【판례<특별대리인>】《미성년자와 친권자가 공유물분할의 소가 당사자가 된 경우, 미성년자인 당사자에 대하여 특별대리인을 선임하여야 하는지 여부(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<특별대리인>】《미성년자와 친권자가 공유물분할의 소가 당사자가 된 경우, 미성년자인 당사자에 대하여 특별대리인을 선임하여야 하는지 여부(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 한 경우의 효력이 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’의 의미 / 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우, 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 하는지 여부(적극) / 이때 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 한 소송행위의 효력(원칙적 무효)

[2] 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우, 법원이 취하여야 할 조치 및 법정대리권의 보정이 항소심에서도 가능한지 여부(적극)

 

【판결요지】

[1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.

[2] 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력⋅법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력⋅법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 9. 1.자 공보, 황진구 P.46-48 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고들을 상대로 공유물분할의 소를 제기하였는데, 피고들 중 피고 7, 8은 미성년자이고, 이들의 친권자인 피고 6이 원심에 이르기까지 법정대리인으로서 이들을 대리하여 소송행위를 하였음

 

⑵ 원심은 피고 6에게 피고 7, 8을 대리하여 소송행위를 할 법정대리권이 있음을 전제로 본안판단을 하였음

 

⑶ 그러나 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)은,

① 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있으므로 민법 제921조의 이해상반행위에 해당하고,

② 따라서 사안과 같은 경우 미성년자인 피고 7, 8마다 특별대리인의 선임이 필요함에도 그렇게 하지 않아 피고 7, 8의 적법한 추인이 없는 한 소송행위가 무효라고 보았음

 

⑷ 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)은 이러한 경우, 원심이 당사자들에게 보정을 명하여 피고 7, 8의 특별대리인이 선임되면 그 특별대리인들에게 소장 부본을 송달하고 이들로 하여금 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하도록 하였어야 한다고 보았음

이상과 같은 이유로 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)은 원심판결을 파기하고 환송하였음

 

나. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우 미성년자마다 특별대리인을 선임하여야 하는지 여부(원칙적 적극) ② 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원의 조치이다.

 

⑵ 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 등 참조). 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.

 

⑶ 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결 참조).

 

⑷ 원고는 피고들을 상대로 원고와 피고들이 공유하는 이 사건 부동산의 분할을 구하는 이 사건 소를 제기하였음.

피고 7, 8은 미성년자인데, 이들의 친권자인 피고 6이 원심까지 이들의 법정대리인으로서 이들을 대리하여 소송행위를 하였음

 

⑸ 원심은, 피고 6에게 피고 7, 8을 대리하여 소송행위를 할 법정대리권이 있음을 전제로 본안에 대한 판단을 하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심으로서는 당사자들에게 보정을 명하여 피고 7, 8의 특별대리인이 선임되면 그 특별대리인들에게 소장 부본을 송달하고 이들로 하여금 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하도록 하였어야 한다고 보아, 원심을 파기·환송함

 

3. 미성년자와 친권자가 공유물분할의 소가 당사자가 된 경우, 미성년자인 당사자에 대하여 특별대리인을 선임하여야 하는지 여부(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 9. 1.자 공보, 황진구 P.46-48 참조]

 

⑴ 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)은 수인의 미성년자와 그들의 친권자가 공유물분할의 소가 당사자가 된 경우, 민법 제921조 제1항, 제2항에 따라 미성년자마다 특별대리인을 선임하여야 한다고 판시함

● 민법 제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위)

① 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

 

⑵ 민법 제921조 제1항은 법정대리인인 친권자와 미성년자 사이에, 제2항은 친권에 따르는 미성년자들 상호간에 이해상반되는 행위를 할 때 적용되는 규정인데, 이 사건과 같은 사안은 친권자 및 미성년자들 상호간에 이해상반행위에 해당하므로, 각각의 미성년자마다 특별대리인을 선임하여야 함

 

⑶ 이해상반행위의 판단기준은 행위자인 친권자의 의도, 동기 등을 고려하지 않고 형식적, 객관적으로 판단하여야 한다는 것이 다수설의 입장이고, 판례의 주류적인 입장도 같음(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 등)

 

⑷ 친권자와 미성년자가 소송에서 반대 당사자가 되는 경우는 전형적인 이해상반행위에 해당할 것임(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다17491 판결 참조)

한편 판례는 형식적 판단설에 따라, 친권자가 미성년자를 대리하여 친권자가 아니라 제3자를 위하여 근저당권을 설정하는 것은 이해상반행위가 아니라고 봄

 

⑸ 이 사건의 경우, 친권자와 미성년자들 모두 피고 측에 속하기는 함. 그러나 이 사건 소는 공유물분할의 소이고(민법 제269조 제1항), 형식적 형성의 소인 공유물분할의 소의 특성상 원·피고의 구분은 큰 의미가 없다고 할 것임. 친권자와 미성년자가 반대당사자인 원·피고로 나뉘지 않았더라도 민법 제921조의 이해상반행위에 해당할 수 있음

대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)도 공유물분할 절차는 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다고 하여 기존의 판례와 같은 입장을 취하면서, 미성년자와 친권자가 공유물분할의 소에서 당사자가 되는 경우에는 원·피고로 나뉘는지 아닌지 가릴 것 없이 민법 제921조의 이해상반행위에 해당하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 봄

공유물분할의 소는 필수적 공동소송이므로, 공유자 중에 친권자와 그 친권에 따르는 미성년자가 있을 때에는 언제나 특별대리인을 선임하여야 함

 

⑹ 민법 제921조에 의한 특별대리인은 친권자가 선임을 청구하여야 하고, 관할법원은 미성년자 주거지 가정법원이 되는 것이 원칙임

 

⑺ 그러나 소송에서 특별대리인을 선임하는 절차는 민사소송법 제62조에 의하여 수소법원에서 선임할 수도 있을 것이며, 대리할 행위가 소송행위라면 일반적으로 민사소송법 제62조의 절차에 따르는 것이 편리할 것임. 실무의 운영도 같음

소송법상 특별대리인과 실체법상 특별대리인의 관계 등에 관하여는 대법원 2024. 2. 15. 자 2023마7226 결정에 관한 판례해설도 참조

 

⑻ 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)은 친권자와 그 친권에 따르는 미성년자가 당사자인 이 사건 공유물분할의 소에서 친권자가 미성년자를 법정대리한 원심판결을 파기하고 환송하였음

① 단체의 대표권 없는 사람이 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 소송행위를 추인하면 소급하여 효력을 가지고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다는 것이 판례임(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결, 대법원 2022. 6. 9. 선고 2022다209529 판결 등)

② 그런데 이 사건의 경우는 민법 제921조에 따라 친권자의 법정대리가 불가능한 미성년자들에 대해서는 아직 소장 부본의 송달조차 없는 사안임. 상고심에서 소장 부본을 송달하고 소송행위를 하게 할 수 없음

③ 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결)에서도 인용하고 있는 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결과 비교해 보기 바람

 

 

 

【특별대리인<이해상반행위(법인과 이사, 미성년자와 친권자)>】《미성년자와 친권자가 공유물분할의 소가 당사자가 된 경우, 미성년자인 당사자에 대하여 특별대리인을 선임하여야 하는지 여부(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결), 민사소송법 제64조, 제62조 제1항에 따른 특별대리인 선임신청의 수소법원(대법원 2024. 2. 15. 자 2023마7226 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 특별대리인(미성년자와 친권자의 이해상반행위)  [이하 민법교안, 노재호 P.53-61 참조]

 

⑴ 의의

 

법정대리인인 친권자와 그 자(子) 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해 상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(제921조).

이는 후견인에 대하여도 준용되나, 후견감독인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제949조의3). 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 특별대리인의 선임을 청구하도록 할 필요 없이 후견감독인이 피후견인을 대리하면 되기 때문이다(제940조의6 제3항).

 

⑵ ‘이해상반행위’의 의미

 

㈎ 견해의 대립

 

① 형식적 판단설 : 이해상반행위의 성립 여부는 전적으로 그 행위 자체 또는 행위의 외형만으로 결정하여야 하는 것이고, 해당 행위를 하기에 이른 친권자의 의도 또는 그 행위의 실질적 효과 등은 고려하여야 할 것은 아니라고 하는 견해이다. 행위의 동기 등은 외형상 나타나지 않는 것이 대부분이기 때문에 실질적 판단설에 따르게 되면 이를 알지 못하는 거래의 상대방을 해하게 됨을 근거로 한다.

 

② 실질적 판단설 : 이해상반행위의 성립 여부는 행위의 형식 여하를 불문하고 동기, 연유, 결과 등을 고려하여 실질적으로 판단해야 한다는 견해이다. 형식적 판단설에 따르게 되면 친권자가 실질적으로 자녀에게 불리하고 자신에게는 이익이 되는 경우라도 그 외형만을 이해상반하지 않은 것으로 꾸미기만 하면 특별대리인 선임을 피할 수 있으므로 부당하다는 점을 근거로 한다.

 

③ 실질관계를 고려한 형식적 판단설 : 친권자가 스스로 연대보증이나 물상보증행위를 하지 않고 단순히 자의 대리인으로서만 연대보증을 하거나 자의 재산에 저당권을 설정하는 경우에는 형식적 판단설에 따라 이해상반행위가 되지 않지만, 친권자와 자가 함께 연대보증인이나 물상보증인이 되는 경우에는 이해상반행위가 된다는 견해이다. 채권자가 먼저 자의 공유지분에 관한 저당권을 실행하는 때에는 자의 공유지분에 해당하는 경매대금이 변제에 충당되는 한도에서 친권자의 책임이 경감되므로 소극적인 의미에서는 친권자가 미성년인 자의 부담으로 이익을 얻는 것으로 볼 수 있으며, 친권자의 공유지분에 관한 저당권이 실행되는 경우에는 친권자와 미성년인 자 사이에 구상관계가 생기므로(제482조 제2항 4호) 친권자와 자 사이에 이해가 상반되는 것으로 볼 수 있는데, 이러한 결과는 저당권설정계약 당시에도 행위 그 자체로부터 충분히 예측되기 때문에 형식적 판단설에 의하더라도 이해상반행위에 해당한다고 보아야 함을 근거로 한다.

 

㈏ 판례의 태도

 

① 대법원 판례는 “민법 제921조 제1항의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 子 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.”라고 판시하여 형식적 판단설에 따르고 있다. 그리하여 친권자인 母가 자신의 오빠의 제3자에 대한 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는, 그 행위의 객관적 성질상 친권자 오빠의 채무를 담보하기 위한 것이므로 친권자와 子 사이에 이해가 상반하는 행위가 아니라고 하였으며(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결), 친권자인 母가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무를 담보하기 위하여 자신과 미성년인 子의 공유재산에 관하여 子의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정하는 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 子에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결. 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 따르면 이 판결의 사안과 같은 경우에는 이해상반행위에 해당한다. 따라서 이 판결은 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 따르지 않고 엄밀한 의미의 형식적 판단설을 취한 것으로 볼 수 있다).

 

② 그런데 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 친권자가 타인의 채무를 연대보증 함과 동시에 미성년인 子의 부동산에 관하여 子를 대리하여 근저당권을 설정해 준 사안에서 “위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고(채권자)가 이 사건 토지 중 원고(미성년자)의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2(친권자)의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였는바, 이 판결은 실질관계를 고려한 형식적 판단설의 영향을 받은 것으로 평가되고 있다.

 

㈐ 검토

 

① 형식적 판단설에 따르면 친권자의 대리권의 범위가 외형에 따라 형식적으로 결정되기 때문에 거래의 안전에 기여하는 반면, 실질적 판단설에 따르면 실질적으로 미성년자에게 불이익하고 친권자에게 유리한 행위는 모두 이해상반행위가 되어 미성년자 보호에 기여한다.

 

② 그러나 형식적 판단설에 따르더라도 친권의 남용에 해당하는 경우에는 대리행위의 효력이 부정되어 거래의 안전을 해할 수 있으며, 실질적 판단설에 따르더라도 표현대리의 성립을 인정함으로써 거래의 안전을 도모할 수 있다(다만, 제한능력자를 위한 법정대리에 표현대리가 성립할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. 판례는 이를 인정하나, 제한능력자 보호는 거래의 안전에 우선한다는 관점에서 이를 부정하는 견해도 유력하다).

 

③ 따라서 이 문제를 미성년자 보호와 거래의 안전이라는 이념적 시각만으로 해결하는 것은 타당하지 않다. 그렇다면 이해상반행위라는 개념이 실질적으로 하는 기능을 살펴보아야 하는데, 이는 친권자의 대리권의 범위를 확정하는 것인 동시에 특별대리인 선임의 요건이기도 하다. 그런데 대리권의 범위는 상대방이 알 수 있는 사정을 기준으로 하여 정하는 것이 보다 합리적이며, 특별대리인은 신속히 선임되어야 하기 때문에 특별대리인을 선임하는 법원의 입장에서 볼 때에도 이해상반행위에 해당하는가 하는 점을 객관적인 명확한 기준에 의하여 판단하도록 해야지 법원으로서도 알기 어려운 실질적 요소가 그 기준이 되어서는 안 될 것이다. 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부는 기본적으로 형식적 판단설에 의하는 것이 타당하다.

 

④ 한편, 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 의하면, 미성년자가 단독으로 (물상)보증인이 된 경우보다도 친권자와 공동으로 (물상)보증인이 된 경우가 미성년자에게는 부담이 더 적어서 유리한데도, 전자의 경우에는 이해상반행위가 되지 않고 후자의 경우에는 이해상반행위가 된다는 결론이 되어 평가모순이 발생한다.

 

⑤ 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부는 형식적 판단설에 따라 판단하고, 이로부터 발생하는 미성년자 보호의 문제는 친권의 남용 이론에 의해 해결하는 것이 타당하다.

 

⑶ 효과

 

이해상반행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 않고 친권자·후견인이 대리행위를 하면 무권대리행위가 된다.

 

2. 특별대리인 선임 (법인과 이사의 이해상반행위)

 

가. 개요

 

법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 법인의 대표권이 없다. 이 경우에는 법원은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 일시의 보충기관으로서 그 법인의 특별대리인을 선임한다(민법 제64조).

 

나. 선임의 요건

 

⑴ '법인과 이사의 이익이 상반하는 사항'에 대하여 '그 이사 외에는 대표권을 가지는 이사가 없을 때'이다. 민법 64조는 이사 개인과 법인과의 이해가 충돌하는 경우에는, 이사의 성실·적정한 행동을 기대하기 어렵고, 개인의 이익을 위하여 법인에게 불리한 행위를 할 위험이 있는 것을 고려하여 이를 방지하기 위하여 마련된 규정이므로 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항이라 함은 그러한 위험이 있는 모든 경우를 포함한다고 해석된다.

 

⑵ 따라서 재판상의 행위이든 재관외의 행위이든 상관없으며, 이사가 법인과 직접 거래하는 것은 물론, 이사가 법인을 대표하여 제3자와 거래하는 경우도 포함될 수 있다.

 

⑶ 그러나 법인과 이익이 상반하는 입장에 선 이사 외에도 따로 대표권을 가지는 이사가 있는 경우에는 그 이사가 그 사항에 대하여 법인을 대표하면 되기 때문에 특별대리인을 선임할 필요가 없다.

 

다. 관할 등

 

관할, 신청인, 신청절차 및 재판은 임시이사 선임의 재판에서와 동일하다. 재판기록과 결정문에 특별대리인 선임의 대상이 되는 법인을 '사건본인'으로 기재한다.

 

라. 특별대리인의 지위·권한

 

⑴ 특별대리인도 임시이사와 마찬가지로 법인의 기관이다. 그러나 임시이사는 법인의 사무에 관하여 포괄적인 권한을 가지는 데 반하여, 특별대리인은 그 선임의 사유가 된 사항에 관해서만 권한을 가질 뿐이다. 따라서 법원은 특별대리인을 선임하는 재판을 할 때, 특별대리인이 대리할 사항을 명시하여야 한다.

 

⑵ 특별대리인 선임재판의 주문은 "사건본인과 ◯◯◯(주소 : ◯◯시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ로 100)와 사이의 ㅁㅁ시 ㅁㅁ구 ㅁㅁ로 100 대 ㅁㅁㅁ㎡에 관한 임대차 계약을 체결함에 있어 사건본인의 특별대리인으로 ◯◯◯(000년 00월 00일생, 주소 : ◯◯시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ로 200)을 선임한다."

또는

'◯◯ 부동산에 관하여 신청인과 사건본인 사이의 명의신타해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구소송사건(사건번호로써 특정)에 있어서 사건본인의 특별대리인으로 ◯◯◯(000년 00월 00일생, 주소 : ◯◯시 ◯◯구 ◯◯로 100)을 선임한다." 라는 식으로 한다.

 

마. 특별대리인의 보수

 

특별대리인의 보수에 대하여는 법률상 규정이 없으나, 비송사건절차법 77조의 규정을 유추하여 법원이 상당하다고 인정할 경우에는 보수를 지급하게 할 수 있다.

 

3. 민사소송법 제64조, 제62조 제1항에 따른 특별대리인 선임신청의 수소법원(대법원 2024. 2. 15. 자 2023마7226 결정) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 황진구 P.948-951 참조]

 

가. 관련 규정 및 각종 제도의 관계

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법

제52조의2(직무집행정지 등 가처분의 등기)

이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경·취소하는 경우에는 주사무소와 분사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다.

● 제63조(임시이사의 선임)

이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.

● 제64조(특별대리인의 선임)

법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 전조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.

● 민사소송법

제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력)

법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.

● 제62조(제한능력자를 위한 특별대리인)

① 미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인(미성년자·피한정후견인 또는 피성년후견인을 상대로 소송행위를 하려는 사람을 포함한다), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 다음 각 호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(受訴法院)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.

1. 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우

2. 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우

3. 법정대리인의 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우

② 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 선임·개임하거나 해임할 수 있다.

(이하 생략)

● 제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위)

법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.

● 상법

제386조(결원의 경우)

① 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.

② 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.

● 제407조(직무집행정지, 직무대행자선임)

① 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기전에도 그 처분을 할 수 있다.

② 법원은 당사자의 신청에 의하여 전항의 가처분을 변경 또는 취소할 수 있다.

③ 전2항의 처분이 있는 때에는 본점과 지점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.

● 민사집행법

제306조(법인임원의 직무집행정지 등 가처분의 등기촉탁)

법원사무관등은 법원이 법인의 대표자 그 밖의 임원으로 등기된 사람에 대하여 직무의 집행을 정지하거나 그 직무를 대행할 사람을 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경·취소한 때에는, 법인의 주사무소 및 분사무소 또는 본점 및 지점이 있는 곳의 등기소에 그 등기를 촉탁하여야 한다. 다만, 이 사항이 등기하여야 할 사항이 아닌 경우에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 각종 제도의 관계를 잘 알고 있어야 함

 

◎ 대법원 1998. 9. 3. 자 97마1429 결정 : 사건본인 회사가 휴면회사가 되어 해산등기가 마쳐졌음에도 사건본인 회사의 대표청산인으로서의 권리의무를 보유하고 있는 자가 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니하고, 재항고인의 수차례에 걸친 주소보정에도 불구하고 사건본인 회사의 대표청산인에 대한 재산관계 명시결정이 계속적으로 송달불능 상태에 있다면, 사건본인 회사의 채권자인 재항고인으로서는 현재의 대표청산인을 상대로 하여서는 재산관계 명시결정을 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 방법이 없게 되어 재산관계의 명시신청을 통하여 재항고인이 얻고자 하는 효과를 얻을 수 없게 되는바, 이와 같은 경우에는 사건본인 회사의 대표청산인이 부재한 것과 다름이 없어 대표청산인에게 그 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우라고 할 것이므로, 이는 상법 제386조 제2항에 따라 사건 본인 회사의 채권자로서 이해관계인인 재항고인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 인정되는 때에 해당한다.

 

◎ 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다25208 판결 : 비법인사단과 그 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위에 있어서는 위 대표자에게 대표권이 없으므로, 달리 위 대표자를 대신하여 비법인사단을 대표할 자가 없는 한 이해관계인은 민사소송법 제60조, 제58조의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있고 이에 따라 선임된 특별대리인이 비법인사단을 대표하여 소송을 제기할 수 있다.

 

나. 민사소송법 제64조, 제62조 제1항에 따른 특별대리인 선임신청의 수소법원(=본안사건이 장래에 계속될 또는 이미 계속되어 있는 법원) (대법원 2024. 2. 15. 자 2023마7226 결정)

 

법인이 당사자인 경우 이해관계인 등은, 법인의 대표자가 없거나 대표자에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우 또는 법인의 대표자가 사실상 또는 법률상 장애로 대표권을 행사할 수 없는 경우에, 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다(민사소송법 제64조, 제62조 제1항). 여기서 특별대리인 선임을 신청해야 하는 수소법원은 본안사건이 장래에 계속될 또는 이미 계속되어 있는 법원을 의미한다.

 

4. 특별대리인의 선임

 

가. 민법 제921조의 특별대리인

 

⑴ 의의

 

친권자가 미성년자의 이해에 상반되는 행위를 하는 경우는 공정한 친권행사를 보장할 수 없기 때문에 민법 제921조는 특별대리인을 선임하도록 하고 있다. 후견인에 관하여 민법에는 위와 같은 규정이 없으나 가사소송법은 이를 라류 사건으로 규정하고 있으므로(라류 제11호), 피후견인을 위한 특별대리인의 선임도 가능하다. 따라서 후견인이 이해상반행위를 함에 있어 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결).

 

⑵ 이해상반행위의 판단기준

 

이해상반 여부를 판단함에 있어, 행위의 객관직 성질에 의하여야 한다는 외형설(형식적 판단설)과 구체적 실질적 기준에 의하여야 한다는 실질적 판단설이 있는데, 우리의 판례, 통설은 형식적 판단설을 취하고 있다.

 

⑶ 이해상반행위의 범위

 

㈎ 재산상의 행위

 

① 양도행위 : 친권자가 자녀의 재산을 양수받는 행위는 이해상반행위이다.

② 보증·담보, 채무부담 등 : 친권자가 미성년 자녀를 대리하여 제3자와 계약하고 그 자녀에게 채무를 부담시키거나 자녀의 재산을 처분하는 자체는 이해상반 행위가 아니다. 다만, 이 법률행위가 친권자의 이익과 직접 연관되면 이해상반행위가 될 수 있다. 예를 들면, ㉠ 친권자가 제3자로부터 금전을 차용하면서 자녀를 연대보증인으로 하는 것, ㉡ 친권자의 기존 채무에 관하여 자녀가 보증계약을 체결하는 것, ㉢ 자녀의 재산으로 친권자 채무에 관하여 대물번제하는 계약 등은 이해상반행위가 된다.

③ 상속재산협의분할 : 친권자가 공동상속인인 자녀를 대리하여 상속재산협의 분할하는 것은 이해상반행위이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).

④ 상속의 승인·포기 : 원칙적으로 이해상반행위가 된다. 다만, 친권자가 먼저 상속포기신고를 하거나, 친권자와 미성년 자녀의 상속포기신고가 동시에 이루어지는 경우, 이혼하여 공동상속인이 아닌 친권자가 미성년 자녀 전원의 법정대리인으로서 상속포기신고를 하는 경우 등은 이해상반행위에 해당하지 않는다.

후견인의 경우, 후견인과 피후견인이 공동상속인인 경우 특별대리인을 선임하고, 후견인이 공동상속인이 아닌 경우에는 후견인이 친족회의 동의를 받아 상속포기신고를 하도록 하는 것이 실무이다.

⑤ 친권자가 미성년인 자(子) 소유의 부동산을 성년인 다른 자(子)를 위하여 담보로 제공하는 것은 이해상반행위가 아니다(대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결).

⑥ 친권자가 미성년인 자(子) 소유의 부동산을 성년인 다른 자(子)에게 증여한 경우 이해상반행위는 아니지만 친권남용이 될 수 있다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다 649 판결).

⑦ 공동상속인인 친권자가 자신의 재산상속을 포기함과 동시에 공동상속인인 미성년 자녀를 대리하여 상속포기신고를 함으로써, 결과적으로 성년인 다른 자(子)가 단독상속을 하도록 한 경우도 이해상반행위가 아니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결).

⑧ 친권자가 자신의 오빠의 채무를 담보하기 위해 미성년인 자(子)를 대리하여 자신과 자의 공동소유인 부동산에 저당권을 설정한 경우, 이해상반행위도 아니고 친권남용도 아니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결).

⑨ 그밖에 친권자가 미성년 자녀의 재산을 친권자의 처에게 증여하는 행위, 미성년 자녀가 단순히 친권자로부터 증여를 받은 행위, 친권자와 미성년 자녀가 공동으로 경매신청을 한 경우 등도 이해상반행위에 해당하지 않는다.

 

㈏ 신분상의 행위 : 민법 제921조는 신분상의 이해상반행위에도 적용된다.

 

㈐ 소송행위 또는 비송행위 : 이해상만행위가 소송행위 또는 가사비송행위인 경우에는 민사소송법 제62조에 따른 신청사건으로 처리하고, 실체법상 법률행위인 경우에는 민법 제921조에 기한 가사비송사건으로 처리하는 것이 일반적이다.

 

⑷ 일부의 이해상반

 

㈎ 친권자 중 1인만이 이해상반되는 경우

 

① 다른 친권자가 단독으로 대리한다는 견해, ② 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 단독으로 대리한다는 견해, ③ 이해상반되는 친권자를 대신하여 특별대리인을 선임하되 그 특별대리인과 나머지 친권자가 공동으로 대리해야 한다는 견해(일본의 통설) 등이 있다.

현재 서울가정법원의 실무는 '친생자관계존부확인 소송' 등에서 이해관계가 상반되지 아니하는 타방 친권자가 미성년자의 단독대리인으로 소송행위를 하는 것을 허용하여 ①의 입장에 따르는 한편, 이해상반의 실체법상 법률행위를 하려는 친권자가 민법 제 921조에 의한 특별대리인선임청구를 하는 경우에는 ②의 입장에 따라 위 청구를 받아들이고 있다.

다만 후자의 경우 재판부가 직권으로 다른 친권자를 절차에 참여시키거나(법제37조, 규칙 제21조, 제22조) 다른 친권자의 인증진술서 등을 제출하도록 함으로써, 다른 친권자가 관여할 수 있도록 하고 있다.

 

㈏ 친권에 복종하는 수인의 자(子) 사이가 이해상반되는 쟁우

 

수인의 미성년 자녀를 위한 각각의 특별대리인을 선임하여야 한다는 견해와 친권자가 대리하는 임의의 자녀 1인을 제외한 나머지 자에 대하여만 특별대리인을 선임한다는 견해가 있다. 실무상 전자의 견해에 따르는 경우가 많다.

 

⑸ 선임절차

 

㈎ 청구권자

 

문리해석에 따라 친권자 및 후견인만이 청구할 수 있다는 건해도 있으나, 미성년자·피후견인의 친족 기타 이해관계인도 청구할 수 있다고 보는 것이 통설이고 실무이다. 미성년자 본인은 특별대리인선임을 청구할 수 없다. 한편 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우, 일방친권자라도 단독으로 신임청구를 할 수 있다고 본다

이해관계인이 청구하는 경우, 직권으로 친권자나 후견인을 절차에 참가시키거(법 제37조, 규칙 제21조, 제22조) 최소한 친권자나 후견인의 인증진술서 등을 제출하도록 함이 실무이다.

 

㈏ 심리

 

이해관계 상반성의 유무, 특별대리인의 적정성이 주된 심리대상이다. 특별대리인의 자격에 관하여 후견인 결격사유와 같은 명시적인 제한은 없다. 대체로 청구인이 추천하는 특별대리인이 부적절한지 여부를 심리하는 방법을 취할 수밖에 없지만, 특별히 중립적인 특별대리인이 필요한 경우 변호사를 선임할 수도 있다.

실무상 친권자 부(父)가 사망하여 공동상속인인 친권자 모가 미성년자와 함께 상속재산분할협의를 하고자 할 경우에는 원칙적으로 부계 친족 중에서 특별대리인을 선임하고, 그 반대의 경우에는 모계 친족 중에서 특별대리인을 선임하고 있다. 또 상속인 A, B, C 중 A가 사망하고 A의 처자식이 그 지분을 다시 상속한 상태에서 상속재산분할협의를 할 경우 A의 자(子)를 위한 특별대리인으로 B를 선임하지는 않음이 통상이다.

 

㈐ 심판

 

① 부적법하면 각하하고, 청구가 이유없는 경우에는 기각한다. 이유가 있으면 특별대리인선임심판을 한다.

 

② 친권자나 후견인이 청구하는 경우에는 당해 법률행위가 이해상반행위인지가 명백하지 아니한 경우라도 이를 이유로 기각하기보다는 인용하는 것이 바람직하다. 나중에 이해상반행위가 아닌 것으로 판명되는 경우 친권자에게 적법한 대리권이 있을 것이므로 친권자의 청구와 이에 따른 법원의 선임심판이라는 일련의 행위를 복대리인선임행위로 볼 여지가 있기 때문이다.

 

③ 특별대리인은 특정의 법률행위에 관한 대리권을 가지므로, 특별대리인이 행할 법률행위를 구체적으로 특정하여 심판한다. 한편, 가정법원은 특별대리인의 대리권행사에 관하여 필요한 제한을 가할 수 있다(규칙 제68조).

 

㈑ 주문례

 

『청구인과 사건본인이 피상속인 망 갑의 별지목록 기재 상속재산을 협의분할함에 관하여 사건본인의 특별대리인으로 서울 서초구 서초동 21, OOO(600000-1200000)를 선임한다.』

 

갑이 사망하고 그의 자녀인 을의 자녀 병이 대습상속하는 경우에도 위와 동일한 주문을 사용할 수 있다.

 

⑹ 특별대리인의 지위

 

㈎ 법정대리인

 

특별대리인은 미성넌자의 법정대리인이다. 특별대리인에 의하지 아니한 이해상반행위의 효력에 관하여 ① 확정적으로 무효라는 견해, ② 무권대리로서 본인이 추인하면 유효가 된다는 견해, ③ 취소할 수 있는 행위라는 견해가 대립하고 있는데, 대법원은 ②견해를 취하고 있는 것으로 보인다(대법원 1987. 3. 10. 선고 5므80 판결).

 

㈏ 비용, 보수

 

특별대리인은 사무처리에 소요되는 비용의 상환을 청구할 수 있다(민법 제688조 준용). 명문의 규정은 없으나 보수청구권도 인정된다. 다만, 친지가 특별대리인으로 선임된 경우 실제로 청구하는 경우는 거의 없다.

 

㈐ 사임, 해임(개임)

 

특별대리인은 언제든지 사임할 수 있고 가정법원은 언제든지 특별대리인을 개임할 수 있다(규칙 제68조의2).

 

나. 민사소송법 제62조의 특별대리인

 

⑴ 선임요건

 

㈎ 소송행위를 하는 경우

 

① 소송행위라 함은 소제기가 보통이나, 지급명령신청, 가압류·가처분신청, 파산신청 등도 이에 해당한다. 가사비송행위를 하는 경우에도 민사소송법 제62조를 유추적용하는 것이 타당하다고 본다(라류 사건 포함. 상속재산분할에 관한 대법원 1983. 2. 8. 선고 82므34 판결 참조).

 

② 의사능력이 없으나 아직 금치산선고를 받지 않은 자(대법원 1987. 11. 23. 자 87스18 결정 참조), 상속인 불명의 재산이 있는 경우에 상속재산관리인이 선임되어 있지 아니한 경우, 대표자 또는 관리인 부존재의 법인 또는 단체의 경우 등에도 민사소송법 제62조를 적용할 수 있다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다25208 판결 참조). 그러나 재산관리인이 없는 부재자의 경우에는 위 조문을 적용하기는 어렵고, 사안에 따라서는 공시송달의 방법으로 소송절차가 진행될 수 있을 것이다.

 

③ 소송행위 이전에 특별대리인선임을 신청하는 것이 원칙이나, 소제기 이후에도 가능하다. 소송 중에 소송능력이 흠결되거나 법정대리권의 상실에 의하여 중단된 절차를 수계하기 위하여 선임할 수 있는지에 관하여, 이견이 있으나 이를 긍정함이 타당하다고 본다.

 

㈏ 법정대리인이 없거나 법정대리권을 행사할 수 없을 것

 

대리권을 행사할 수 없다는 의미에 관하여, ① 민법 제61조 소정의 법인과 이사의 이해상반행위, 민법 제921조 소정의 친권자와 미성년 자녀의 이해상반행위 등과 같이 대리권행사에 법률상 장애가 있는 경우에 한정된다는 견해와 ② 널리 질병, 장기간의 해외여행 등으로 대리권행사에 사실상 장애가 있는 경우도 포함된다는 견해가 있다.

 

대표이사가 사임한 뒤 적법한 대표이사가 선출될 때까지는 사임한 대표이사가 대표이사의 권리·의무를 가지므로, 특별대리인을 선임할 경우가 아니다(대법원 1974. 12 10. 선고 74다428 판결). 주식회사의 대표이사가 회사와 이해관계가 상반되는 소송을 할 때 역시 상법 제394조에 의하여 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표하므로 특별대리인을 선임할 경우가 아니다. 법정대리인이 없는 경우에도 지배인 기타 소송대리인이 있으면 특별대리인을 선임할 필요가 없다는 견해도 있다.

 

㈐ 지체로 인한 손해를 받을 위험이 있을 것

 

소송행위의 내용이 미성년자와 친권자의 이해상반행위에 해당되는 경우, 민법 제921조에 의한 특별대리인 선임의 사유에도 해당하지만, 동시에 민사소송법 제62조의 요건도 충족된다고 볼 수 있다.

 

⑵ 특별대리인의 지위

 

㈎ 법정대리인 : 특별대리인은 당해 소송의 법정대리인으로서, 소송행위뿐만 아니라 필요한 경우 실체적 권리도 행사할 수 있다. 다만, 미성년자 또는 한정치산자·금치산자(민법 개정으로 금치산자, 한정치산자를 피성년후견인, 피한정후견인으로 바꾸고 이에 더하여 새로이 피특정후견인제도를 두어 이들 셋을 ‘제한능력자’라고 통칭함)의 특별대리인은 필요한 경우 후견인과 동일한 수권을 받아야 한다(민사소송법 제62조 제4항. 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결).

 

㈏ 비용, 보수 : 특별대리인은 원칙적으로 비용상환과 보수청구권이 있다. 선임비용과 소송에 관한 비용은 신청인에게 예납을 명할 수 있다(민사소송법 제62조 제6항).

 

㈐ 개임 : 수소법원은 언제든지 직권으로 특별대리인을 개임할 수 있다(민사소송법 제62조 제3항). 소송계속 중에 실체법상의 법정대리인이 생겨도 특별대리인의 자격이 당연히 소멸하지는 않고, 법원의 해임에 따라 비로소 자격이 상실되는 것으로 보아야 할 것이다.

 

다. 민법 제847조 제2항의 특별대리인

 

⑴ 의의

 

친생부인의 소의 피고는 자(子) 또는 그 친권자인 모(母)이지만(민법 제847조 제1항), 자(子)의 친권자인 모가 없는 때에는 가정법원이 특별대리인을 선임하여야 한다(민법 제847조 제2항), 가사소송법은 이를 가사비송사건으로 규정하고 있다(라류 제11호). 이 특별대리인은 실질적으로는 민사소송법 제62조의 규정에 의한 특별대리인과 다를 바 없고 위 민법규정은 이에 대한 특칙에 지나지 아니하므로, 서울가정법원의 실무는 친생자관계존부확인소송을 전제로 하여 특별대리인 선임신청을 하는 경우, 가사비송재판부가 아닌 본안사건의 수소법원(본안소송 이전에는 신청재판부)에서 처리하고 있다.

 

⑵ 절차

 

직권 또는 청구에 의하여 선임하는데, 친생부인의 소를 제기하려는 자는 특별 대리인의 선임을 청구할 수 있다고 해석된다.

 

⑶ 심판

 

가정법원은 청구내용이 인정되면 반드시 특별대리인을 선임해야 하지만, 특별대리인으로 청구인이 추천한 후보자를 반드시 선임할 필요는 없다. 청구를 기각한 심판에 대하여는 규칙 제27조에 의하여 즉시항고를 할 수 있다.