【형사판례】《치료감호청구 요구에 관한 법관재량의 한계(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도9537 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례】《치료감호청구 요구에 관한 법관재량의 한계(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도9537 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [치료감호청구 요구에 관한 법관 재량의 한계가 문제된 사건]

 

【판시사항】

치료감호 등에 관한 법률상 치료감호청구 요구 여부가 법관의 재량인지 여부(적극) 및 그 내재적 한계 / 공소제기된 사건의 심리 결과 피고인의 재범 가능성과 아울러 일정한 강제력을 수반하는 감호 상태에서 치료받아야 할 필요성에 관한 구체적인 사정이 명백하게 확인되었는데도 그러한 요구 권한을 행사하지 아니한 것이 매우 불합리하다고 인정되는 경우, 그러한 권한의 불행사는 재량의 한계를 현저하게 벗어난 것으로 위법한지 여부(적극)

 

【판결요지】

치료감호 등에 관한 법률(이하 ‘치료감호법’이라 한다)은 심신장애 상태, 마약류⋅알코올이나 그 밖의 약물중독 상태, 정신성적(精神性的) 장애가 있는 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범(再犯)의 위험성이 있고 특수한 교육⋅개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 한다(제1조).

치료감호법은 알코올을 섭취하는 습벽이 있거나 그에 중독된 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자를 치료감호대상자라고 규정하고(제2조 제1항 제2호), 검사는 치료감호대상자가 치료감호를 받을 필요가 있는 경우 관할 법원에 치료감호를 청구할 수 있으며(제4조 제1항), 그 경우 정신건강의학과 등 전문의의 진단이나 감정(鑑定)을 참고하여야 하고(제4조 제2항 본문), 공소제기한 사건의 경우 항소심 변론종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있다고(제4조 제5항) 규정하면서, 법원은 공소제기된 사건의 심리 결과 치료감호를 할 필요가 있다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다고 규정한다(제4조 제7항). 이는 검사가 공소제기 당시 피고인의 치료감호 사유에 대한 의견을 달리하거나 그 판단에 필요한 고려요소를 간과하고 치료감호를 청구하지 않았으나 공소제기 후 재판과정에서 치료감호의 필요성이 충분히 드러나게 된 경우, 법원으로 하여금 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있도록 함으로써 검사가 치료감호청구 권한을 독점함에 따라 나타날 수 있는 폐해를 보완하고 치료감호대상자의 재범 방지를 위한 실질적인 조치가 가능할 수 있도록 직권주의적 요소를 가미한 것이다.

대법원은, 치료감호법 제4조 제1항, 제7항의 규정 형식과 내용 등에 비추어 볼 때 치료감호법 제4조 제7항이 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없다고 하면서도, 법원으로서는 심신장애의 정도가 불분명한 피고인에 대하여 정신감정을 하여야 하고, 그러한 피고인에 대하여 정신감정을 실시함에 있어 그 장애가 장차 사회적 행동에 있어서 미칠 영향 등에 관하여도 아울러 감정하게 하며, 그 감정의견을 참작하여 객관적으로 판단한 결과 정신질환이 계속되어 피고인을 치료감호에 처함이 상당하다고 인정될 때에는 치료 후의 사회복귀와 사회안전을 도모하기 위하여 별도로 보호처분이 실시될 수 있도록 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다고 강조한 바 있다.

이러한 치료감호법의 목적, 치료감호대상자의 범위, 치료감호청구의 요건과 절차, 치료감호청구 요구 제도의 취지와 기능, 치료감호청구 요구에 관한 판례 법리 등을 종합하여 보면, 치료감호법이 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없어 치료감호청구 요구 여부가 법관의 재량에 맡겨져 있다고 하더라도, 거기에는 치료감호대상자의 재범 방지와 사회복귀 촉진이라는 치료감호법의 목적에 따른 재량의 내재적 한계가 있으므로, 공소제기된 사건의 심리 결과 피고인의 재범 가능성과 아울러 일정한 강제력을 수반하는 감호 상태에서 치료받아야 할 필요성에 관한 구체적인 사정이 명백하게 확인되었는데도 그러한 요구 권한을 행사하지 아니한 것이 매우 불합리하다고 인정되는 경우라면 그러한 권한의 불행사는 재량의 한계를 현저하게 벗어난 것으로 위법하다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제142호 기진석 P.680-689 참조]

 

가. 공소사실의 요지

 

피고인은 자동차 운전면허를 받지 아니하고 ① 2022. 11. 2. 20:24경 혈중알코올농도 0.250%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하고, ② 2022. 12. 8. 01:14경 혈중알코올농도 0.203%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하고, ③ 2023. 3. 1. 22:21경 혈중알코올농도 0.217%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하고 업무상과실로 신호대기 중 이던 피해차량을 손괴한 후 도주하고, ④ 2023. 4. 6. 11:52경 승용차 운전 중 업무상 과실로 주차되어 있던 피해차량을 손괴하고도 인적사항을 제공하지 아니하고 도주하였다.

 

나. 제1심 및 원심의 판단

 

피고인은 공소사실을 모두 인정하였고, 제1심은 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 판단하면서 피고인을 징역 3년 8개월 및 구류 20일에 처하는 판결을 선고하였다. 제1심 판결에 대하여 피고인은 양형부당 등을 이유로 항소하였고, 원심은 제1심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다고 판단하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

 

다. 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ｢치료감호 등에 관한 법률｣에서 정한 치료감호청구 요구 여부를 판단함에 있어 법관 재량의 한계 및 그 재량의 한계를 현저하게 벗어난 판단이 허용되는지 여부(소극)이다.

 

⑵ ｢치료감호 등에 관한 법률｣(이하 ‘치료감호법’이라 한다)은 심신장애 상태, 마약류ㆍ알코올이나 그 밖의 약물중독 상태, 정신성적(精神性的) 장애가 있는 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범(再犯)의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 한다(제1조).

치료감호법은 알코올을 섭취하는 습벽이 있거나 그에 중독된 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자를 치료감호대상자라고 규정하고(제2조 제1항 제2호), 검사는 치료감호대상자가 치료감호를 받을 필요가 있는 경우 관할 법원에 치료감호를 청구할 수 있으며(제4조 제1항), 그 경우 정신건강의학과 등 전문의의 진단이나 감정(鑑定)을 참고하여야 하고(제4조 제2항 본문), 공소제기한 사건의 경우 항소심 변론종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있다고(제4조 제5항) 규정하면서, 법원은 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호를 할 필요가 있다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호 청구를 요구할 수 있다고 규정한다(제4조 제7항). 이는 검사가 공소제기 당시 피고인의 치료감호 사유에 대한 의견을 달리하거나 그 판단에 필요한 고려요소를 간과하고 치료감호를 청구하지 않았으나 공소제기 후 재판과정에서 치료감호의 필요성이 충분히 드러나게 된 경우, 법원으로 하여금 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있도록 함으로써 검사가 치료감호청구 권한을 독점함에 따라 나타날 수 있는 폐해를 보완하고 치료감호대상자의 재범 방지를 위한 실질적인 조치가 가능할 수 있도록 직권주의적 요소를 가미한 것이다.

대법원은, 치료감호법 제4조 제1항, 제7항의 규정 형식과 내용 등에 비추어 볼 때 치료감호법 제4조 제7항이 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없다고 하면서도[대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4211 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도10690, 2020전도121(병합) 판결 등 참조], 법원으로서는 심신장애의 정도가 불분명한 피고인에 대하여 정신감정을 하여야 하고, 그러한 피고인에 대하여 정신감정을 실시함에 있어 그 장애가 장차 사회적 행동에 있어서 미칠 영향 등에 관하여도 아울러 감정하게 하며, 그 감정의견을 참작하여 객관적으로 판단한 결과 정신질환이 계속되어 피고인을 치료감호에 처함이 상당하다고 인정될 때에는 치료 후의 사회복귀와 사회안전을 도모하기 위하여 별도로 보호처분이 실시될 수 있도록 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다고 강조한 바 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98도549 판결 등 참조).

이러한 치료감호법의 목적, 치료감호대상자의 범위, 치료감호청구의 요건과 절차, 치료감호청구 요구 제도의 취지와 기능, 치료감호청구 요구에 관한 판례 법리 등을 종합하여 보면, 치료감호법이 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없어 치료감호청구 요구 여부가 법관의 재량에 맡겨져 있다고 하더라도, 거기에는 치료감호대상자의 재범 방지와 사회복귀 촉진이라는 치료감호법의 목적에 따른 재량의 내재적 한계가 있으므로, 공소제기된 사건의 심리결과 피고인의 재범 가능성과 아울러 일정한 강제력을 수반하는 감호 상태에서 치료받아야 할 필요성에 관한 구체적인 사정이 명백하게 확인되었는데도 그러한 요구 권한을 행사하지 아니한 것이 매우 불합리하다고 인정되는 경우라면 그러한 권한의 불행사는 재량의 한계를 현저하게 벗어난 것으로 위법하다.

 

⑶ 피고인이 ① 2022. 11. 2. 20:24경 혈중알코올농도 0.250%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하고, ② 2022. 12. 8. 01:14경 혈중알코올농도 0.203%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하고, ③ 2023. 3. 1. 22:21경 혈중알코올농도 0.217%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하고 업무상과실로 신호대기 중이던 피해차량을 손괴한 후 도주하고, ④ 2023. 4. 6. 11:52경 승용차 운전 중 업무상과실로 주차되어 있던 피해차량을 손괴하고도 인적사항을 제공하지 아니하고 도주하였다는 등의 공소사실로 기소된 사안으로, 원심이 치료감호 청구 요구를 하지 않은 것이 위법한지 여부가 문제됨

 

⑷ 제1심은 피고인에 대해 징역 3년 8개월 및 구류 20일을 선고하였고, 제1심판결에 대하여 피고인이 항소하였는데, 원심은 제1회 공판기일에 피고인 측의 항소이유서를 진술하도록 하고 피고인의 알츠하이머병에서의 치매 등 정신병력과 정신병원 입원치료 등을 언급하며 선처를 구하는 변호인의 구술변론을 들은 후 변론을 종결하고 바로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 피고인의 범죄 전력, 이 사건 범행의 내용, 이 사건 범행과 입원기간 사이의 간격, 피고인의 건강상태와 담당의사의 의학적 소견 등을 종합하여 보면, 피고인은 알코올을 섭취하는 습벽이 있거나 그에 중독된 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하였고 재범의 위험성과 치료의 필요성이 있다고 볼 여지가 충분하고, ② 피고인에 대한 치료감호시설 밖에서의 치료보다는 치료감호시설에서의 치료가 치료의 목적 달성 가능성과 재범 방지 등의 측면에서 보다 적절하다고 평가할 수 있으므로, 원심으로서는 피고인의 알코올 섭취 습벽과 재범의 위험성 및 치료감호시설에서의 치료의 필요성에 관하여 정신감정을 실시하는 등으로 충실한 심리를 하여 피고인에 대해 치료감호를 할 필요가 있는지 살펴보고 치료감호청구 요구 여부를 판단하였어야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심(구류형 부분 제외)을 파기·환송함

 

3. 치료감호청구 요구에 관한 법관 재량의 한계(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도9537 판결) [이하 대법원판례해설 제142호 기진석 P.680-689 참조]

 

가. 쟁점

 

｢치료감호 등에 관한 법률｣(이하 ‘치료감호법’이라 한다) 제4조 제7항은 “법원은 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호를 할 필요가 있다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호 청구를 요구할 수 있다.”라고 규정한다. 대법원은 위 규정이 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없다고 판시하여 왔고, 이는 법원의 치료감호청구 요구 여부 판단에 있어 법관의 재량을 인정한 것으로 이해된다. 이 사건과 관련하여 위와 같은 법관 재량의 한계와 그 재량의 한계를 현저하게 벗어난 판단이 허용되는지 여부가 문제 된다.

 

나. 치료감호청구 요구 관련 대법원 판례

 

⑴ 대법원은 사회보호법[2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 ‘사회보호법 폐지법률’에 의하여 폐지되었고, 같은 날 법률 제 7655호로 ‘치료감호법’이 공포, 시행되었다(이후 ‘치료감호법’은 ‘치료감호 등에 관한 법률’로 법률 제명이 변경되었다. 이하 제명 변경 전후의 법률을 일괄하여 ‘치료감호법’이라 한다)] 시행 당시 법원은 공소제기된 사건의 심리결과 감호에 처함이 상당하다고 인정될 때에는 검사에게 감호청구를 요구할 수 있으나 법원이 검사에게 감호청구 요구를 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 판시하였다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도2184 판결 등).

치료감호법 시행 이후에도 대법원은 치료감호법의 규정 형식 등에 비추어 치료감호법 제4조 제7항이 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없다고 판시하여 왔다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4211 판결 등).

 

⑵ 하지만 다른 한편으로 대법원은, 법원으로서는 심신장애의 정도가 불분명한 피고인에 대하여 정신감정을 하여야 하고, 그러한 피고인에 대하여 정신감정을 실시함에 있어 그 장애가 장차 사회적 행동에 있어서 미칠 영향 등에 관하여도 아울러 감정하게 하며, 그 감정의견을 참작하여 객관적으로 판단한 결과 정신질환이 계속되어 피고인을 치료감호에 처함이 상당하다고 인정될 때에는 치료 후의 사회복귀와 사회안전을 도모하기 위하여 별도로 보호처분이 실시될 수 있도록 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다고 판시한 바 있다[대법원 1998. 4. 10. 선고 98도549 판결. 사회보호법 시행 당시의 판례이나, 쟁점과 관련하여 사회보호법과 치료감호법은 사실상 동일한 내용을 규정하고 있다고 볼 수 있다].

 

다. 참조할 수 있는 대법원 판례

 

⑴ 법관 재량 한계 관련 대법원 판례

 

㈎ 대법원은, 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다고 판시하고(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도8358 판결 등), 자유심증주의하에서 증거의 가치판단은 법관의 자유재량에 맡겨져 있기는 하나 자의적인 재량이 허용되는 것은 아니며 합리성과 객관성을 결여한 증거가치의 판단은 위법한 것이라 볼 수밖에 없다(대법원 1984. 5. 29. 선고 84도554 판결 등)고 판시하는 등 법관의 재량에 한계가 있음을 밝혀왔다.

 

㈏ 최근에도 대법원은 ‘보호처분에 해당할 사유’에 대한 판단이 법관의 재량에 맡겨져 있다고 하더라도 거기에는 소년의 건전한 성장이라는 소년법의 지도이념과 보호처분의 목적에 따른 재량의 한계가 있고, 그 재량의 한계를 현저하게 벗어난 판단은 허용되지 아니한다고 판시한 바 있다(대법원 2024. 3. 13. 자 2024모398 결정).

 

⑵ 공소장변경 요구 관련 대법원 판례

 

대법원은 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속한다는 입장이다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결).

다만 대법원은 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 그와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다고 판시하였다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021도9041 판결). 이는 일정한 경우 법원의 직권 심판의무를 인정한 것으로 볼 수 있다.

 

라. 쟁점에 대한 검토

 

⑴ 이에 대하여는 ① 제1설(제한적 한계 긍정설. 치료감호청구 요구 판단에 있어서 법관 재량에 일정한 한계가 인정된다는 견해)와 ② 제2설(광범위한 재량설. 치료감호청구 요구 판단에 있어서 법관에게 광범위한 재량이 인정된다는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 제1설(제한적 한계 긍정설)이 타당하다.

법원의 검사에 대한 치료감호청구 요구 여부가 법관의 재량에 맡겨져 있다고 하더라도 그러한 재량에는 내재적 한계가 있고, 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호청구 요구 필요성이 확인되었음에도 그러한 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 않은 것이 매우 불합리하다고 인정된다면 그러한 권한의 불행사는 재량의 한계를 현저하게 벗어난 것으로서 위법하다고 봄이 타당하다.

치료감호청구 요구는 검사가 치료감호청구권을 독점함으로써 나타날 수 있는 폐해를 제도적으로 보완하기 위한 것인바, 검사가 공소제기 당시 치료감호 사유를 충분히 고려하지 않았거나 간과하여 치료감호청구를 하지 않았으나 사건 심리결과 그러한 사정들이 분명하게 드러나게 되었다면 법원은 검사가 치료감호를 청구하여 재판의 적정성과 합리성을 기할 수 있도록 적절한 조치를 할 필요가 있다. 검사의 치료감호청구 재량 등을 고려하더라도, 검사의 치료감호청구권 독점으로 인한 문제를 보완하기 위해 법원이 치료감호청구 요구 권한을 발동할 특정한 경우를 밝혀 조문의 규범력을 확보하는 것은 그 자체로 의미가 있다. 성폭력범죄나 마약류범죄 등과 달리, 이수명령 등 부수처분을 명할 근거가 없는 범죄에 대하여 실형을 선고하는 경우에는, 재범의 위험성과 치료의 필요성이 드러나더라도 치료감호법이 정한 치료명령이나 ｢보호관찰 등 에 관한 법률｣이 정한 보호관찰 등 재범 방지를 위한 조치를 취하기 어렵다는 사정 또한 고려할 수 있다.

 

마. 대상판결(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도9537 판결)의 결론

 

⑴ 대상판결(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도9537 판결)은 치료감호청구 요구에 관한 법관의 재량에 치료감호대상자의 재범 방지 와 사회복귀 촉진이라는 치료감호법의 목적에 따른 재량의 내재적 한계가 인정된다고 하고, 나아가 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호 필요성에 관한 구체적인 사정이 명백하게 확인되었는데도 치료감호청구 요구 권한을 행사하지 아니한 것이 매우 불합리하다고 인정되는 경우라면 그러한 권한의 불행사는 재량의 한계를 현저하게 벗어난 것으로 위법하다고 하였다.

 

⑵ 대상판결(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도9537 판결)은 위와 같은 판단을 기초로, 대상판결(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도9537 판결)의 사안에서 원심으로서는 피고인의 알코올 섭취 습벽과 재범의 위험성 및 치료감호시설에서의 치료의 필요성에 관하여 정신감정을 실시하는 등으로 충실한 심리를 하여 피고인에 대해 치료감호를 할 필요가 있는지 살펴보고 치료감호청구 요구 여부를 판단하였어야 한다고 하여, 원심판결에는 치료감호청구 요구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보았다.

대상판결(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도9537 판결)은 치료감호법이 정한 치료감호청구 요구 여부 판단에 있어 법관 재량에 한계가 있고 그러한 한계를 현저하게 벗어난 판단은 허용되지 않는다고 밝혔다.

 

4. 치료감호청구사건

 

가. 치료감호청구사건의 의의와 내용

 

⑴ 의의

 

㈎ 치료감호청구사건이란 검사로부터 치료감호법(2005. 8. 4. 사회보호법 폐지와 동시에 제정됨)에 의한 치료감호의 청구가 있어 법원에 계속된 사건을 가리킨다.

 

㈏ 치료감호제도는 심신장애 또는 마약류·알코올 등의 중독·습벽 상태에서 범죄를 행한 자를 보호·치료하여 재범을 방지하고 원활한 사회복귀를 촉진하는 한편, 사회보호 측면보다는 치료감호 대상자에 대한 교화개선 및 인권보장 등에 중점을 두고 있다.

 

⑵ 치료감호의 내용

 

심신의 장애(상실 또는 미약)로 인하여 벌할 수 없거나 감형되는 자 또는 마약, 알코올 기타 약물 중독자가 죄를 저지른 경우에 그 자의 치료를 위하여 선고되는 보호처분으로서, 일정한 시설에 수용하여 완치를 위한 치료를 해주는 것을 내용으로 한다.

법원에서 선고하는 단계에서는 감호의 기간을 정하지 않는다.

 

⑶ 치료감호청구를 위한 조사

 

㈎ 치료감호는 범죄의 존재를 전제로 하고 있는 까닭에 치료감호법은 범죄수사권자인 검사가 감호의 사유에 대해서도 조사를 하도록 정하고 있다(치감 5조).

이 조사에 관하여는 형사소송법 중 수사에 관한 규정이 준용된다(치감 51조).

 

㈏ 이 경우 인신구속이 필요하면 범죄피의사건에 관한 구속영장을 발부받을 수 있을 것이나 심신상실이 명백한 경우와 같이 구속영장을 발부할 수 없는 경우에 대비하여 치료감호영장제도가 마련되어 있다.

즉 검사는 일정한 사유가 있으면 판사에게 청구하여 치료감호영장을 발부받아 감호대상자를 보호구속할 수가 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사로부터 치료감호영장을 발부받을 수 있다(치감 6조 1,2호).

그 청구 및 발부절차와 효력에 대하여는 수사기관의 구속영장에 관한 규정이 준용되므로(같은 조 3항), 영장실질심사, 재구속의 제한, 구속적부심사 등이 인정된다.

 

㈐ 치료감호대상자에 대한 치료감호를 청구함에는 정신과 등의 전문의의 진단 또는 감정을 참고하여야 한다(치감 4조 2항).

 

나. 치료감호의 청구

 

⑴ 공소제기와의 관계

 

치료감호청구는 검사가 하는데(치감 4조 1항), 치료감호청구가 공소제기와 관계되는 형태에는 다음 세 가지가 있다.

 

㈎ 동시청구

 

실무상 가장 흔한 형태이며, 후술과 같이 ‘공소장 및 치료감호청구서’라는 형태로 하나의 서면을 제출하게 된다(치감령 3조 1항).

 

㈏ 독립청구

 

공소의 제기 없이 치료감호청구만을 하는 경우이며, 이를 할 수 있는 경우는, ① 심신상실로 인하여 벌할 수 없을 때, ② 친고죄나 반의사불벌죄에 있어서 고소취소 등이 있어 벌할 수 없을 때, ③ 검사가 불기소결정을 하였을 때로 한정된다(치감 7조). 이때에는 물론 ‘치료감호청구서’만이 제출된다.

 

위 사유 중 ②의 예로는 강간죄로 전과가 많은 자가 다시 강간죄를 범하였으나 합의되어 공소제기가 불가능한 경우를 들 수 있고, ③의 예로는 마약중독자가 경미한 죄를 범하여 기소유예 사유에 해당하나 치료감호청구를 할 사유가 있는 경우를 들 수 있다.

 

㈐ 기소 후의 청구

 

① 일단 공소를 제기한 피고인에 대하여 사후에 치료감호청구를 하는 경우이며(치감 4조 5항), 사유에는 제한이 없다.

검사가 스스로 청구하는 경우도 있고 법원의 요구에 의하여 하는 경우도 있다(같은 조 7항, 후술 라.).

 

② 검사는 공소제기한 사건의 항소심 변론종결 시까지 치료감호청구를 할 수 있다(치감 4조 5항).

피고인에 대한 형사사건이 항소심에 계속 중인 경우, 피고인의 심급의 이익을 고려하면 검사는 별도로 치료감호를 청구하여야 한다는 해석도 가능하나, 위 조항의 입법취지를 고려하면 검사는 형사사건이 계속 중인 항소심 법원에 치료감호를 청구하여 형사사건과 치료감호사건에 대하여 한 번에 판단 받을 수 있다고 해석함이 타당한 것으로 보인다.

 

⑵ 검사에 대한 치료감호청구의 요구

 

법원은 형사사건의 심리 결과 치료감호에 처함이 상당하다고 인정한 때에는 검사에게 치료감호청구를 하도록 요구할 수 있다(치감 4조 7항).

공판정에서 구술로 요구할 수도 있고 서면으로 요구할 수도 있는데, 서면의 양식은 예규가 정하고 있다.

 

다. 치료감호청구사건의 심리절차

 

⑴ 형사소송법의 준용

 

㈎ 심리에 관하여는 치료감호법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 형사소송법 중 공판절차에 관한 규정이 그대로 준용된다(치감 51조).

 

㈏ 따라서 공판준비절차를 거쳐 공판기일을 개정하고, 인정신문, 검사의 감호청구서 낭독, 증거조사, 피감호청구인에 대한 신문, 변론종결에 이르는 등 절차의 골격은 동일하다.

 

㈐ 뿐만 아니라 전문법칙 등 증거능력 제한에 있어서도 동일한 원칙이 적용되고, 감호청구서의 변경, 감호청구의 취소, 공판절차의 정지, 갱신, 간이공판절차 등도 모두 형사사건의 경우와 동일하다.

 

㈑ 다만 피치료감호청구인이 심신상실로 출정 불능인 경우에는 공판절차의 정지사유에서 제외한다.

 

⑵ 필요적 변호사유

 

㈎ 심신장애자에 대한 치료감호청구사건에 있어서는 변호인 없이 개정하지 못하며(판결선고는 제외), 변호인이 없거나 공판기일에 불출석한 때에는 법원이 직권으로 국선변호인을 선정하여야 한다(치감 15조 2항, 법 282조, 283조).

 

㈏ 마약, 알코올 기타 약물 중독자에 대한 치료감호청구사건은 필요적 변호사건에 해당하지 않는다.

 

㈐ 다만 피감호청구인에게 형사소송법 제33조 각 호의 1의 사유가 있는 때에는 물론 국선변호인을 선정하여야 하는데, 이는 별도의 문제이다.

 

⑶ 보호구속

 

㈎ 수사단계에서의 구속영장의 성질변환

 

① 구속영장에 의하여 구속된 피의자에 대하여 검사가 독립청구(공소제기 없이 치료감호청구만)를 한 때에는 그 구속영장은 감호영장으로 성질이 바뀌어 효력이 존속하게 된다(치감 8조).

 

② 따라서 이때에는 영장의 제목이 구속영장으로 남아 있다고 하더라도 감호영장으로 보아야 하며, 구속기간갱신을 할 때에도 보호구속기간 갱신결정의 양식을 사용하여야 한다.

 

③ 반대로 감호영장에 의하여 보호구속된 자에 대하여 검사가 감호청구를 하지 않고 공소제기만을 한 때에는 특별한 규정이 없으므로 감호영장의 성질이 구속영장으로 바뀌지 않으며 효력이 상실된다고 보아야 한다.

 

④ 따라서 검사가 새로 구속영장을 발부받지 않은 채 감호영장을 첨부하여 공소를 제기한 때에는 보호구속의 취소결정을 하고, 법원이 구속사유 유무를 검토하여 직권으로 구속영장의 발부 여부를 결정한다.

 

㈏ 판결단계에서의 구속영장의 효력

 

① 구속영장에 의하여 구속된 피의자에 대하여 검사가 동시청구를 한 때에는 구속영장의 효력은 그대로 지속될 수 있음은 물론이다.

 

② 그러나 구속영장에 의하여 구속된 피고인에 대한 피고사건에 관하여 무죄, 형의 집행유예, 공소기각 등 형사소송법 제331조에 규정한 판결이 선고되어 구속영장의 효력이 상실되는 경우에 감호를 선고받은 피감호청구인을 계속 구금할 필요가 있는 때에는 재판장은 감호영장을 발부하여 피감호청구인을 보호구속하여야 한다(위 예규 제5조).

 

㈐ 보석의 적용 여부

 

① 폐지전 사회보호법 제13조 제4항은 “보호구속된 보호대상자에 대하여는 형사소송법 제94조(보석의 청구), 제96조(임의적 보석)를 적용하지 아니한다.”고 명시하여 보석에 관한 조항의 적용을 명시적으로 배제하였다.

 

② 치료감호법은 법원의 보호구속에 관하여 제15조 제1항에서 치료감호영장 발부의 요건에 대하여만 규정하고 있을 뿐 위와 같은 배제조항을 두고 있지 않다.

 

③ 따라서 피감호청구인도 일반적인 준용규정인 치료감호법 제51조에 의하여 형사소송법상 보석에 관한 조항의 적용을 받는다고 볼 것이다.

 

⑷ 치료감호청구사건의 특례

 

㈎ 불출석 개정

 

피치료감호청구인이 심신상실로 공판기일에의 출석이 불가능한 때에는 그의 출석 없이 개정할 수 있다(치감 9조).

 

일반 형사사건이라면 공판절차가 정지되어야 할 경우이지만 치료감호청구사건의 특수성에 비추어 불출석 개정을 허용한 것이다.

 

㈏ 공판절차로의 이행

 

① 심신상실을 원인으로 한 치료감호청구사건의 공판개시 후 피감호청구인이 범죄 당시 심신상실이 아니었다는 명백한 증거가 발견된 경우에(공판 진행 중 심신을 회복한 경우가 아님을 주의할 것) 검사의 청구가 있으면 법원은 공판절차로 이행하여야 한다(치감 10조 1항).

 

② 검사의 공판절차 이행 청구가 있으면 법원은 결정으로써 이행 여부를 정해야 하는데, 공판기일에 구술로 한 때는 조서에 기재하고 공판기일 외에서 결정한 때에는 소정 양식의 결정서(이행결정 또는 이행 청구 기각 결정)를 사용한다.

 

③ 공판절차 이행결정이 있으면 치료감호사건부의 적요란에 ‘공판절차이행’이라고 기재하여 치료감호사건은 종결 처리하고 새로 형사사건으로 형사공판사건부에 접수, 처리하며, 기록표지도 새로 만들어 종전의 치료감호사건기록 표지 앞에 붙이되 그 형사기록 표지의 상부 좌측 여백에 ‘공판절차이행’이라는 고무인을 찍어야 한다(주의적 의미의 표시에 불과).

 

④ 공판절차로 이행된 사건은 당초의 치료감호청구시에 공소제기가 있었던 것으로 보며 치료감호청구서는 공소장의 효력을 가지고, 종전의 심리는 공판절차에 의한 심리로 본다.

 

⑤ 이 경우 치료감호청구서 기재사항을 공소장의 요건에 맞도록 변경할 수도 있다(치감 10조 2항).

 

⑥ 만약 공판절차 이행 전의 절차를 피감호청구인 불출석으로 진행하였다면 이행된 공판기일에 피고인에게 그 불출석으로 진행된 절차의 내용을 공판조서의 낭독 기타 적당한 방법에 의하여 알려 주어야 한다(치감 11조).

 

⑦ 이 공판절차로의 이행은 제1심 판결 선고 전에만 가능하며, 항소심에서는 할 수 없다 함이 판례이다(대법원 1983. 6. 14. 선고 83도765 판결).

 

⑧ 이를 허용하면 불이익변경금지에 위배될 뿐 아니라 피고사건에 관하여 심급의 이익을 박탈하는 결과가 될 것이기 때문이다.

 

⑨ 한편 공판절차로의 이행과는 반대로, 공소제기가 된 사건에 관하여 공판개시 후 피고인이 범죄 당시 심신상실이었다는 명백한 증거가 발견된 경우에(공판 진행 중 심신을 상실한 경우는 아님) 치료감호청구로의 이행이 가능한지 의문이 있으나, 치료감호법 제10조 제1항과 같은 명문의 근거규정이 없어 치료감호절차로의 이행은 허용될 수 없는 것이다.

 

⑸ 기소 후에 치료감호청구가 있는 경우

 

㈎ 치료감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하므로(치감 12조 2항), 기소 후에 치료감호청구가 있는 때에는 두 사건을 병합심리하여야 한다.

 

㈏ 그런데 기소된 피고사건이 합의부 관할사건이면 재배당이나 병합결정절차에 의하여 두 사건을 모으면 되지만, 단독판사 관할사건인 경우에는 치료감호청구사건의 수소법원인 합의부는 형사소송법 제10조에 의한 병합심리결정을 하고 이에 따라 기록송부의 절차가 이루어질 것이다(규 4조 3항 참조).

 

㈐ 피고사건을 담당하는 단독판사는 치료감호법 제3조 제2항 후문과 형사소송법 제8조 제2항을 유추하여 감호청구의 수소법원으로 이송할 수 있다는 견해도 있다.

 

㈑ 약식명령의 청구가 있은 후 치료감호청구가 있으면 약식명령청구사건은 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(치감 10조 3항).

 

㈒ 따라서 치료감호청구에 의하여 비로소 공판절차가 개시되는 때에는 약식명령청구기록을 바로 치료감호청구사건에 대하여 관할권 있는 합의부에 송부할 것이고(단독판사의 사물관할에 속하는 경우에도), 합의부에서는 송부되어 온 기록을 새로 접수하여 사건번호를 부여하고 합의부 사건기록 표지를 붙인 다음 그 표지에 치료감호청구사건의 표시를 해야 한다(공판절차이행의 표시는 할 필요가 없다).

 

㈓ 그러나 치료감호청구가 있기 전에 이미 판사가 직권으로 통상재판회부를 하여 공판절차가 개시되어 있는 사건에 대하여는 치료감호법 제10조 제3항이 적용되지 않고, 위 기소 후의 치료감호청구의 경우에 관한 설명과 같이 할 것이다.

 

㈔ 또 단독지원에 기소 혹은 약식명령청구가 되어 있는 피고인에 관하여 별도로 치료감호청구를 합의지원에 제기하는 경우에도(이때 검사는 어느 단독지원에 관련사건이 있다는 표시를 할 것이다.) 마찬가지로 합의지원에서 병합심리결정을 하여 단독지원으로부터 기록을 송부받을 수 있다(법 10조, 규 4조 1항).

 

라. 치료감호청구사건의 인용과 기각

 

⑴ 치료감호청구사건의 재판 시점

 

치료감호청구사건에 관한 재판은 독립청구의 경우 외에는 언제나 피고사건에 대한 재판과 동시에 하여야 한다(치감 12조 2항).

 

⑵ 치료감호청구사건의재판의 종류와 내용

 

㈎ 치료감호선고의 판결

 

① 치료감호청구가 이유 있다고 인정될 때는 판결로 치료감호를 선고한다(치감 12조 1항 전단).

 

② 감호선고의 판결이유에는 ‘감호요건사실, 증거의 요지와 적용법조’를 명시하여야 한다(같은 조 3항).

 

③ 형을 선고하지 않고 치료감호만을 선고할 때에는 치료감호선고 전의 보호구금일수(구속영장에 의한 구금일수 포함)의 전부 또는 일부를 치료감호의 기간에 산입한다.

 

㈏ 청구기각의 판결 또는 결정

 

① 치료감호청구가 이유 없다고 인정될 때 또는 피고사건에 대하여 심신상실 이외의 사유로 무죄를 선고할 때나 사형을 선고할 때에는 판결로 청구기각을 선고한다(치감 12조 1항 후단).

 

② 또 피고사건에 관하여 면소의 판결(법 326조), 공소기각의 판결(법 327조 1호 내지 4호, 친고죄나 반의사불벌죄에 있어 고소취소 등이 있는 경우는 제외됨)을 할 때에는 치료감호청구사건에 관하여도 청구기각의 판결을 하여야 하고, 피고사건에 관하여 공소기각의 결정[법 328조 1항 각호(2호 후단을 제외)]을 할 때에는 치료감호청구사건에 관하여도 청구기각의 결정을 하여야 한다(치감 12조 4항).

 

③ 치료감호청구사건에 관하여 위의 각 사유가 있을 때에도 동일하다(같은 조 같은 항).

 

⑶ 치료감호청구사건 판결의 형태

 

㈎ 형사사건과 치료감호청구사건을 동시에 판결하는 경우

 

① 사건번호는 형사사건의 번호 및 치료감호청구사건의 번호순으로 행을 바꾸어 병기한다.

 

② 치료감호청구사건의 사건명은 “치료감호”로 기재한다.

 

③ 병합심리 또는 2개 이상의 죄명 등으로 형사사건의 번호 또는 사건명이 2개 이상인 경우 그중 일부만이 치료감호청구사건과 관련되는 때에도 치료감호청구사건의 사건명을 기재한다.

 

④ 피고인과 피치료감호청구인의 신분을 겸한 자의 호칭은 “피고인 겸 피치료감호청구인”으로 한다.

 

⑤ 한 사건의 피고인이 2인 이상이고 그 중 일부만에 대하여 치료감호청구가 있는 때, 또는 한 사건에 피고인과 독립의 피치료감호청구인이 함께 있는 때의 기재순서는 “피고인 겸 피치료감호청구인” “피고인” “피치료감호청구인”의 순으로 한다.

 

⑥ 다만 공소장, 사건기록 등을 참작하여 이와 다른 순서로 기재할 수 있다.

 

⑦ 형과 치료감호처분을 함께 선고하는 경우에, 치료감호청구사건의 주문은 형사사건의 주문을 먼저 기재한 후 그 말미에 이를 기재하되 형사사건의 주문부분에서는 “피고인”으로, 치료감호청구사건의 주문부분에서는 “피치료감호청구인”으로 각각 호칭한다.

 

⑧ 형만을 선고하고 치료감호청구를 기각할 때 또는 치료감호처분만을 선고하고, 무죄, 공소기각의 선고를 할 때에는 선고하는 형 또는 치료감호처분의 주문을 먼저 기재하고 치료감호청구기각, 무죄, 공소기각 등의 주문을 말미에 기재한다.

 

⑨ 치료감호청구사건에 관한 주문은, “피치료감호청구인을 치료감호에 처한다.” 또는 “이 사건 치료감호청구를 기각한다.”는 형식으로 한다.

 

㈏ 치료감호청구사건만을 판결하는 경우

 

성질에 반하지 않는 범위 내에서 위의 기재례를 준용하되 사건명은 사건번호 옆에 “치료감호”라고 표시하고 괄호 안에 죄명을 기재한다.

 

⑷ 피고인의 신병처리

 

집행유예, 무죄, 공소기각 등 판결의 선고로 인하여 피고사건에 대한 구속영장의 효력이 상실되는 경우(법 331조)에 피감호청구인을 계속 구금할 필요가 있는 때에는 재판장은 감호영장을 발부하여 피감호청구인을 계속 보호구속하여야 할 것이다.

실무상 이를 간과하는 경우가 있다[치료감호에 관한 예규(재형 2005-2) 5조].

 

⑸ 상소

 

㈎ 상소권자가 피고사건의 판결에 대하여 상소를 한 때에는 치료감호청구사건에 대하여도 상소를 한 것으로 본다.

그 취하, 포기도 마찬가지이다.

상소권회복 또는 재심의 청구나 비상상고가 있는 때에도 또한 같다(치감 14조 2항).

여기서 상소간주는 그 상소권자에게 감호청구사건에 관한 상소권이 있음을 당연한 전제로 한다.

따라서 제1심에서 사형을 선고하면서 이를 이유로 감호청구를 기각한 경우에, 피고인만 항소하고 검사는 항소하지 아니하였다면 피고사건만이 항소심에 이심되고 감호청구사건은 제1심에서 확정되며, 항소심에서 유기징역을 선고하더라도 돌이켜 치료감호를 선고할 수는 없다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82도 2476 판결).

 

㈏) 한편 상소권자는 감호청구사건에 관하여 상소를 할 수 있음은 물론이다(치감 14조 1항).

감호청구사건에 관하여 상소가 있다 하여도 피고사건에 관하여 상소가 있는 것으로 간주되지는 않는다.

따라서 제1심에서 징역형을 선고하면서 감호청구를 기각한 경우, 피고인은 항소하지 아니하고 검사가 감호청구사건만에 한정하여 항소를 하였다면 감호청구사건만 항소심에 이심되고 피고사건은 제1심에서 확정된다.

 

㈐ 원심에서 상소기록을 송부하거나 상소심에서 상소기록을 접수하는 경우에도 원심판결 내용과 상소의 내용을 세심히 대조 검토하여 확정된 부분이 있는지 여부를 확인하고 확정된 부분은 상소기록 송부서에서 제외하고 접수시에도 제외하여야 한다.

예컨대 위 ㈎에서 감호사건에 대한 항소가 제외된 경우에는 기록송부시나 접수시에 피고사건의 항소로만 처리하여야 하며(기록표지에 감호사건의 표시 불필요), 위 ㈏의 경우에는 감호사건의 항소로만 처리하여야 한다(감호항소기록 전용의 표지를 사용).