 가할 의도가 있었다고 보기 어려운 점, 피고인이 행사한 유형력의 태양이나 정도 등을 살펴, 이 사건 조치가 구 초․중등교육법 시행령 제31조 제8항에 따라 금지되는 체벌에 해당하지 않는다고 판단하고, 더 나아가 피고인은 당시 상황에 비추어 구두 지시 등 신체적 접촉을 배제한 수단만으로는 이러한 목적 달성이 어렵다고 판단하여 교사로서 가지는 합리적인 재량의 범위 안에서 적절하다고 생각하는 지도방법을 택한 것으로 보이므로, 교육관계 법령의 취지에 비추어 이 사건 조치는 객관적으로 타당한 교육행위로 볼 여지가 많다고 결론 내렸다.

 

아. 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)의 의의

 

대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)은 아동복지법과 교육관계 법령의 조화로운 해석의 관점에서 교사의 교육 행위가 아동복지법이 금지하는 학대행위에 해당하는지를 판단하는 방법과 기준을 제 시하고, ‘객관적 타당성’이라는 기준을 유형력 행사 국면에서 구체화하여 체벌에 해당하지 않는 한 다소의 유형력이 수반되더라도 그것만으로 학대행위에 해당하지 않는다고 선언하였다. 아울러, 대상판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2021도13926 판결)은 구 초․중등교육법 시행령 제31조 제8항에 따라 금지되는 체벌에 해당하는지 여부를 명시적으로 판단한 첫 사례이다.