【보전처분에서의 담보*】《담보의 법적 성질, 담보액의 산정기준, 담보제공명령, 담보권의 실행, 담보취소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분에서의 담보*】《담보의 법적 성질, 담보액의 산정기준, 담보제공명령, 담보권의 실행, 담보취소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전처분에서의 담보》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.370-397 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.110-119 참조]

 

Ⅰ. 의의

 

1. 취지

 

가. 담보제도의 도입

 

보전처분은 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하고 채무자의 재산을 동결하고 일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률관계 등을 형성하는 강제처분을 집행하는 것이기 때문에, 채무자는 위법·부당한 보전처분으로 인하여 손해를 입게 되는 수가 있다. 민사집행법 제280조 제2항은 “청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다.”고 규정하고, 제280조 제3항은 “청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다.”고 규정하여 보전명령시 채권자에게 담보를 제공하도록 하는 제도를 도입하였다. 가압류에 관한 위 규정은 제301조에 의하여 가처분에도 준용된다.

 

나. 기능

 

① 간이한 절차에 따라 채권자에게 채권보전수단을 마련해 주는 대신, 나중에 보전처분이 위법·부당한 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 손해배상청구권에 관하여 간이하게 우선변제를 확보하기 위한 구제수단을 마련할 필요가 있다. ② 채권자에 담보를 제공하게 하는 것은 보전명령 발령 전에 절차적 보장을 받지 못한 채무자에 대하여 공정한 절차가 되고 형평의 원칙에 부합한다. ③ 소명이 부족한 경우에 담보를 제공하게 하거나 담보액을 증액하여 보전명령을 발령하는 경우도 있으므로 소명을 보강하는 기능도 수행한다.

 

다. 판례의 태도

 

판례(대법원 2004. 10. 6.자 2004마467 결정)는 민사집행법 제280조 소정의 담보제도는 피보전권리의 존부에 관한 확정적인 판단 없이 소명으로만 사실을 인정하는 등 간이한 절차에 따라 채권자에게 채권 보전 수단을 마련해 주는 대신, 그 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사하여 신속하고 간편하게 구제받을 수 있도록 하기 위하여 형평의 법리에 따라 마련된 제도로 보고 있다.

 

2. 법적 성질

 

가. 공탁금출급청구권과 공탁금회수청구권과의 관계

 

담보권리자인 피공탁자는 그 권리를 증명하여 공탁소에 대하여 공탁금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 취득하는데, 이러한 공탁소에 대한 피공탁자의 권리를 ‘공탁금출급청구권’이라고 한다.

공탁의 성질을 사법관계로 보는 견해와 공법관계로 보는 견해가 있으나, 어느 견해를 취하든 공탁금출급청구권은 공탁자 및 그 승계인에게 귀속하는 일종의 재산권으로 지명채권의 성질을 갖는다.

담보제공자인 공탁자는 공탁법 제9조 제2항의 사유가 있는 경우에는 공탁소에 대하여 공탁금의 회수를 청구할 수 있는데, 이를 ‘공탁금회수청구권’이라고 한다.

담보권리자인 피공탁자는 피담보채권인 손해배상채권이 인정되는 것을 정지조건으로 하여 공탁금에 대하여 출급청구권을 갖고, 담보제공자인 공탁자는 피공탁자의 피담보채권인 손해배상채권이 인정되지 아니하거나 다른 담보취소의 요건이 존재하는 것을 정지조건으로 공탁금에 대하여 회수청구권을 갖는다.

따라서 두 청구권의 우열과 관련하여 공탁의 성질상 담보권리자의 공탁금출급청구권이 담보제공자의 공탁금회수청구권보다 우선한다.

 

나. 담보의 성질

 

⑴ 보전소송에서 채권자가 제공하는 담보는 민사집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 제120조 제1항, 제121조 내지 제126조의 규정이 준용된다(민사소송법 제127조). 한편, 민사소송법 제123조는 “담보권리자는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다.”고 규정하고 있고, 보전소송상의 담보에 관하여도 이를 준용하고 있다(민사집행법 제19조 제3항).

담보권리자의 법적 지위에 관하여 위 규정의 취지가 분명하지 않아서 우선변제권의 성질 및 실행방법에 관하여는 ① 법정질권설(담보권리자가 공탁된 금전 또는 유가증권에 대하여 질권자와 동일한 권리를 갖는다는 규정의 취지를 공탁소에 대한 공탁자의 공탁금회수청구권 위에 채권질권을 갖는 것이라고 보는 견해), ② 동산질권설(담보권리자가 공탁물에 대하여 직접 동산질권을 갖는다는 견해), ③ 우선적 출급청구권설(담보권리자는 직접 공탁물상에 담보권을 갖는 자로서 공탁물의 출급청구권을 가지며, 출급된 공탁금 또는 유가증권의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는 지위에 있고, 이 지위가 질권자와 동일한 권리가 있다는 취지라고 해석하는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 판례 (= 우선적 출급청구권설)

 

판례(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결)는 “담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라, 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있으므로 그에 선행하는 일반채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다”고 판시하여 ‘우선적 출급청구권설’의 입장을 취하고 있다.

 

다. 소송구조의 허용 여부

 

보전소송에서 채권자가 제공할 담보는 소송구조에 의하여 면제될 수 없다.

 

Ⅱ. 담보액의 산정

 

1. 산정기준

 

가. 원칙

 

담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며, 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로 피보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한 경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다.

 

나. 법원별 담보액 산정기준

 

⑴ 의의

 

보전신청을 하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있고, 법원 입장에서도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 어렵기 때문에, 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액을 기준으로 담보액의 표준을 일응 정해 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다. 담보액 산정의 기준은 법원마다 다르다.

 

⑵ 실무의 기준

 

18) 현금공탁 또는 지급보증위탁계약을 체결한 문서(공탁보증보험증권). 다만 소명정도에 따라 담보제공액 중 일정한 부분에 대하여는 현금공탁만을 허용한다.

19) 현금공탁 또는 공탁보증보험증권. 다만 근로자의 임금채권이나 영업자의 예금채권을 가압류할 경우에는 반드시 담보제공액의 1/2(즉 청구금액의 1/5) 범위 내에서 현금을 공탁하도록 한다.

20) 담보제공액의 1/2(즉 청구금액의 2/5) 범위내의 현금공탁과 나머지 담보액에 관한 보증보험증권으로 한다.

21) 임대차와 관련된 부동산점유이전금지가처분의 경우 ‘임대차 보증금 + 월차임×100’의 방법으로 계산한 금액을 목적물의 가액으로 하는 것이 실무이다.

 

⑶ 효과

 

담보액산정기준은 일반적·추상적인 것이고 위 기준이 구체적 사안에서 법원을 구속하는 것은 아니므로, 이에 어긋나는 담보액을 결정하였다 하여 위법한 것은 아니다. 근로자의 임금채권이 가압류의 피보전권리인 경우에는 임금이 근로자의 생계유지에 직결되는 점을 감안하여 청구채권이나 가압류의 이유에 대한 소명이 있는 때에는 소액의 담보제공만을 명하는 것이 실무이다.

 

다. 국내와 연결요소가 없는 외국인이 보전신청을 제기한 경우

 

국내에 주소·영업소도 없고 재산도 없는 외국인이 국내법원에 보전신청을 제기하는 사례가 점차 증가하고 있다. 이 경우 보전명령을 발령하였으나 사후에 보전처분이 부당한 것으로 인정되면 채무자는 손해배상을 청구하는 데 상당한 어려움을 겪게 된다. 이러한 문제점을 방지하기 위하여 국내와 연결요소가 없는 외국인이 보전신청을 하는 경우에는 청구금액에 해당하는 현금을 담보로 제공하게 하는 것이 바람직하다.

 

Ⅲ. 담보제공명령

 

1. 담보제공을 명령하는 방식

 

가. 단순한 담보제공명령

 

법원은 보전명령을 발령하기에 앞서 일정한 기간(보통 3일 내지 5일)을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 명령을 발령하는 것이 원칙이다.

 

나. 담보제공조건부 보전명령

 

이와 달리 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 보전명령을 발령하고 있다. 보전집행기간이 2주일이므로, 채권자는 보전명령을 고지받은 날부터 2주일 이내에 담보를 제공하여야 한다. 담보를 제공할 기간을 정하는 경우에도 보전집행기간을 제한한 취지에 따라 2주 이내로 정하는 것이 바람직하다.

 

2. 담보의 면제

 

‘인지첩부 및 공탁제공에 관한 특례법’ 제3조는 “국가는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행할 때 민사소송법에 따른 공탁을 하지 아니한다.”고 규정하여 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에서는 민사소송법의 규정에도 불구하고 공탁제공을 하지 아니한다는 특례를 인정하고 있기 때문에, 국가가 채권자인 경우에는 담보제공명령을 하지 않는다. 다만 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 뿐이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여는 위와 같은 공탁제공에 관한 특례를 인정할 수 없다(대법원 2004. 10. 6.자 2004마467 결정).

 

3. 공동담보

 

가. 의의

 

당사자의 일방 또는 쌍방이 다수인 경우 각 당사자별로 담보액을 정하여 담보를 제공하도록 명령하는 것을 ‘개별담보’라고 하고, 이와 달리 채권자전원이 일괄 공동하여 또는 채무자전원이 일괄 공동하여 담보를 제공하도록 명령하는 것을 ‘공동담보’라고 한다. 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우에는 “채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 금 ○○○원을 공탁하라”는 내용의 공동보증을 명할 수 있다. 담보는 채무자가 위법 또는 부당한 보전집행 등으로 인하여 입은 손해를 담보하고, 손해배상청구권의 成否는 각 당사자별로 개별적으로 검토하는 것이 원칙이므로 개별담보로 하는 것이 본래의 취지에 부합한다. 그러나 실무상 당사자가 다수인 경우 담보제공절차가 번잡하다는 등의 이유로 채권자측에서 공동담보를 희망하고 있다.

 

나. 채권자가 다수인 경우의 공동담보

 

이 경우 채무자는 일부채권자에 대하여 손해배상청구권이 있더라도 공동담보물 전부에 대하여 담보권을 취득하므로 채무자에게 유리하다. 채권자전원에 관하여 담보취소사유가 있는 경우에 한하여 담보취소를 할 수 있다.

 

다. 채무자가 다수인 경우의 공동담보

 

이 경우 각 채무자는 단독으로 담보권을 실행할 수 있지만(각 채무자는 당해 담보물 전체에 대하여 담보권을 準共有한다), 담보액이 채무자의 손해배상청구권의 합산액에 미치지 못하는 경우에는 곤란한 문제가 발생하고 채무자에게 불리하다. 이와 같은 이유로 채무자가 다수인 경우에는 개별담보를 원칙으로 하고, 공동담보는 본안이 필수적 공동소송이거나 상속에 의하여 다수의 채무자가 생긴 것 등과 같이 보전집행이 실질적으로는 1개 또는 공통된 경우로서 손해배상청구의 可否도 공통으로 판단하여야 하는 예외적인 경우에만 인정하여야 한다는 견해도 있다. 다수의 채무자를 위하여 채권자가 공동담보를 제공한 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다.

 

4. 담보제공명령의 고지

 

담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다(민사집행법 제281조 제3항, 제301조). 담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다.

 

5. 담보제공명령에 대한 불복

 

채권자가 무담보의 보전신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제281조 제2항, 제301조). 담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하므로, 보전재판 이전의 담보제공명령에 대하여 독립적으로 불복할 수 없다(수소법원이 구 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행정지결정 등을 명하기 위하여 담보제공명령을 내렸다면 이러한 담보제공명령은 나중에 있을 강제집행을 정지하는 재판에 대한 중간적 재판에 해당하는바, 위 명령에서 정한 공탁금액이 너무 과다하여 부당하다고 하더라도 이는 강제집행정지의 재판에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐, 중간적 재판에 해당하는 담보제공명령에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다. 대법원 2001. 9. 3.자 2001그85 결정).

무담보의 보전명령을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 보전명령을 발령하는 경우에도 이는 실질적으로 보전신청에 대한 일부기각의 재판과 같은 성격을 가지므로, 채권자로서는 위 일부 기각 부분(담보를 조건으로 명한 부분)에 대하여 불복할 이익을 갖는다(대법원 2000. 8. 28.자 99그30 결정).

 

6. 담보 미제공의 효과

 

담보를 제공하여야 할 기간 이내에 채권자가 이를 제공하지 아니한 때에는 법원은 보전신청을 각하할 수 있다. 다만 결정을 하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제124조).

 

Ⅳ. 담보제공

 

1. 담보제공자

 

담보제공명령을 받은 채권자가 담보제공자가 되는 것이 일반적이다. 한편, 민사소송법에는 담보제공을 당사자에 한하여 할 수 있다는 규정이나 제3자가 이를 하는 것을 금지하는 규정이 없고, 담보는 담보권리자가 집행권원 없이도 권리를 행사할 수 있으므로, 당사자에게 담보제공명령이 발령된 경우에도 제3자는 당사자를 대신하여 공탁할 수 있다. 이 경우 법원의 허가나 담보권리자의 동의는 필요 없다.

실무상 법률구조공단 소속 변호사가 근로자를 대리하여 임금채권보전을 위한 가압류를 신청하는 사건에서 근로자를 대신하여 담보를 제공하는 경우가 자주 있다. 제3자가 담보를 제공한 경우 담보물의 회수 담보취소 등의 절차는 제3자의 이름으로 한다,

 

2. 담보제공의 장소

 

민사집행법상 담보의 제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다(민사집행법 제19조 제1항). 실무상 대부분 담보제공명령을 발령한 법원소재지의 공탁소에 공탁하고 있다. 공탁사무는 지방법원장이 지정하는 법원서기관 또는 법원사무관, 시·군법원의 경우에는 지방법원장이 지정하는 법원주사 또는 법원주사보가 행하므로(공탁법 제2조), 그 지정을 받은 자가 공탁소가 된다.

 

3. 담보제공의 방법

 

가. 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권

 

담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민사소송법 제122조). 유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다. 현금화가 쉽지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다(본래의 현금공탁에 대신하여 공탁담보물의 변환을 구하는 담보제공자 발행의 당좌수표는 금융기관 발행의 수표와는 달리 그 지급 여부가 개인의 신용에 의존하는 것으로서 환가가 확실하다고 볼 수 없으므로 공탁할 유가증권이 되기에 적절하지 못하다. 대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정).

 

나. 지급보증위탁계약을 맺은 문서

 

⑴ 지급보증위탁계약(실무상 공탁보증보험계약이라고 한다)은 보험계약자인 보전처분신청채권자 등의 부당신청으로 인하여 피보험자인 채무자가 손해배상청구권에 관한 집행권원을 받은 경우 이의 변제를 보험자가 보증하는 보증보험계약이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다19011 판결). 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민사소송규칙 제22조 제1항)(현재 서울보증보험 주식회사만이 지급보증위탁계약을 취급하고 있으므로, 채권자가 위 회사인 경우에 위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공을 허가하게 되면 자신이 보험계약자 겸 보험자로 체결한 증권을 담보로 제공하는 결과가 되어 부당하다. 따라서 이를 회피하기 위하여 채권자가 위 회사인 경우에는 위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공을 허가하지 아니한다).

 

⑵ 부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다(민사집행규칙 제204조). 이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다. 법원은 보증서제출에 의한 담보제공을 재량에 따라 허가하고 있으나, 유체동산·예금채권·임금채권·물품대금채권 등에 대한 가압류에서는 사안에 따라 공탁금의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우도 있다.

 

다. 당사자 사이의 특약

 

채권자와 채무자 사이에 담보의 종류·금액·수량·담보의 제공방법 등에 관하여 정하는 것이 가능하지만, 당사자 사이에 이러한 계약을 체결할 기회가 극히 적고, 공탁의 경우와는 달리 권리행사가 쉽지 않기 때문에 실무상 이용되는 경우는 없다.

 

라. 공탁서·지급보증서의 제출

 

⑴ 공탁을 하려고 하는 사람은 공탁서 2통을 작성하여 공탁공무원에게 제출하고, 공탁공무원으로부터 공탁금납입서(공탁유가증권납입서) 및 공탁서 1통을 교부받은 다음 공탁물을 첨부하여 공탁물보관자에게 제출하며, 공탁물보관자로부터 공탁물을 납입받았다는 취지가 기재된 공탁서를 반환받는다. 이와 같이 반환받은 공탁서를 법원에 제출함으로써 담보제공이 이루어진다. 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 경우에는 금융기관 또는 보증보험회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서원본을 법원에 제출하여야 한다. 법원사무관 등은 당사자가 제출한 보증서원본에 접수인을 날인하여 이를 사건기록에 편철한 다음 담당판사에게 회부한다.

 

⑵ 2013. 9. 16.부터는 보전처분신청사건이나 그 부수사건에서 금전 또는 유가증권을 담보로 제공한 사람은 재판사무시스템으로 전송된 공탁관리시스템의 공탁정보로써 공탁서 원본 제출에 갈음할 수 있게 되었다(재일 2012-1, 110조 2항).

 

4. 담보제공의 효과

 

담보제공명령에 따라 담보를 제공하면 법원은 보전명령을 발령하는 것이 일반적이지만, 담보를 제공하였다고 하여 법원이 반드시 보전명령을 발령하여야 하는 것은 아니다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다539 판결).

 

5. 담보물변경

 

가. 신청권자

 

담보제공자는 담보물변경을 신청할 수 있다(민사소송법 제126조). 담보물변경신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청사건(사건부호 ‘카담’)으로 전산입력한다.

 

나. 관할법원

 

담보물변경재판은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할한다(민사소송규칙 제23조 제1항). 담보를 명한 법원에 본안기록이 없다 할지라도 공탁한 담보물을 변경할 것인지 여부는 담보를 명한 법원의 권한에 속한다(대법원 1977. 12. 15.자 77그27 결정).

 

다. 재판

 

⑴ 법원은 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다(민사소송법 제126조 본문). 법원은 담보제공자의 신청에 의하여 상당하다고 인정할 때에는 공탁한 담보물의 변환을 명할 수가 있고, 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권으로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 정하여지나, 법원은 이로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 한다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정). 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변환하는 것은 법원의 재량에 속하고(대법원 1977. 12. 15.자 77그27 결정), 금전을 공탁한 후에 지급보증위탁계약을 맺은 문서로 변경하는 것도 허용된다.

 

⑵ 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신·구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니다(대법원 1988. 8. 11.자 88그25 결정). 그러나 공탁할 유가증권은 담보로 하여야 할 성질상 환가가 용이하지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 것은 부적당하다. 따라서 본래의 현금공탁에 대신하여 공탁담보물의 변환을 구하는 담보제공자 발행의 당좌수표는 금융기관 발행의 수표와는 달리 그 지급여부가 개인의 신용에 의존하는 것으로서 환가가 확실하다고 볼 수 없으므로 공탁할 유가증권이 되기에 적절하지 못하다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정). 신청인은 담보물변경결정에 대하여 항고로서 불복할 수 없고(대법원 1961. 7. 20.자 4294민159항 결정), 특별항고만이 허용된다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정).

 

⑶ 구담보물에 비하여 신담보물의 가치가 낮더라도 변경에 관하여 담보권리자의 동의가 있다면 법원은 교환결정을 할 수 있다.

 

라. 절차

 

담보물변경에 관한 공탁소에 대한 절차는 신담보물의 공탁절차와 변경결정을 공탁원인소멸의 증명서로 하는 구담보물의 회수절차가 병존하는 것과 같다.

 

Ⅴ. 담보권의 실행

 

보전명령의 발령·집행으로 인하여 생긴 손해배상청구권(가압류를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 부당한 가압류로 인하여 채무자가 입은 손해를 담보하는 것인바, 채권자가 본안의 소를 제기함에 따라 그 응소를 위하여 채무자가 지출한 소송비용은 가압류로 인하여 입은 손해라고 할 수 없으므로, 가압류의 본안소송에 관한 소송비용은 가압류를 위하여 제공된 공탁금이 담보하는 손해의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 사례로는 대법원 2009. 10. 23.자 2009마1105 결정)의 존재 범위가 확정되었을 때 담보권자가 담보권을 행사할 수 있는 방법은 담보의 종류에 따라 다르다.

 

1. 현금 또는 유가증권

 

가. 채권자의 동의가 있는 경우

 

손해배상청구권이 발생하였고 채권자가 공탁물출급에 동의한 경우, 채무자는 동의서를 첨부하여 보전명령을 발령한 법원으로부터 공탁서를 넘겨받아 이를 공탁공무원에게 제출하고 공탁물을 수령할 수 있다.

 

나. 채권자의 동의가 없는 경우

 

손해배상청구권이 발생하였으나 채권자가 공탁물출급에 동의하지 아니한 경우에는 채무자는 다음과 같은 방법 중에 하나를 선택할 수 있다.

 

⑴ 직접 출급청구를 하는 경우

 

채무자(피공탁자)는 공탁금출급청구서에 피담보채권의 존재 및 범위를 밝힌 확정판결이나 이와 동일한 효력이 있는 화해·조정·인낙조서, 확정된 지급명령 등을 첨부하여 보전명령을 발령한 법원으로부터 공탁서를 넘겨받아 이를 공탁공무원에게 제출하고 공탁물을 수령할 수 있다. 담보권의 실행을 위해서 집행권원이 필요한 것은 아니므로 확인판결도 좋고, 강제집행의 실시는 아니므로 집행문을 부여받을 필요도 없다. 그러나 담보취소결정정본 및 확정증명이 이미 제출된 경우에는 담보사유가 이미 소멸되었음을 의미하므로 더 이상 공탁물출급청구를 할 수 없다.

 

⑵ 질권실행

 

피담보채권에 의하여 채권질권의 실행방법으로서 민사집행법 제273조에서 정한 강제집행절차에 따라, 채무자는 공탁자의 공탁물회수청구권에 대하여 압류 및 전부(또는 추심) 명령을 발령받아 공탁물을 수령할 수 있다. 이 경우에는 집행권원이 필요하고, 강제집행의 실시이므로 집행문을 부여받아야 하며, 압류 및 전부 또는 추심명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명 등이 필요하지만 담보취소결정을 받을 필요는 없다.

 

⑶ 담보취소에 기초한 공탁금회수청구

 

채무자는 공탁자가 가지는 공탁물회수청구권에 대하여 압류 및 전부(또는 추심) 명령을 발령받은 후, 담보제공자를 대신하여 담보취소를 신청하고 담보취소결정을 받아 공탁물을 회수할 수 있다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결). 이 경우에도 집행권원이 필요하고, 강제집행의 실시이므로 집행문을 부여받아야 하며, 압류 및 전부 또는 추심명령 정본, 위 명령의 송달증명, 전부명령에 관한 확정증명 등이 필요하다.

 

다. 담보권이 공탁물의 원본에 한정되는지 여부

 

보전명령에서 담보권은 통상의 질권은 아니므로 민법 제345, 343, 323조가 적용되지 않는다. 따라서 담보권의 효력은 공탁물의 원본에 한정되고, 공탁물의 이자나 배당금에는 미치지 않는다.

 

2. 지급보증위탁계약을 맺은 문서

 

⑴ 지급보증위탁계약상의 피보험자인 채무자는 지급보증위탁계약을 맺은 보험증권에 기재된 보통약관이 정한 바에 따라, ① ‘보험증권(또는 사본)이나 회사가 교부한 공탁보증보험계약 체결사실을 증명하는 서면’과 ② ‘손해배상에 관한 승소의 확정판결(이행판결에 한하지 않고, 집행문도 필요 없다) 등을 증명할 수 있는 서류’를 첨부하여 손해배상액을 직접 보험자에게 보험금으로 청구하여야 한다.

 

⑵ ①의 서류와 관련하여 보전명령에 별지로 공탁보증보험증권의 사본이 첨부된 경우에는 첨부된 사본을 사용할 수 있고, 사본이 첨부되지 아니하고 보증보험증권번호만 기재된 경우에는 그 증권번호가 기재된 보전명령서 정본이 증명서류가 될 수 있다.

 

⑶ ②의 서류와 관련하여, 지급보증위탁계약상의 피보험자인 보전처분의 채무자는 보전명령을 신청한 채권자를 상대로 먼저 확정판결 등을 취득한 후 이를 바탕으로 보험자에게 보험금청구를 하여야 하고, 보험자에게 직접 손해배상을 구할 수는 없다(대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카 25912 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다19011 판결). 다만 담보제공자와 담보권리자가 통모하여 진실에 반하는 서면을 작성할 수 있으므로, 증명서류는 위와 같은 서류로 제한되고 집행력 있는 공정증서는 이에 해당하지 아니한다.

 

⑷ 은행·보험회사 등은 이러한 문서를 제시받은 때에는 그 내용에 관한 실체적인 심사를 하지 아니하고 바로 법원이 정한 금액을 한도로 하여 그 문서에 표시된 금액을 지급하여야 한다(민사소송규칙 제22조).

 

⑸ 한편, 부당한 가압류신청으로 인한 손해배상채무를 담보하기 위하여 공탁보증보험계약을 체결하고, 피보험자가 보험계약자를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하여 제1심에서 승소판결을 받아 그 판결이 형식적으로 확정되어 보험금을 수령해간 후, 추완항소를 통하여 위 승소판결이 취소되고 손해배상청구가 기각되어 확정된 경우, 보증채무자의 주채무 변제는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐이고 주채무자에 대한 구상권을 발생시키지 않는다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다62144 판결).

 

3. 채권자가 파산선고를 받은 경우

 

⑴ 가처분채권자가 파산선고를 받게 되면 가처분채권자가 제공한 담보공탁금에 대한 공탁금회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로, 가처분채무자가 공탁금회수청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있다.

 

⑵ 그런데 담보공탁금의 피담보채권인 가처분채무자의 손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우에는 채무자회생법 제423조에서 정한 파산채권에 해당하므로, 채무자회생법 제424조에 따라 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 그리고 파산채권에 해당하는 채권을 피담보채권으로 하는 별제권이라 하더라도, 별제권은 파산재단에 속하는 특정재산에 관하여 우선적이고 개별적으로 변제받을 수 있는 권리일 뿐 파산재단 전체로부터 수시로 변제받을 수 있는 권리가 아니다. 따라서 가처분채무자가 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기하는 것은 파산재단에 속하는 특정재산에 대한 담보권의 실행이라고 볼 수 없으므로 이를 별제권의 행사라고 할 수 없고, 결국 이는 파산절차 외에서 '파산'채권을 행사하는 것이어서 허용되지 아니한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).

 

⑶ 한편, 이러한 경우에 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 제354조에 의하여 민사집행법 제273조에서 정한 담보권 존재 증명 서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 질권 실행 방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있고, 또한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보하여 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 담보권을 실행할 수도 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결).

 

Ⅵ. 담보취소

 

1. 관할법원

 

민사집행법 제19조 제3항에 따라 집행법상 담보 취소에 준용되는 민사소송법 제125조, 민사소송규칙 제23조에 의하면, 담보취소 신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할하도록 되어 있고, 여기서 ‘담보제공 결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’은 수소법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다(위와 같은 이유로 근저당권설정등기 말소소송의 수소법원인 지방법원 합의부가 경매절차 정지를 명하면서 담보제공결정을 하였는데, 담보취소 신청사건에서 수소법원이 아닌 지방법원 단독판사가 담보취소결정을 한 사안에서, 위 담보취소결정은 전속관할을 위반하였다는 이유로 1심결정을 취소하고 사건을 1심관할법원인 지방법원 합의부로 이송한 사례로는 대법원 2011. 6. 30.자 2010마1001 결정).

 

2. 신청인과 상대방

 

담보취소의 신청권자는 담보제공자와 그 승계인(상속인, 양수인, 전부명령을 얻은 제3자 등)이다.

 

가. 채권자와 승계인

 

채권자가 제공한 담보는 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있다(민사소송법 제502조, 제125조). 담보제공자가 담보물회수청구권을 양도한 경우에는 양도인은 신청권을 상실하고 양수인이 신청권자가 된다. 담보제공자의 담보물회수청구권에 대한 추심 또는 전부채권자도 특정승계인으로서 담보취소신청권이 있다. 담보제공자의 일반채권자가 채권자대위권의 요건을 갖춘 경우에도 취소신청을 할 수 있다.

 

나. 담보를 제공한 제3자

 

제3자가 담보를 제공한 경우에는 제3자가 신청인이 되고, 채권자는 신청인이 될 수 없다.

 

다. 소송대리인

 

소송대리인이 신청하는 경우에는 특별한 권한을 요하지 않는다(민사소송법 제90조).

 

라. 상대방

 

상대방은 담보권리자 또는 승계인이다.

 

3. 담보취소사유

 

가. 담보사유의 소멸

 

⑴ 의의

 

담보하여야 할 사유가 소멸되었다는 것(민사소송법 제125조 제1항)은 담보를 제공할 원인이 존재하지 않는 경우, 그 후 담보를 계속 존속시킬 원인이 존재하지 않게 된 경우, 장래에 손해발생의 가능성이 없게 된 경우 등을 의미한다(대법원 2006. 6. 30.자 2006마257 결정. 한편, 보전처분의 담보는 아니지만 대법원 1974. 5. 31.자 마74 81 결정은 “가집행을 면하기 위하여 제공한 담보에 관하여는 담보권리자가 이미 권리를 행사하여 집행권원을 취득하고 담보의무자의 담보 아닌 다른 재산에 대하여 강제집행을 하고 그 만족을 얻었으면 담보의 사유가 소멸한다”고 판시하였는데, 위와 같은 법리는 보전처분의 담보에도 적용될 수 있다).

 

⑵ 채권자가 본안소송에서 전부 승소의 확정판결을 얻은 경우

 

㈎ 채권자가 본안소송에서 피보전권리 전부에 관한 승소의 확정판결을 얻은 것과 같이 보전처분의 정당성이 인용됨으로써 손해가 발생되지 아니할 것이 확실하게 된 경우나 이행권고결정이 확정된 때(대법원 2006. 6. 30.자 2006마257 결정)가 이에 해당한다. 지급명령이 확정된 경우, 채무자가 청구를 인낙한 경우도 이와 같다. 그러나 담보를 제공하고 부동산처분금지 및 점유이전금지가처분결정을 받은 후 본안인 소유권이전등기 말소절차 이행청구에 대한 승소판결이 확정되었다 하더라도, 인도를 구하는 부분에 대한 본안판결이 확정되지 아니한 이상 그 담보사유는 소멸되었다고 할 수 없고(대법원 1967. 1. 19.자 66마1035 결정), 채권자가 1심에서 승소하고 가압류가 가집행으로 이행한 경우 또는 본안 심에서 승소하고 항소심계속 중 가처분신청을 취하하여 그 집행이 취소된 경우에는 그 자체만으로 담보사유가 소멸되지 아니한다.

 

㈏ 채권자가 본안의 승소판결을 받아 일단 확정되면 담보사유는 소멸하므로, 그 후 항소의 추후보완이나 재심의 소제기가 있어 사건이 계속 중이더라도 영향은 없다.

담보제공자 또는 담보권리자가 여러 사람이 있더라도 개별담보의 경우에는 담보소멸의 여부는 개별적으로 판단하여야 한다. 이와 달리 공동담보의 경우에는 채권자 전원 또는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸한 경우에 한하여 담보를 취소할 수 있다.

 

⑶ 채권자가 본안소송에서 일부 승소의 확정판결을 얻은 경우

 

㈎ 피보전권리의 일부에 관하여 본안승소판결이 확정된 경우에도 나머지 피보전권리에 관하여는 그 정당성이 인정된 것이 아니므로, 담보사유는 소멸한 것이 아니다.

그러나 본안판결에서 인용된 금액이 가압류청구채권액보다 적더라도, 가압류결정 후 채무자가 일부 변제한 것이 인정되어 위와 같은 결론에 도달한 것이 기록상 분명한 경우에는 담보사유가 소멸한 것으로 보아도 좋다.

 

㈏ 채권자가 1,000만 원의 채권 중 일부인 200만 원을 피보전권리로 하여 가압류명령을 발령받았고, 본안에서도 1,000만 원을 청구하였으나 일부 승소(200만 원 인용, 나머지 청구 기각)한 판결이 확정된 경우, 담보사유가 소멸하였는지 여부가 문제된다.

이에 관하여 채권자로부터 ‘1,000만 원의 피보전권리에 관하여 다른 가압류결정을 발령받은 일이 없다’거나 ‘이 사건 일부 승소판결을 사용하여 다른 가압류결정에 관한 담보취소신청을 하지 않겠다’는 취지의 확인서를 제출하면 담보사유가 소멸한 것으로 취급하여도 좋고, 극히 희박한 손해가 있다면 담보권리자는 항고심에서 그 손해를 주장하여 담보취소결정의 취소를 구하는 것이 상당하다는 견해가 있다.

 

⑷ 조정·화해가 성립하거나 화해권고결정이 확정된 경우

 

본안소송에서 조정·화해가 성립하거나 화해권고결정이 확정된 경우는 3가지로 나누어 볼 수 있다.

 

㈎ 화해조항자체에 “채무자는 담보취소에 동의한다”는 취지가 명시된 것과 같이 담보취소사유가 명시된 경우에는 별다른 문제는 없다.

 

㈏ 보전처분으로 인하여 채무자에게 발생한 손해배상청구권을 포기한다는 조항이 있는 경우에는 피담보채무 자체가 소멸한 것이므로 담보취소사유에 해당한다.

 

㈐ 당사자 사이에 보전처분과 관련한 채권·채무가 없음을 확인하거나 채무자가 손해배상청구권을 유보하였다는 등 특별한 규정이 없는 경우에는 권리행사최고의 절차에 의하도록 한다. 이에 대하여 위와 같은 경우에는 채무자가 손해배상청구권을 포기하였다고 일응 추정하여 담보를 취소하여야 한다는 견해가 있으나, 실무상 본안소송에서 채무자가 보전처분에 관한 손해배상청구를 주장하지 아니하는 경우가 대부분인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 견해는 채무자에게 지나치게 불리한 해석으로서 부당하다.

 

⑸ 보전명령 및 보전집행과의 관계

 

㈎ 채권자가 보전명령 발령 전에 보전신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다. 그러나 보전명령의 존재만으로도 채무자에게 명예 신용 훼손이나 정신적 손해를 줄 수 있고, 공탁물이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전명령 자체를 다투는 데 필요한 소송비용도 포함되기 때문에, 보전명령 후 집행기간의 경과(대법원 1967. 12. 29.자 67마1009 결정), 보전명령의 집행불능(대법원 1967. 4. 19.자 67마154 결정), 보전명령의 집행불능 후 보전신청의 취하(대법원 1981. 12. 22.자 81마290 결정)만으로는 담보사유가 소멸하지 않는다.

 

㈏ 지급보증위탁계약체결문서에 의하여 담보를 제공한 때에는 가압류신청이 각하·기각된 경우, 채권자가 가압류신청을 취하한 경우, 가압류집행이 미집행되거나 집행불능된 경우 등에는 법원사무관 등은 채권자가 보증료(보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서원본에 고무인을 날인하거나 보증서원본 뒷면을 이용하여 해당항목에 표시 및 기명날인을 한 다음 원본을 채권자에게 교부하고 그 사본을 기록에 편철하되, 그 사본하단에는 원본환부연월일을 기재하고 환부영수인의 기명날인 또는 서명을 받아야 한다.

 

나. 채무자의 동의

 

⑴ 방식

 

채무자의 동의는 담보권의 포기에 관한 명시적인 의사표시이므로 단독행위로서 무조건이어야 한다. 실무상 채무자의 의사를 명확하게 하기 위하여 서면으로 하고, 사서증서인 경우에는 담보권자의 진의에 의한 것이라는 것을 확인하기 위하여 인감증명서를 첨부하게 하여 인영의 진정을 판정하고 있다.

본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로서 담보취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명으로 인정된다. 법원이 담보취소결정을 할 경우 그에 대한 항고권을 포기한다는 채무자의 서면까지 동의서에 첨부하여 채권자가 담보취소신청을 하는 것이 실무이다.

그러나 담보취소결정 전에 항고권을 포기하는 것은 문제가 있으므로 날짜 부분을 공백으로 하는 경우가 많다. 채무자가 채권자의 공탁금회수청구권을 압류 및 추심 또는 전부받아 채권자를 대신하여 담보취소를 신청하는 경우에는 담보권자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없다.

 

⑵ 시기

 

채무자가 담보권을 포기한 경우에는 담보를 더 이상 존속시킬 필요가 없으므로, 채무자의 동의가 있는 이상 보전소송의 완결이나 본안소송의 완결 전이라도 담보취소결정을 하여야 한다.

 

⑶ 담보의 일부에 관한 동의

 

담보취소의 동의는 담보 전부에 관하여 하는 것이 일반적이지만, 담보의 일부에 관한 동의도 허용되므로, 이 경우에는 담보의 일부 취소 결정을 한다.

 

다. 소송완결 후 권리행사최고

 

소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 본다(민사소송법 제125조 제3항).

 

⑴ 소송의 완결

 

㈎ 소송의 완결이라 함은 담보권의 객체인 피담보채권(손해배상청구권)이 확정되고 그 금액의 계산에 장애가 없어진 상태를 말한다. 보전소송에서 소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 더 이상 손해액이 증가할 염려가 없는 것을 말하고, 본안소송이 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한다(대법원 1969. 12. 12.자 69마967, 968 결정, 대법원 2010. 5. 20.자 2009마1073 마 전원합의체 결정. 위 전원합의체 결정은 채권가압류결정에 대한 이의소송이 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았더라도 소송완결로 보아야 한다고 판시하였던 대법원 1970. 2. 21.자 69마970, 971 결정을 변경하였다).

 

㈏ 보전신청의 취하가 있더라도 본안소송이 계속 중이라면 소송완결이 있다고 할 수 없다.

다만 본안의 소가 제기되기 전에 보전사건이 완결된 경우에는 그 보전사건의 완결로써 소송완결이 있는 것으로 보는 것이 실무이다.

보전신청이 취하되어 집행이 취소된 경우도 이와 같다.

본안의 소를 제기하지 아니한 경우에는 엄밀히 말하면 소송의 완결이라고 할 수 없으나, 채권자가 본안의 소를 제기할 의사가 없음에도 본안의 소제기를 강요하는 것은 소송경제에 반하고, 담보권리자와 담보제공자 사이의 이익조정의 관점에서도 본안의 소제기가 없는 상태에서 보전사건이 종료된 경우에 한하여 권리행사최고에 의하여 담보권리자의 손해배상청구권 행사의 의사를 묻는 것이 상당하기 때문에, 위와 같은 견해는 타당하다고 생각한다.

 

⑵ 권리행사의 최고

 

㈎ 권리행사최고는 신청인의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에게 한다. 권리행사최고신청에는 1,000원의 인지를 붙여야 하며, 최고서를 송달할 비용을 예납하여야 하고, 법원은 이를 담보취소신청사건과는 별개의 신청사건으로 접수한다. 다만 담보취소신청과 권리행사최고를 동시에 신청한 경우에는 사건명을 ‘권리행사최고 및 담보취소’라고 1개만 기재한다.

 

㈏ 법원은 권리행사최고 신청이 부적법하거나 이유 없는 것으로 인정되면 신청을 각하하거나 기각한다.

이 재판에 대하여는 신청인이 통상항고를 할 수 있다(민사소송법 제439조)(항고법원에서 본안소송의 미완결을 이유로 권리행사최고신청을 기각하였더라도(서울고등법원 2008. 4. 1.자 2008카담256 결정), 재항고사건 심리 중인 2009. 4. 23. 본안소송이 완결되었다면 재항고인의 권리행사최고신청을 기각한 원심결정은 더 이상 유지될 수 없다. 대법원 2009. 11. 23.자 2008마670 결정).

상대방인 담보권리자는 권리행사최고 자체에 대하여는 불복할 수 없고, 법원이 권리불행사를 이유로 담보취소결정을 한 경우에 그 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제125조 제4항).

 

㈐ 법원은 사건이 완결되었는가의 여부를 조사하고 완결되었다고 인정되는 경우에는 권리행사최고서를 작성하여 송달하고 그 사본을 기록에 편철한다. 권리행사기간은 1주일 내지 2주일 정도가 보통이다.

담보권리자의 주소불명 등 공시송달의 요건이 있는 때에는 신청에 의해 공시송달할 수 있다(권리행사최고사건에서는 보전처분사건의 공시송달명령을 원용하지 못하고 따로 공시송달명령을 하고, 그에 이은 담보취소신청사건에서는 다시 공시송달명령을 할 필요 없이 권리행사최고사건에서 한 공시송달명령을 원용한다).

 

⑶ 담보권리자의 권리불행사

 

㈎ 권리행사는 피담보채권에 대한 소제기, 지급명령, 제소전 화해신청 등과 같이 피담보채권 자체에 대한 재판상의 청구이어야 한다(대법원 2003. 6. 17.자 2003마 826 결정; 대법원 2005. 5. 13.자 2005마340 결정; 대법원 2008. 3. 17.자 2008마60 결정).

 

㈏ 권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정되기 전에 일단 담보권리자에 의한 소제기 등 권리행사가 있었으나, 그 후 소가 취하되거나 취하간주되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사기간이 경과함으로써 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주한다((대법원 2008. 3. 17.자 2008마60 결정)).

 

㈐ 최고에서 정한 권리행사기간 안에 권리를 행사하지 않았더라도 담보취소결정을 하기 전에 권리행사를 한 사실을 증명하면 담보취소결정을 할 수 없다. 담보취소결정이 있었더라도 그 결정이 확정되기 전에 권리행사를 한 사실을 증명하면 담보취소결정은 유지될 수 없는데, 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하면서 이를 증명하는 서면을 제출한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2000. 7. 18.자 2000마2407 결정).

 

㈑ 최고를 받은 담보권리자가 집행권원을 제출하면 이미 권리행사를 한 것으로 보아 담보취소를 할 수 없다.

 

 

4. 재판

 

가. 심리와 결정

 

⑴ 법원은 신청이 적법하고 담보취소의 요건이 구비되어 있다고 인정되는 때에는 담보취소결정을 하는데(민사소송법 제125조), 실무상 서면심리에 의하는 것이 일반적이다.

 

⑵ 담보취소결정은 채무자에게 송달하여야 하고, 채무자는 담보취소결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다(민사소송법 제127조, 제125조 제4항)(담보취소결정은 담보제공자로 하여금 담보물을 회수할 수 있는 지위 내지 상태에 놓이도록 하는 것일 뿐 그 담보물의 귀속을 정하는 것은 아니므로 담보취소결정에 대하여 담보제공자가 항고 또는 재항고로써 불복할 이익이나 필요가 있다고는 할 수 없고, 이는 담보제공자의 포괄승계인이나 담보물회수청구권에 관한 특정승계인의 경우에도 마찬가지이다. 대법원 2008. 2. 29.자 2007마1438 결정, 대법원 2010. 6. 18.자 2010마288 결정, 대법원 2011. 1. 13.자 2010 1367 결정).

 

⑶ 상대방이 즉시항고권을 포기한 경우에는 담보취소결정은 채권자에게 고지함과 동시에 확정된다. 이에 대하여 담보취소결정 전에 즉시항고권을 포기하는 것은 다소 의문이라는 견해도 있으나, 담보취소의 내용은 명백하고 장래에 이루어질 결정의 내용이 불명확하여 불이익을 줄 염려는 없으므로, 담보취소결정 전에도 항고권을 포기할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다.

 

나. 다수의 채권자가 공동담보를 제공한 경우

 

불가분채무설의 입장에 의하면, 공동담보의 경우 채무자는 일부 채권자에 대하여 손해배상청구권이 있더라도 공동담보물 전부에 대하여 담보권을 취득하므로, 일부 담보제공자에게 취소원인이 있더라도 지분에 관하여 담보취소신청을 할 수 없다. 이와 달리 가분채무설의 입장에 의하면, 공동담보로 제공한 공탁물이 금전과 같이 가분이라면 취소원인이 있는 경우에 한하여 각 담보제공자는 각자의 지분에 관하여 담보취소를 신청할 수 있고, 지분은 법원과 공탁소와의 관계에서 원칙적으로 평등하지만, 피보전권리의 액수에 차이가 있는 경우에는 이에 비례하여 지분을 갖는다[위 견해에 의하면 임금채권자 甲이 임금채권 500만 원, 乙이 300만 원, 丙이 200만 원을 피보전권리로 하여 사용자 丁의 부동산에 대한 가압류를 신청하였고, 채권자들은 법원의 담보제공명령에 의하여 공동으로 100만 원의 담보를 제공한 사안에서, 그 후 乙만 본안소송에서 승소하고 甲·丙은 패소한 경우, 乙 담보 중 30만 원(= 100만 원 × 0.3)에 한하여 담보취소신청을 할 수 있다].

 

Ⅶ. 담보를 제공하였으나 보전신청이 배척된 경우

 

채권자가 법원으로부터 담보제공명령을 받고 담보를 제공하였으나, 나중에 보전신청이 배척된 경우 채권자가 담보를 회수하는 방법이 문제된다. 이 경우 기왕에 담보제공명령이 있는 이상 법원의 담보취소결정이 없는 한 채권자는 담보를 회수할 수 없다는 견해가 있을 수 있다.

그러나 담보는 위법·부당한 보전명령과 보전집행으로 인하여 채무자가 입은 손해를 담보하기 위한 것인데 보전신청을 배척하는 결정으로 인하여 채무자가 손해를 입는다는 것은 쉽게 상정하기 어렵고, 법원의 담보제공명령은 보전신청기각결정을 해제조건으로 하는 것이므로, 위와 같은 경우에는 법원의 담보취소결정 없이도 채권자는 보전신청기각재판서정본을 제출하여 담보물을 회수할 수 있다.

 

VIII. 가압류명령에서 담보에 관한 사항

 

가. 담보가 이미 제출된 경우

 

⑴ 채권자가 담보를 제공한 때에는 그 담보와 담보방법을 기재한다(민사집행법 제280조 제4항). 현금공탁의 경우에는 “담보로 금 ○○○원을 공탁(2022. 0. 00. 서울중앙지방법원 공탁관, 12금제6027호)하게 하고”라고 기재한다. 담보제공에 관하여 가압류명령에 기재할 날짜는 담보제공자가 관할법원에 공탁서를 접수한 날을 기준으로 하는 것보다는 공탁소에 공탁한 날을 기준으로 하는 것이 나중에 담보취소재판을 할 때 더 편리하므로, 실무상으로는 공탁소에 공탁한 날을 기재하고 있다.

 

⑵ 보증보험증권사본을 첨부하지 아니하고 보증보험증권번호만 기재하는 경우에는 “담보로 공탁보증보험증권(서울보증보험주식회사 증권번호 제100-000-201204464439호)을 제출받고”라고 기재하고, 보증보험증권사본을 첨부하는 경우에는 “담보로 별지 첨부의 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출받고”라고 기재한다. 담보를 현금공탁과 보증보험증권으로 제출한 경우에는 “담보로 공탁보증보험증권(서울보증보험주식회사 증권번호 제100 – 000 – 2022 0197 4525호을 제출받고 또한 담보로 금 20,000,000원을 공탁(2022. 5. 11. 인천지법공탁관, 2022년 금 제5179호)하게 하고”라고 기재한다.

 

나. 선보증보험제공 담보제공허가 신청의 경우

 

⑴ 부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청사건에서 채권자는 가압류신청을 하는 때에 법원의 담보제공명령이 없더라도 부동산·자동차·건설기계·소형선박에 대한 가압류신청사건은 청구채권액(원금만을 기준으로 하고 이자, 지연손해금 등은 포함하지 않는다)의 1/10(10,000원 미만은 버린다)을, 금전채권에 대한 가압류신청사건은 청구금액의 2/5(다만 법원이 지역 사정 등을 고려하여 별도의 기준을 정한 경우에는 그 금액)를 보증금액(보험금액)으로 하는 보증서 원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있다. 다만 급여채권, 영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하고, 채권자·채무자 중 일방 또는 쌍방이 여럿인 경우에는 각 채권자가 각 채무자를 위하여 위 보증금액에 해당하는 보증서 원본을 개별적으로 제출하여야 한다. 이 경우 채권자는 가압류신청서에 허가신청의 의사표시를 기재하여야 하는데, 그 기재례는 다음과 같다.

 

⑵ 담당 법원사무관등은 보증서 원본에 접수인을 날인하여 사건기록에 편철하고, 아래와 같은 내용의 양식을 가압류신청서 다음 장에 편철한 다음 담당 판사에게 회부한다.

 

⑶ 담당 판사가 보증서 제출에 의한 담보제공을 허가하는 때에는 ⑴의 허가란에 기명날인하고, 금액 기재 부분에는 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을 기재한다(담보금액을 감액하여 허가하는 경우에는 새로 정한 보증금액을 기재).

 

⑷ 담당 판사가 담보제공을 추가하는 때에는 ⑵)의 추가란에 기명날인하고, 첫 번째 금액 기재 부분에는 총 담보금액을, 두 번째 금액 기재 부분에는 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을, 세 번째 금액 기재 부분에는 총 담보금액에서 채권자가 제출한 보증금액을 뺀 추가담보금액을, 네 번째 금액 기재 부분에 추가담보금액 중 보증서에 의한 담보제출을 허가한 금액을 각 기재하며, 세 번째 금액 기재 부분 다음에 추가담보제공기한을 기재한다.

 

⑸ 담당 판사가 보증서 제출에 의한 담보제공을 불허가하는 때에는 ⑶의 불허가란에 기명날인하고, 담보금액과 담보제공기한을 기재한다.

 

⑹ 담임 법원사무관 등은 법원이 보증서 제출에 의한 담보제공에 대하여 불허가결정을 하고 현금공탁을 명한 경우, 가압류신청을 각하·기각한 경우, 담보금액을 감액한 경우, 채권자가 가압류신청을 취하한 경우, 가압류집행이 아직 개시되지 않거나 집행불능된 경우에는 채권자가 보증료(보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서 원본에 아래와 같은 고무인을 날인하거나 보증서 원본 뒷면에 그와 같은 양식이 인쇄되어 있는 경우에는 그 뒷면을 이용하여, 해당 항목에 표시 및 기명날인을 한 다음 원본을 채권자에게 교부하고 그 사본을 기록에 편철하되, 그 사본 하단에는 원본 환부연월일을 기재하고 환부영수인의 기명날인 또는 서명을 받아야 한다. 다만 담보금액을 감액한 경우에는 보증서 등본을 채권자에게 교부한다(재민 2003-5).

 

다. 담보제공을 조건으로 가압류명령을 발령하는 경우

 

담보제공을 조건으로 가압류명령을 발령하는 때에는 “이 결정을 고지받은 날로부터 14일 이내에 담보로 금 ○○○원을 공탁하는 것을 조건으로”라고 기재한다. 담보제공은 집행개시의 요건이므로, 채권자는 가압류명령을 송달받은 날부터 2주일 이내에 담보를 제공하였다는 것을 증명한 이후에 보전집행에 착수할 수 있다.