【보전처분신청의 취하】《취하의 시기, 채무자의 동의가 필요한지 여부, 취하의 방식, 취하의 효과, 취하간주규정의 준용 여부, 신청의 일부취하(가압류해방금에 미치는 영향, 담보의 일부취소가 허용되는지 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분신청의 취하】《취하의 시기, 채무자의 동의가 필요한지 여부, 취하의 방식, 취하의 효과, 취하간주규정의 준용 여부, 신청의 일부취하(가압류해방금에 미치는 영향, 담보의 일부취소가 허용되는지 여부)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전처분신청의 취하》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.300-337 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.75-91 참조]

 

Ⅰ. 보전처분신청의 취하

 

1. 취하의 시기

 

㈎ 보전명령이 일단 발령된 후에도 보전명령 자체가 취소되지 않는 한 그 집행여부나 확정여부에 관계없이 어느 단계에서든 신청의 취하는 가능하다[구법하의 판례인 대법원 1979. 9. 27.자 79마259 결정은 “가처분 재판이 판결로 이루어진 경우에는 당해 가처분판결의 확정에 이르기까지, 결정으로 이루어진 경우에는 그 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지만 이를 취하할 수 있다.”고 판시하였으나, 보전재판의 형식에 관하여 결정주의를 채택한 현행법에서는 더 이상 타당하지 않다].

 

㈏ 보전신청을 취하하면 보전명령을 취소하는 결정이 없어도 보전명령의 효력은 당연히 상실된다(대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정).

 

㈐ 보전집행이 본집행으로 이전된 후에도 취하가 가능한지 여부에 관하여는 견해의 대립이 있다.

 

2. 채무자의 동의가 필요한지 여부

 

⑴ 보전명령이 발령된 후의 신청취하에 관하여 민사소송법 제266조를 준용하여 상대방의 동의를 얻어야 하는가에 관하여는 논의가 있으나, 보전소송은 변론을 열고 재판하여 확정이 되더라도 통상의 소송과 같은 실질적 확정력이 없으므로 소의 취하와 는 달리 상대방의 동의를 받을 필요가 없다.

 

⑵ 채무자가 보전이의·취소나 보전항고절차에서 원상회복의 재판을 신청한 경우에도 보전신청의 취하에 의하여 원상회복재판의 신청은 실효되므로, 채무자의 동의를 받을 필요는 없다.

 

3. 취하의 방식

 

⑴ 절차의 안정과 명확성을 기하기 위하여 보전신청의 취하는 서면에 의하여야 하고(민사집행규칙 제203조 제1항 제5호), 다만 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(민사집행규칙 제203조의2 제1항). 보전신청의 취하서에는 인지를 첩부할 필요가 없다.

 

⑵ 한편, 변론기일 또는 심문기일이 통지된 때에는 채무자의 무익한 준비를 방지하기 위하여 법원사무관 등은 채무자에게 취하의 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제203조의2 제2항).

 

4. 취하의 효과

 

가. 소송법상 실체법상 효과의 소멸

 

보전신청의 취하에 의하여 보전명령은 실효되므로(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결, 대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정), 보전신청에 의하여 발생한 소송법상의 효과와 실체법상의 효과는 소멸한다. 즉 소송계속은 신청의 취하와 동시에 당연히 소멸하고, 실체법적으로 시효중단의 효과는 소급적으로 소멸한다(민법 제175조).

 

나. 재신청이 금지되는지 여부

 

⑴ 보전명령이 발령된 이후 신청을 취하한 경우, 채권자는 동일한 피보전권리와 보전의 필요성을 이유로 다시 신청을 할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 그러나 결정으로 재판이 이루어진 경우에는 민사소송법 제267조 제2항은 준용되지 아니하므로, 재신청사건에서 보전의 필요성에 관하여 신중한 심리를 하는 것은 별론으로 하더라도 재신청이 금지되는 것은 아니다.

그러나 재신청이 권리남용에 해당하는 경우에는 권리보호의 필요성이 흠결된 것으로 보거나 신의칙에 위반하는 것으로 해석할 여지는 있다.

 

다. 집행효력의 소멸과의 관계

 

⑴ 보전집행이 이루어진 후 보전신청이 취하된 경우에는 별도로 집행을 취소하여야 한다.

채무자는 집행취소신청서, 보전신청취하증명서, 집행취소비용을 제출하는 방식에 의하여 집행취소를 신청하여야 한다. 이 경우 집행기관은 별도의 집행취소결정 없이 집행을 취소하여야 한다.

한편, 보전명령의 발령법원이 집행기관인 경우에는 보전명령과 보전집행이 밀접한 관계가 있으므로, 보전신청의 취하에는 집행취소신청 또는 보전집행신청의 취하도 포함된 것으로 해석한다.

 

⑵ 채권가압류에서 채권자가 가압류신청을 취하하면 가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결).

이는 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관 등의 통지에 의하지 아니한 다른 방법으로 가압류신청 취하사실을 알게 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다73826 판결).

 

5. 취하간주규정의 준용 여부

 

민사소송법은 당사자 쌍방이 변론기일 또는 변론준비기일에 불출석한 경우에는 소를 취하한 것으로 보는 규정(제268, 286조)을 두고 있으나, 보전사건의 심리는 임의적 변론 심문에 의하므로, 필수적 변론을 전제로 한 위 규정은 보전소송에서는 적용될 여지가 없다.

 

6. 신청의 일부취하

 

가. 일부취하의 허용 여부

 

보전신청의 일부취하는 다수의 피보전권리 중 일부를 취하하거나 1개의 손해배상청구채권 중 일부를 감축하는 것이다. 이와 같은 일부취하는 청구의 기초에 변경이 생기는 경우가 아니므로 당연히 허용된다.

 

나. 가압류해방금에 미치는 영향

 

가압류해방금액을 청구채권액과 다르게 결정하는 경우도 있으나, 실무상으로는 청구채권액과 일치하는 금액을 해방금액으로 결정하는 것이 일반적이다. 이 경우 일부취하된 금액만큼 해방금액도 감액된다고 보아야 한다.

 

다. 보전이의신청에 대한 결정

 

보전이의는 보전신청의 당부를 이의절차의 심리종결일을 기준으로 판단하는 절차이므로, 보전신청이 일부 취하되면 이를 반영하여 이의결정을 하여야 한다.

채권자가 본안소송에서 승소한 금액이나 법원에서 인정할 수 있는 청구채권액이 가압류 신청 당시 청구금액보다 적다고 인정되는 경우에는 실무상 채권자에게 신청의 일부취하를 권유하고, 신청취지에 감축된 금액을 기재한 후 전부인가결정을 하는 경우가 있다.

 

라. 담보의 일부취소가 허용되는지 여부

 

보전신청을 일부취하한 경우 당초 담보제공명령 또는 담보제공조건부 보전명령에 의하여 결정된 담보의 일부취소를 구하는 것이 가능한지 문제된다.

담보액의 산정기준에 관하여 ‘청구채권액기준설’과 ‘목적물가격기준설’이 있는데, 청구채권액기준설에 따르면 일부취하의 경우에는 담보의 일부취소도 가능하다고 해석할 여지는 있다.

그러나 민사집행법 제280조의 담보는 부당한 보전처분으로 인하여 채무자가 입은 손해를 담보하는 것이므로, 채무자의 손해를 채권자의 청구금액과 일치시키는 것은 문제가 있다. 또한 담보취소는 담보사유의 소멸 또는 채무자의 동의 등 법정사유가 있는 경우에만 허용되는데, 보전신청의 일부취하를 담보사유의 소멸에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 일단 보전명령이 발령된 이상 보전신청이 일부취하되었다고 하더라도 그에 상응하는 손해가 발생하지 않았다고 볼 수는 없으므로, 담보의 일부취소는 허용되지 아니한다.