【보전처분신청의 심리】《심리의 기본원칙(처분권주의, 변론주의, 적용이 배제되는 원칙), 심리방식(서면심리, 심문, 임의적 변론), 심리의 과정》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《보전처분신청의 심리》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.300-337 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.91-100 참조]
Ⅰ. 심리의 기본원칙
1. 처분권주의
가. 의의
처분권주의는 당사자가 요구할 때만, 당사자가 요구하는 사항과 범위에 관하여 서만, 그리고 요구할 때까지만 법원이 심판할 수 있다는 원칙이다(민사소송법 제203조).
즉 당사자에게 소송절차의 주도권을 주어 절차는 당사자의 신청이 있어야 개시되고, 법원의 심판대상 범위 모습은 당사자의 신청에 의하여 결정되며·, 당사자의 의사에 따라 신청취하, 재판상 화해 등 행위를 통하여 절차를 종료시킬 수 있도록 한 원칙을 말한다.
나. 절차의 개시 및 종료
보전소송이 당사자의 신청으로 개시되고 취하로 종결되므로 처분권주의가 적용된다.
다. 심판의 대상
민사집행법 제305조 제1항은 “법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.”고 규정하고 있으므로, 처분권주의가 제한되는지 여부가 문제된다.
실무는 이 조항을 보전처분의 성격을 감안하여 구체적인 가처분 태양에 관하여 법원이 형식적으로 당사자의 신청문언에 얽매인 결정을 할 필요가 없고 합목적적 재량으로 적절한 처분을 할 수 있음을 규정한 것에 불과하다고 본다. 따라서 보전처분은 신청취지의 양적 질적 범위를 넘어설 수 없고, 본안청구의 범위와 가처분 목적의 범위 안에서만 할 수 있다는 제약을 받는다.
판례(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1436 판결)도 법원이 발령하는 보전처분은 신청의 범위 안에서 신청의 목적을 달성함에 필요하여야 하며, 그 필요여부는 피보전권리의 성격과 신청의 이유 등 제반 사정을 고려하여 법원이 정할 것이라고 한다. 이와 달리 피보전권리 및 범위는 당사자가 주장하는 권리나 범위를 넘어설 수 없다(선행 매매계약의 매매대금 지급청구권을 피보전채권으로 하는 가압류결정을 후행 매매계약에 기한 잔대금 및 그 지연배상금의 범위 내에서 인가하고 그 초과 부분을 취소한 원심의 판단이 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법하다고 한 사례로는 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다23224 판결).
라. 보전신청의 인낙
보전소송에서도 채무자가 신청을 인낙할 수 있는지 여부가 문제된다.
부정설은 보전소송에서 신청취지는 실체법상의 권리주장이 아니고, 가처분신청에서 가처분명령은 법원이 그 목적을 달성할 수 있기 위해 필요하다고 인정되는 범위 안에서 결정하는 점 등에 비추어 청구인낙 조항(민사소송법 제220조)은 보전소송에 준용되지 않는다고 해석한다.
긍정설은 보전소송에서 인낙에 관한 조항을 준용하지 아니할 이유는 없으므로 신청인낙이 허용된다고 한다. 긍정설에 의하면, 채무자는 보전소송에서 피보전권리와 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실에 관하여 인낙하여야 하고 인낙이 있으면 법원은 추가 심리없이 보전명령을 발령하여야 한다.
마. 보전신청의 포기
소권은 사인의 국가에 대한 공권이므로 당사자의 합의로 포기할 수 없는바(대법원 1961. 11. 2. 선고 4293행상60 판결), 보전신청권도 사인의 국가에 대한 공권이므로 당사자의 합의로 포기할 수 없다.
그러나 신청이 제기된 후 채권자가 이를 포기하는 것은 보전신청이 이유 없음을 자인한 것과 같으므로, 청구의 포기에 관한 조항(민사소송법 제220조)은 보전신청의 포기에도 준용된다.
바. 불신청합의
채권자와 채무자 사이에 불신청합의가 있는 때에는 당사자가 그 불신청특약에 위반하여 제기한 신청은 권리보호의 이익이 없어서 부적법하다(서울고등법원 1993. 7. 9. 선고 92나18377 판결).
그러나 불신청합의가 ① 포기·처분할 수 없는 권리 법률관계에 관한 것인 경우, ② 특정·제한되지 아니한 일반적 포괄적인 신청권의 포기를 내용으로 하여 사회질서에 반하는 경우, ③ 불확정한 기한 또는 불명확한 조건 등을 붙여 법적 안정성을 해치거나 명시적·문언적이 아닌 묵시적·추상적인 합의인 경우, ④ 일방 당사자가 우월한 사회적·경제적 지위에 있어 비록 상대방의 궁박·경솔·무경험을 이용한 불공정거래까지 이르지 않더라도 상대방의 상대적 열세를 이용한 합의로서 이를 인용하는 것이 공평과 신의성실의 원칙에 반하는 경우 등에 해당하면, 불신청합의의 효력을 인정할 수 없다(서울고등법원 1993. 7. 9. 선고 92나18377 판결).
2. 변론주의
가. 의의
변론주의란 소송자료(사실자료와 증거자료)의 수집 제출은 당사자에게 맡기고, 법원은 당사자가 제출한 자료만을 기초로 재판하는 원칙을 말한다.
나. 적용범위
⑴ 사실자료
민사소송에서 변론주의는 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장·입증에 적용되는 것으로, 그 주요사실의 존부를 확인하는데 도움이 되는 간접사실이나 그의 증빙자료에 대하여는 적용되지 않는다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결).
⑵ 직권판단사항과 직권조사사항
직권판단사항은 신의칙이나 권리남용 등 강행규정의 위반(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다37821 판결)과 같이 당사자의 주장이나 항변과 관계없이 법원이 스스로 판단해야 할 사항을 말한다. 직권조사사항은 소송요건과 같이 당사자의 신청이나 이의에 관계없이 법원이 스스로 문제삼아 조사하여 처리할 사항을 말하고, 자료수집에 한하여 변론주의가 적용된다.
3. 적용이 배제되는 원칙
필수적 변론을 전제로 한 구술심리주의(민사소송법 제134조 제1항), 직접심리주의(민사소송법 제204조), 공개심리주의(헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항)는 보전소송에 적용되지 아니한다. 쌍방심리주의는 임시지위가처분 사건에서는 보전신청 시부터 가압류·계쟁물가처분 사건에서는 다수의 실무상 보전이의·취소 시부터 적용된다.
Ⅱ. 심리방식
보전사건의 심리방식에는 서면심리, 서면심문, 대면심문, 임의적 변론이 있다. 서면심리, 심문은 당사자 쌍방에 대하여 실시하는 경우와 당사자 일방에 한하여 실시하는 경우로 나눌 수 있다.
1. 심리방식의 변천
가. 구법상의 심리방식
민사집행법이 개정되기 전인 2005. 7. 27.까지는 재판의 형식은 변론을 거치는 경우에는 판결이고 그 밖의 경우에는 결정이었다(구법 제281조, 제301조). 이에 따라 과거에는 법원이 변론을 열 경우 이는 필수적 변론이 된다고 보았다. 실무상으로는 가처분사건(주로 임시지위가처분사건)과 본안사건을 본안재판부에서 병행하여 심리하는 경우에는 충분한 심리를 거쳐 본안판결과 가처분신청에 대한 재판을 동시에 하고자 할 때에는 가처분사건의 심리를 변론기일로 진행하는 것이 바람직하다고 보았다. 이는 가처분재판을 결정으로 하면 본안소송에서 원고청구를 인용함과 동시에 관련 가처분신청을 인용하는 경우, 가처분에 대하여 불복이 있을 때 이미 본안판결을 한 재판부가 가처분이의신청에 대하여 다시 변론기일을 열고 판결을 해야 하는 결과가 발생하지 않도록 하기 위함이었다.
나. 결정주의의 채택
민사집행법은 2005. 7. 28.부터 보전소송의 재판형식에 관하여 결정주의를 채택하면서(민사집행법 제281, 301조), 독자적인 심리방식을 규정하지 않았기 때문에 심리방식에 관한 민사소송법의 규정이 준용된다(민사집행법 제23조). 구체적으로 가압류 계쟁물가처분 사건에서는 심리방식에 관한 특별규정은 존재하지 않고, 임시지위가처분 사건의 재판은 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어서 하도록 규정하고 있을 뿐이다(민사집행법 제304조). 그런데 위에서 말하는 변론은 임의적 변론을 의미므로, 필수적 변론을 전제로 한 민사소송법의 규정은 보전소송에 관하여는 준용될 여지가 없다. 또한 보전소송에서 실체적 요건 피보전권리, 보전의 필요성)에 대한 입증의 정도는 소명으로 족하기 때문에 증명에 관한 민사소송법의 규정도 보전소송에 관하여는 준용되지 아니한다. 이는 당사자의 절차적 기본권인 변론권과 증거에 관한 권리를 어느 정도 제한함으로써 신속성을 생명으로 하는 보전소송의 본래 목적을 달성하기 위한 것이다. 따라서 심리의 방식과 입증에 관하여 법률을 적용할 때 항상 이와 같은 특징을 고려하여야 한다.
2. 서면심리
서면심리란 신청서에 기재된 주장과 신청에 첨부된 소명방법(서증이 대부분이다)만으로 보전신청의 당부를 심리하는 것을 말한다. 가장 신속하게 심리할 수 있는 방식이므로, 실무상 가압류와 계쟁물가처분의 대다수가 서면심리에 의하고 있다. 그러나 이는 한정된 재판인력으로 대량의 사건을 신속하게 처리하기 위하여 불가피하게 선택된 것일 뿐 채권자의 절차적 기본권인 심문권을 제한하는 것이므로, 가급적 채택하지 않는 것이 바람직하다.
3. 심문
가. 의의
민사소송법 제134조는 “법원은 결정으로 완결할 사건에 대하여 변론을 열지 아니하는 경우에는 당사자, 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 위 규정은 보전소송에도 준용된다. 실무상 가압류·계쟁물가처분 사건에 관하여 임의적 심문은 서면심리 중 소명방법이 부족하다고 느끼거나, 당사자의 주장이 분명하지 아니하여 이를 명확히 할 필요가 있을 때, 당사자로 하여금 주장을 석명하게 하거나 소명방법을 보충하도록 하고, 이해관계인 그 밖의 참고인의 진술을 들음으로써 결정에 필요한 자료를 수집하는 방식으로 이루어진다. 그러나 채권자에게 법관의 면전에서 주장·소명할 기회를 부여하는 절차적 기본권을 보장하기 위해서는 모든 사건에서 채권자대면심문을 실시할 필요가 있다. 임시지위가처분은 원칙적으로 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어서 진행하여야 하는데(민사집행법 제304조 본문), 실무상으로는 채권자도 심문기일에 소환하여 쌍방대면심문을 하는 방식으로 진행한다.
나. 서면심문
실무상 서면심문은 심문사항을 기재한 심문서를 송달하여, 당사자로 하여금 이에 대한 진술을 기재한 서면을 법원에 제출하는 방식에 의한다. 심문기일을 지정하여 법원에서 진행하는 대면심문보다 간이한 방식으로, 가압류·계쟁물가처분 사건에서 채권자일방심문을 할 때 주로 사용된다.
다. 대면심문
⑴ 기일의 통지
기일의 통지는 기일통지서를 작성하여 송달하는 방식에 의하는 것이 원칙이다(민사소송법 제167조 제1항 본문). 기일통지는 전화·팩시밀리·보통우편 또는 전자우편(e-mail)으로 하거나, 그 밖에 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다(민사집행법 제23조, 민사소송법 제167조, 민사소송규칙 제45조). 심문기일을 열어 당사자에게 기일을 통지하였으나 출석하지 않았다고 하여 기일해태의 효과가 생기는 것도 아니다.
⑵ 심문기일의 진행
심문기일은 합의부의 경우에는 수명법관이 진행할 수 있다(민사소송법 제165조). 심문은 공개할 필요가 없고 당사자를 대석하게 할 필요도 없다. 따라서 심문기일은 법정이 아닌 심문실, 변론준비실, 판사실에서 진행하여도 무방하다. 당사자는 심문기일에 출석하여 피보전권리, 보전의 필요성에 관하여 사실·법률적인 견해를 진술하고, 상대방의 주장에 대하여 답변하며, 자신의 주장을 뒷받침하기 위하여 소명자료를 제출할 수 있다. 당사자는 서면으로 미리 주장을 준비할 필요도 없고, 미리 주장서면에 기재하지 않은 사항을 상대방이 불출석하여도 주장할 수 있으며, 준비서면이라고 제목을 붙인 주장서면이 제출된 경우 이를 상대방에게 송달하지 아니하였어도 재판자료로 삼을 수 있다.
⑶ 심문조서의 작성
㈎ 심문에 의하여 심리가 행하여져도 민사소송법 제160조에 따라 변론조서에 관한 제152조가 준용되어 법원사무관 등에 의한 심문조서작성은 필수적이기 때문에 기일에는 원칙적으로 법원사무관 등이 출석하는 것이 필요하다. 그러나 재판장은 심문을 녹음하거나 속기하는 경우, 그 밖에 이에 준하는 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 법원사무관 등을 참여시키지 아니하고 기일을 열 수 있으므로(민사소송법 제152조 제1항 단서), 이러한 경우에는 법원사무관 등은 그 기일이 끝난 뒤에 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고, 그 취지를 덧붙여 적어야 한다(민사소송법 제152조 제3항).
㈏ 심문에서는 구술심리주의 직접주의가 적용되지 않고, 주장서면과 서증은 제출하기만 해도 재판자료가 되므로, 주장서면의 진술이나 서증의 제출·조사 여부를 적지 않아도 된다. 법원사무관 등은 재판장의 허가를 받아 참고인·당사자본인·감정인의 진술과 검증결과의 기재를 생략할 수 있다(민사소송법 제155조, 제160조, 민사소송규칙 제32조). ‘민사 등 증거목록에 관한 예규 재민’(2004-6)는 보전소송에는 적용되지 않으므로, 소명자료로 서면이 제출되었거나 제3자를 심문하였더라도 서증목록이나 증인 등 목록을 따로 작성하지 않고, 서증이 제출되면
⑷ 심문종결
심문종결은 심문기일의 종료를 의미하는 것이지 당사자의 주장·증거에 관한 제출기한을 의미하는 것은 아니므로 심문종결은 별다른 의미가 없고, 심문이 종결된 후에도 결정이 있기까지는 소명자료를 제출하고 신청의 취지·원인을 변경할 수 있다.
4. 임의적 변론
가. 의의
변론을 경유할 것인가 여부는 법원의 재량에 달려 있다. 당사자가 변론을 열어 심리하여 줄 것을 요구하여도 법원이 이에 구속되지 아니한다. 한번 변론을 열었다고 해서 계속하여 변론을 열어야 하는 것은 아니고, 변론기일과 심문기일을 번갈아 진행할 수 있으며 변론기일을 진행 후에는 서면심리만을 할 수도 있다. 임시지위가처분은 그 결과의 중대성을 감안하여 반드시 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열도록 되어 있다. 다만 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제304조 단서).
나. 변론을 여는 시기
변론을 여는 것은 언제라도 좋으므로 처음부터 변론을 열 수도 있고, 서면심리에 의하여 심리하던 도중에 변론을 열어도 좋다. 변론을 열기로 하는 것에는 특별한 결정이 필요 없고 재판장이 변론기일을 지정하여 당사자 쌍방에게 기일통지서를 송달하면 된다. 그러나 ‘증인신문’(가처분사건이 변론절차에 의하여 진행될 때에는 제3자를 증인으로 선서하게 하고 증언을 하게 할 수 있으나, 심문절차에 의할 경우에는 법률상 명문의 규정도 없고 또 구 민사소송법의 증인신문에 관한 규정이 준용되지도 아니하므로 선서를 하게 하고 증언을 시킬 수 없고, 따라서 제3자가 심문절차로 진행되는 가처분신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효이므로 위증죄는 성립하지 않는다. 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도180 판결)이나 ‘당사자신문’이 필요한 사건의 경우에는 변론기일로 진행하여야 한다.
다. 필수적 변론과의 차이점
⑴ 기본적 차이점
필수적 변론과 임의적 변론을 비교하면 다음 표와 같다.
⑵ 변론의 병합·분리
보전소송에서도 그 성질에 반하지 않는 한 변론의 병합·분리는 가능하다(민사소송법 제141조). 그러나 보전소송절차와 본안절차는 그 성질이 다르므로 병합심리할 수 없다. 보전소송과 본안소송이 모두 계속 중이면 본안소송의 재판부에서 함께 심리하면서 편의상 기일을 동시에 진행하는 것이 보통인데, 이를 실무상 병행심리라고 부르나 법률상 특별한 의미는 없다.
⑶ 재판상 자백
재판상 자백(민사소송법 제288조)은 그대로 준용된다. 자백은 피보전권리와 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실에 관하여 성립한다. 보전소송에서 자백이 있었다 하여 이것이 곧 본안소송에서의 자백으로 되는 것은 아니지만, 보전소송에서 자백을 기재한 조서는 본안소송에서 유력한 증거자료가 된다.
⑷ 적용되지 않는 규정
임의적 변론에서는 당사자가 기일에 출석하지 아니한 경우에도 진술간주(민사소송법 제148조), 자백간주(민사소송법 제150조), 소의 취하간주(민사소송법 제268조) 등에 관한 규정은 적용되지 아니한다. 또한 재판부의 변동이 있더라도 변론을 갱신할 필요가 없고 변론의 종결과 재개에 관한 규정(민사소송법 제142조)도 적용되지 않는다.
라. 변론조서
법원사무관 등은 변론에 관하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다. 그 조서의 양식은 일반소송절차의 변론조서와 같다. 다만 임의적 변론은 당사자가 주장하거나 제출한 증거자료에 대하여 석명이 필요한 경우 법원의 재량으로 열리기 때문에, 임의적 변론으로 열린 변론기일에는 구술주의 직접주의가 적용되지 않는다. 따라서 신청서 그 밖의 주장서면은 진술하지 아니하여도 재판자료로 되고, 서증도 제출하기만 하면 재판자료가 되므로, 주장서면의 진술이나 서증의 제출 조사 여부를 적지 않아도 된다.
Ⅲ. 심리의 과정
1. 신청서의 심사
가. 법원사무관의 심사
신청서를 접수하는 법원사무관은 신청취지, 신청이유가 누락되었거나 인지, 송달료 등 신청서에 첨부할 서류가 미비한 경우에는 보정을 권고할 수 있다. 채권자가 보정권고에 따랐는지 여부에 관계없이 법원사무관은 사건배당이 종료되는 즉시 기록을 판사에게 인계한다.
나. 재판장의 심사
재판장은 신청서에 소정의 기재사항이 적혀 있는지를 살펴 흠이 있는 경우에는 상당한 기간을 정하여 보정하도록 명하여야 한다. 채권자가 위 기간 안에 흠을 보정하지 아니하거나 보정이 불가능한 경우에는 재판장은 명령으로 신청서를 각하하여야 한다(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조). 신청서에 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우에도 일단 보정을 명하고, 인지를 보정하지 아니하면 신청서를 각하하여야 한다(민사소송법 제254조). 피보전권리와 보전의 필요성의 표시에 흠이 있는 경우에도 보정을 명할 수 있으나, 피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 소명이 충분한지 여부는 실체심리의 문제이고 신청의 적법요건은 아니므로, 소명자료를 구체적으로 적지 아니하였거나 신청서에 인용한 소명자료의 등본·사본을 붙이지 아니한 경우라도 이를 제출하도록 명할 수는 있으나 불이행을 이유로 신청서를 각하할 수는 없다(민소 제254조 제4항). 관할위반으로 인정된 경우에는 채권자에게 취하를 권고하거나 관할법원으로 이송한다.
다. 보정명령의 한계
보정명령은 채권자가 제출한 신청서와 첨부서류 등을 심사하여 적법요건을 구비하지 아니한 경우 이를 시정하거나, 신청서에 인용한 소명자료의 등본·사본을 붙이지 아니한 경우 등과 같이 채권자가 착오 등에 기인한 명백한 잘못을 바로잡기 위해서만 허용된다. 채권자일방만 심문하는 절차에서 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 소명이 없거나 부족한 경우에 이를 보완하도록 보정명령을 발령하는 것은, 신청의 실체적 요건을 구비하지 못하여 기각되어야 할 사안에서 법원이 일방당사자인 채권자에게 유리한 법적 조언을 한 결과 보전명령이 발령됨으로써 다른 당사자인 채무자에게 불이익을 주는 것이므로, 법원의 불편부당성과 공정성에 위반되는 소송지휘로서 위법하다.
2. 심리방식의 선택
신청서가 적식인 것으로 인정되면 판사는 신청사건을 심리하는 방법을 선택한다. 심리의 방식에는 서면심리, 채권자심문, 쌍방심문, 임의적 변론 등이 있는데, 사건의 성질에 따라 적정한 심리방식을 택한다. 실무상 가압류, 계쟁물가처분 사건에서는 주로 서면심리의 방식을 선택하고, 임시지위가처분 사건에서는 주로 쌍방심문의 방식을 선택한다.
3. 심리대상
가. 소송요건의 심리
소송요건은 신청의 적법여부에 관한 것이므로, 직권탐지사항과 직권조사사항 모두 소명이 아닌 증명에 의하여야 한다.
나. 실체적 요건의 심리
⑴ 피보전권리의 심리는 원칙적으로 일반 민사소송과 같지만, 입증의 정도는 소명으로 족하다.
⑵ 보전의 필요성에 관한 심리는 보전소송의 심리에서 가장 중요한 것으로서 변론주의가 지배한다. 보전의 필요성은 추상적 법적 사실적 평가이지만·, 이에 관하여 채권자가 주장하는 구체적인 사실은 보전의 필요성을 이유 있게 하기 위한 사실로서 단순한 간접사실은 아니므로, 채권자는 보전이유를 구성하는 구체적인 사실을 주장·소명하여야 하고, 채권자가 구체적으로 주장하지 않는 다른 구체적 사실을 법원이 인정할 수는 없다.
⑶ 피보전권리의 존재에 대한 판단이 합법적인 판단작용이라면, 보전의 필요성을 인정하는 것은 합목적적인 재량작용이다.
4. 심리종결과 재판
판사는 심리를 종결한 후 신속하게 보전신청에 대하여 결정한다. 실무상 임시지위가처분 사건에서 심문종결 후 재판시까지 장기간 소요되는 경우도 있으나, 이는 보전소송의 가장 중요한 성질인 신속성에 어긋나므로 바람직하지 않다.
