【준거법】《 준거법의 심리‧조사의무, 직권조사사항, 국제사법, 법인의 준거법, 국제물품매매계약의 준거법, 저작재산권 이전과 귀속 및 공동침해행위의 준거법(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결), 매매협약(CISG)의 우선 적용 및 매매협약의 이른바 내적흠결과 외적흠결(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다242185 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【준거법】《 준거법의 심리‧조사의무, 직권조사사항, 국제사법, 법인의 준거법, 국제물품매매계약의 준거법, 저작재산권 이전과 귀속 및 공동침해행위의 준거법(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결), 매매협약(CISG)의 우선 적용 및 매매협약의 이른바 내적흠결과 외적흠결(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다242185 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 준거법에 관한 법원의 심리, 조사 의무  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1560-1562 참조]

 

가. 외국적 요소가 있는 법률관계에서의 준거법

 

⑴ 원칙

 

외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용은 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미와 내용에 따라야 한다.

당사자 사이에 약정이 있으면 약정에 따라, 약정이 없는 경우에는 국제사법에 따라 준거법을 판단하여야 한다.

 

⑵ 예외

 

다만 외국법규에 흠결이 있거나 내용을 확인할 수 없는 경우 법원으로서는 우리 민법 제1조에 따라 외국 관습법, 조리의 순에 의하여 재판하여야 한다.

 

⑶ 판례

 

대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결 : 섭외적 사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용되어야 하는 것인데, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이고, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없는바, 그러한 조리의 내용은 가능하면 원래 적용되어야 할 외국법에 의한 해결과 가장 가까운 해결 방법을 취하기 위해서 그 외국법의 전체계적인 질서에 의해 보충 유추되어야 하고, 그러한 의미에서 그 외국법과 가장 유사하다고 생각되는 법이 조리의 내용으로 유추될 수도 있을 것이다.

 

나. 준거법에 관한 사항은 직권조사사항

 

⑴ 준거법과 관련한 주장이 없더라도 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 그 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.

◎ 대법원 2019. 12. 24. 선고 2016다222712 판결 : 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용되는 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하고, 그러한 직권조사에도 불구하고 외국법의 내용을 확인할 수 없는 경우에 한하여 조리 등을 적용해야 한다.

 

⑵ 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용되는 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하여야 한다. 따라서 외국적 요소가 있는 사건이라면 준거법과 관련한 주장이 없더라도 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하거나 필요한 자료를 제출하게 하는 등 그 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결).

 

다. ‘국제조약’에 따른 준거법의 결정

 

⑴ ‘우리나라가 가입한 국제조약’은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다81514 판결).

 

⑵ 네덜란드와 대한민국은 모두 ‘국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약(CISG)(‘매매협약’)에 가입하였다. 네덜란드 법인인 원고와 대한민국 법인인 피고 사이의 이 사건 물품매매계약에 관하여는 위 협약이 우선 적용된다(매매협약 제1조 제1항).

그러나 ‘매매협약’은 이 사건에서 쟁점이 된 ‘소멸시효’에 관하여는 규정하고 있지 않다.

 

⑶ 한편 네덜란드와 대한민국 두 나라 모두 ‘국제물품매매계약의 시효에 관한 국제연합 협약’ 에 가입하지 아니하였다.

 

⑷ ‘매매협약’이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항은 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다.

따라서 법정지인 우리나라의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다.

 

라. ‘국제사법’에 따른 준거법의 결정

 

⑴ 관련 규정

 

구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로전부 개정되기 전의 것)

● 국제사법 제25조(당사자 자치)

① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다.

● 제26조(준거법 결정시의 객관적 연결)

① 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.

② 당사자가 계약에 따라 다음 각 호중 어느 하나에 해당하는 이행을 행하여야 하는 경우에는 계약체결 당시 그의 상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다. 다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.

1. 양도계약의 경우에는 양도인의 이행

● 제34조(준거법 결정시의 객관적 연결)

① 채권의 양도인과 양수인간의 법률관계는 당사자간의 계약의 준거법에 의한다. 다만, 채권의 양도가능성, 채무자 및 제3자에 대한 채권양도의 효력은 양도되는 채권의 준거법에 의한다.

② 제1항의 규정은 채무인수에 이를 준용한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 국제사법은 ‘당사자의 명ㆍ묵시적 선택(국제사법 제25조) 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법(국제사법 제26조)’에 따라 준거법을 결정하도록 규정하고 있다.

국제사법은 계약에 관하여 ‘당사자의 명·묵시적 선택(국제사법 제25조)   → 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법(국제사법 제26조)’에 따라 준거법을 결정하도록 규정하고 있다.

 

② 다만 국제사법은 당사자의 선택에 의한 준거법 결정이 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위하여 ‘묵시적 선택’에 의한 준거법의 적용을 제한하고 있다(국제사법 제25조 제1항 단서)

 

마. 국제사법 제25조 제1항에 따라 준거법에 관한 명시적인 합의가 없더라도 묵시적인 합의를 인정할 수 있는지 여부(적극) / 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결)

 

⑴ 국제사법 제25조 제1항은 “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다.”라고 규정하고, 국제사법 제26조 제1항은 “당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.”라고 규정하고 있는데, 같은 조 제2항 제1호에 의하면 양도계약의 경우에는 법인인 양도인의 주된 사무소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정된다.

 

⑵ 국제사법 제25조 제1항에서 계약의 준거법을 당사자가 자유롭게 선택할 수 있도록 하면서도 그것이 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위하여 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 제한하고 있으므로, 준거법에 관한 명시적인 합의가 없더라도 묵시적인 합의를 인정할 수도 있으나 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로는 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어렵다(위 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결은 ‘소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정’만으로 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어렵다고 보았다).

 

바. 외국법의 증명과 해석

 

⑴ 외국법의 증명

 

① 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 준거법으로서의 외국법의 내용이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)(대법원 2019. 12. 24. 선고 2016다222712 판결) : 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용되는 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하고, 그러한 직권조사에도 불구하고 외국법의 내용을 확인할 수 없는 경우에 한하여 조리 등을 적용해야 한다.

 

② 대법원 판례는 외국법의 증명에 관하여 원칙적으로 민사소송법에 어떠한 제한도 없으므로 당사자들의 자유로운 증명으로 충분하다는 입장이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다41897 판결).

 

③ 국제사법 제5조에 의하면, 법원은 외국법의 내용을 직권으로 조사․적용하여야 하고, 이를 위해 당사자에게 협력을 요구할 수 있다.

 

⑵ 외국법의 해석

 

외국법의 해석은 우리 법원으로서의 입장에서가 아니라 당해 외국법원의 입장에서 당해 외국법관이 해석하는 것과 마찬가지로 해석하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다54587 판결).

 

사. 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규 및 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 보충적으로 적용할 법원(法源))(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결)

 

외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 때는 외국법이 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석ㆍ적용하여야 하고, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(법원)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이며, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다.

 

1-2. 저작재산권 이전과 귀속 및 공동침해행위의 준거법(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024.7. 1.자 공보, 박태일 P.9-17 참조]

 

가. 준거법에 관한 법원의 심리·조사 의무

 

⑴ 저작권의 성립·내용·효력·소멸의 준거법에 관하여 본국법을 적용해야 한다는 입장[본 국법주의 또는 본원국법(本源國法)주의: 저작물이 완성되었다는 사실에 의하여 직접 저작권이 발생 한다는 사고방식에 입각한 것으로서, 어느 나라에서 발생한 저작권은 다른 나라에서도 보편적으로 승인되어야 한다는 견해, 창작 당시의 저작자의 국적 또는 그 저작물 자체의 탄생지(최초로 발행된 나라)를 기준으로 정해지는 국가의 법에 따라 판단해야 한다는 태도]과 보호국법을 적용해야 한 다는 입장(보호국법주의: 저작물의 본국이 어디든 상관없이 그 저작권 보호가 요구된 국가의 법, 즉 이용행위 또는 침해행위가 행하여진 국가의 법에 따라 판단해야 한다는 태도)이 대립됨

 

⑵ 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용되는 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하고, 그러한 직권조사에도 불구하고 외국법의 내용을 확인할 수 없는 경우에 한하여 조리 등을 적용해야 함(대법원 2019. 12. 24. 선고 2016다222712 판결, 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결 등 참조).

 

⑶ 우리나라 국민이 국내에서 발행한 저작물에 대한 국내에서의 보호만이 문제된다면 원칙적 으로 준거법에 관한 문제를 검토할 필요 없이 우리나라 저작권법을 적용하면 될 것임

 

⑷ 그런데 대법원 2020다250585 사건에서

 

㈎ 위메이드의 중국 회사에 대한 이 사건 각 저작물의 이용허락과 관련된 부분은 ‘위메이드 가 중국 회사로 하여금 중국에서 이 사건 각 저작물을 이용하도록 함으로써 중국 회사와 공동으로 액토즈소프트의 중국 내 저작재산권을 침해하는 행위를 하였다’는 것이어서 외 국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로 그 법률관계에 적용될 준거법을 정하여야 하고 ⇨ ‘저작재산권 침해행위’의 준거법 결정 필요

 

㈏ 위메이드의 국내 업체에 대한 이 사건 각 저작물의 이용허락과 관련된 부분은 ‘위메이드 가 국내 업체로 하여금 이 사건 각 저작물을 이용하도록 함으로써 국내 업체와 공동으로 액토즈소프트의 저작재산권을 침해하는 행위를 하였다’는 것이고, 그 이용허락에 따른 이용지역은 대한민국을 포함한 전 세계로서 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당할 여지가 있으므로 액토즈소프트가 국내 업체의 이용행위로 어느 국가에서 자신의 저작재산권 침해가 발생하였다고 주장하며 그에 대한 보호를 구하고 있는 것인지에 따라 준거법을 정하여야 함 ⇨ ‘저작재산권 침해행위’의 준거법 결정 필요

 

⑸ 또한 대법원 2020다250561 사건에서

 

㈎ 전기아이피가 이 사건 물적 분할로 위메이드의 중국 내 저작재산권을 승계하는지 여부는 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로 그 법률관계에 적용될 준거법을 정하여야 하고 ⇨ ‘저작재산권 이전과 귀속’의 준거법 결정 필요

 

㈏ 전기아이피의 중국 회사에 대한 이 사건 각 저작물의 이용허락과 관련된 부분은 ‘전기아 이피가 중국 회사로 하여금 중국에서 이 사건 저작물을 이용하도록 함으로써 중국 회사 와 공동으로 액토즈소프트의 중국 내 저작재산권을 침해하는 행위를 하였다’는 것이어서 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로 그 법률관계에 적용될 준거법을 정하여야 함 ⇨ ‘저작재산권 침해행위’의 준거법 결정 필요

 

나. 저작재산권 이전과 귀속의 준거법

 

⑴ ‘국제조약’에 따른 준거법의 결정

 

㈎ 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용됨(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다81514 판결, 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다 269388 판결 참조)

 

㈏ 당사자들 모두 대한민국 법인이고, 대한민국이 가입한 ｢문학적․예술적 저작물의 보호를 위 한 베른협약｣ (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, ‘베 른협약’)은 저작재산권의 저촉규범(준거법을 지정하는 규범)으로 볼 수 있는 제5조를 두 고 있음

 

● 제5조

(1) 저작자는 이 협약에 따라 보호되는 저작물에 관하여, 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 이 협약이 특별히 부여하는 권리를 향유한다.

(2) 그러한 권리의 향유와 행사는 어떠한 방식에 따른 것을 조건으로 하지 아니한다. 그러한 향유와 행사는 저작물의 본국에서 보호가 존재하는 여부와 관계가 없다. 따라서 이 협약의 규정과는 별도로, 보호의 범위와 저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는다.

(3) 본국에서의 보호는 국내법에 의하여 지배된다. 다만, 저작자가 이 협약에 따라 보호되는 저작물 의 본국의 국민이 아닌 경우에는 본국에서 자국민과 같은 권리를 향유한다.

(4) 본국은 다음과 같이 본다.

(가) 최초로 어느 동맹국에서 발행된 저작물의 경우, 그 국가. 서로 다른 보호기간을 부여하는 여러 동맹국에서 동시에 발행된 경우에는 입법상 가장 짧은 보호기간을 부여하는 국가

(나) 어느 비동맹국과 어느 동맹국에서 동시에 발행된 저작물의 경우, 후자의 국가

(다) 미발행 저작물 또는 최초로 어느 비동맹국에서 발행되었으나 어느 동맹국에서 동시에 발행되 지 않은 저작물의 경우, 저작자가 자국 국민인 동맹국. 다만,

(i) 영화저작물의 제작자가 어느 동맹국에 주사무소나 상거소를 가지는 영화저작물의 경우, 본국은 그 국가이고

(ii) 어느 동맹국에 세워진 건축저작물 또는 어느 동맹국에 소재한 건물이나 기타 구조물에 포함된 기타 예술저작물의 경우, 본국은 그 국가이다.

 

㈐ 베른협약 제5조의 해석에 관하여,

 

① 제5조 제1항으로부터 보호국법주의를 도출하는 견해, 제5조 제2항으로부터 보호국법주의 를 도출하는 견해, 제5조 제4항에 따라 본국법주의를 주장하는 견해, 제5조 제2항으로부터 법정지법주의를 도출하는 견해, 제5조가 저촉규범이 아니라고 보는 견해 등의 대립이 있고, 종래 우리 하급심판결도 보호국법주의를 따른 사례와 본국법주의를 따른 사례로 나뉨

 

② 대상판결(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결) 전 대법원 판례가 명확하게 선언하지는 않았지만 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도10735 판결은 베른협약이 보호국법주의를 취한 것으로 보고 그에 따라 준거법을 결정한 것으로 보인다는 설명도 있음

 

㈑ 대상판결(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결)은

 

① 대한민국이 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용되고, 국제조약이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용되며,

 

② 대한민국이 가입한 베른협약은 저작권에 대한 보호의 범위와 구제의 방법 등에 관하여 규율하고 있으나 회사분할에 따른 저작권 승계 여부 등은 규정하고 있지 않으므로, 이러한 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다고 보았음

⇨ 저작재산권 이전과 귀속의 준거법에 관하여 우리 국제사법에 따라 준거법을 결정하도록 함

 

⑵ ‘국제사법’에 따른 준거법의 결정

 

㈎ 이 사건에 적용되는 규정은 2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 구 국제사 법 규정임[2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정된 국제사법은 2022. 7. 5.부터 시행되는데(부칙 제1조), 시행 전에 생긴 사항에 적용되는 준거법에 대해서는 종전의 규정에 따르도록 정하였음(부칙 제3조 본문)]

● 제16조(법인 및 단체)

법인 또는 단체는 그 설립의 준거법에 의한다. 다만, 외국에서 설립된 법인 또는 단체가 대한민국에 주된 사무소가 있거나 대한민국에서 주된 사업을 하는 경우에는 대한민국 법에 의한다.

● 제24조(지식재산권의 보호)

지식재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다.

 

㈏ 지재권의 준거법에 관해 규정을 두지 않았던 섭외사법과 달리 국제사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 전부 개정 법률)은 제24조에서 ‘지적재산권의 보호’라는 제목 아래 “지적재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다.”라고 규정하였음[2011. 5. 19. 법률 제10629호로 지식재산 기본법이 제정되어 구 국제사법 제24조의 ‘지적재산권’이 ‘지식재산권’으로 수정되었음. 현행 국제사법은 제40조에서 “지식재산권의 보호는 그 침해지법에 따 른다.”라고 하여 같은 내용의 규정을 두고 있음]

 

㈐ 이러한 구 국제사법 제24조 규정은 보호국법주의를 채택한 것으로 볼 수 있고, 규정 문언 은 지재권의 모든 분야에 관하여 보호국법주의를 명시하는 대신 현실적으로 가장 문제가 되고 있는 침해의 경우만을 규정하는 형식을 취하고 있지만 지재권 전반에 관한 보호국법주의를 선언한 것으로 설명됨

 

㈑ 대상판결(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결)은

 

① 구 국제사법 제24조는 “지식재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다.”라고 규정하여 보호 국법주의를 채택하고 있고,

 

② 저작권의 성립과 내용, 저작권의 이전이 가능한지 여부, 저작권의 이전과 귀속에 어떠한 절차나 형식의 이행이 필요한지 여부 등은 저작권의 대세적인 효력이나 저작권 자체의 보호와 밀접하게 관련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사항에 대하여는 구 국제사법 제24조에 따라 보호국법이 준거법으로 결정되어 적용된다고 보았음

 

③ 한편 저작권 이전의 원인이 된 계약 등의 법률관계는 단지 그 목적물이 저작권일 뿐 성 질상 저작권의 대세적인 효력이나 저작권 자체의 보호에 관한 것이 아니어서 구 국제사법 제24조에 따라 준거법을 결정할 수는 없고, 그 계약 등의 법률관계에 관하여 적용될 준거법을 별도로 결정하여야 한다고 밝혔음

⇨ 이에 전기아이피가 이 사건 물적 분할로 위메이드의 이 사건 각 저작물에 관한 중국 내 저작재산권을 승계하는지에 대하여는 법정지인 대한민국의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용되어야 하고, 저작재산권 승계의 원인이 된 법률관계인 이 사건 물적 분할은 법인의 설립에 관한 것이므로 구 국제사법 제16조 본문에 따라 전기아이피 설립의 준거법인 대한민국의 상법이 준거법이 되지만, 위메이드의 중국 내 저작재산권의 이전이 가능한지 여부와 그 이전과 귀속에 어떠한 절차나 형식의 이행이 필요한지 여부 등의 법률관계에 관하여는 구 국제사법 제24조에 따라 보호국법이 준거법이 됨[액토즈소프트는 중국 회사가 액토즈소프트의 중국 내 저작재산권을 침해하는 행위에 전기아이피가 교사 또는 방조하여 그 저작재산권을 공동으로 침해하였다는 이유로 중국에서의 보호를 주장하고 있는 것이므로 이 사건에서 보호국법(침해지법)은 중국의 법률]

 

다. 저작재산권 침해행위의 준거법 (= ‘국제조약’에 따른 준거법의 결정)

 

⑴ 대상판결(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결)은 베른협약 제5조 제2항 “저작권에 대한 보호의 범위와 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률에 의한다.” 규정으로부터 보호국법주의를 도출함

 

⑵ 여기서 말하는 ‘보호가 주장되는 국가’란 그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 주장되는 국가로서 침해지 국가를 의미한다고 밝힘

 

⑶ 따라서 저작권 보호에 관한 외국적 요소가 있는 사건에서는 베른협약 제5조 제2항이 우 선 적용되어 그에 따라 보호국법(침해지법)이 준거법이 되고, 베른협약이 준거법에 관하 여 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다고 설시함

⇨ 저작재산권 침해행위의 준거법은 우선적으로 베른협약 제5조 제2항에 따라 보호국법(침해지법)이 됨

☞ 대한민국과 중국은 모두 베른협약의 가입국인데, 액토즈소프트는 중국 회사가 액토즈소프트의 중국 내 저작재산권을 침해하는 행위에 전기아이피가 교사 또는 방조하여 그 저작재산권을 공동으로 침해하였다는 이유로 중국에서의 보호를 주장하고 있는 것이므로 준거법은 베른협약 제5조 제2항에 따라 보호국법(침해지법)인 중국의 법률이 됨.

☞ 액토즈소프트가 장소적 범위를 한정하지 않고 제3자에 대한 이 사건 각 저작물 이용허락 행위의 정지를 구하고 있는데, 저작권 보호에 관한 외국적 요소가 있어 보호국법주의가 적용되는 이상 저작권 보호를 구하는 액토즈소프트로서는 청구취지 등에서 정지를 구하는 이용허락 행위의 장소적 범위를 침해지 국가로 한정하는 등으로 침해지를 명확 히 특정하고 이를 토대로 준거법이 결정된 후 심리가 이루어져야 할 필요가 있으므로, 파기환송 후 원심으로서는 이러한 점을 감안하여 심리하여야 할 것임을 덧붙임

 

라. 대상판결(대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결)의 의의

 

⑴ 베른협약 제5조 제2항으로부터 보호국법주의를 도출하고, 보호국의 의미를 그 영토 내에 서의 침해행위에 대하여 보호가 주장되는 국가로서 침해지 국가를 의미한다고 밝혔으며, 따라서 저작권 보호에 관한 외국적 요소가 있는 사건에서는 베른협약 제5조 제2항 우선 적용에 따라 보호국법(침해지법)이 준거법이 되되, 베른협약이 준거법에 관하여 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용됨을 명확하게 하였음

 

⑵ 구 국제사법 제24조(현행 제40조도 같은 내용)가 보호국법주의를 채택하고 있음을 밝히고, 저작권의 성립과 내용·저작권의 이전이 가능한지 여부·저작권의 이전과 귀속에 어떠한 절차나 형식의 이행이 필요한지 여부 등은 저작권의 대세적인 효력이나 저작권 자체의 보호와 밀접하게 관련되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 구 국제사법 제24조에 따라 보호국법이 준거법이 되지만, 한편 저작권 이전의 원인이 된 계약 등의 법률관계는 단지 그 목적물이 저작권일 뿐 성질상 저작권의 대세적인 효력이나 저작권 자체의 보호에 관한 것이 아니어서 그 계약 등의 법률관계에 관하여 적용될 준거법을 별도로 결정하여야 함을 명확하게 하였음

 

마. 공동저작권자가 다른 공동저작권자로부터 물적 분할에 따라 지분을 승계한 자를 상대로 제3자에 대한 이용허락의 금지 등을 구하는 외국적 요소가 있는 사건의 준거법 (대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결)

 

⑴ 이 사건의쟁점은, ㈎ 회사분할에 따른 저작권 승계 여부 등에 관한 준거법(= 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법), 저작권 이전의 원인이 된 계약 등 법률관계의 준거법을 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조에 따라 결정할 수 있는지 여부(소극), ㈏ 저작권 보호에 관한 외국적 요소가 있는 사건에 대한민국이 가입한 ｢문학적․예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약｣(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 제5조 제2항이 우선 적용되어 그에 따라 보호국법(침해지법)이 준거법이 되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 대한민국이 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용되고, 국제조약이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결 등 참조). 대한민국이 가입한 ｢문학적․예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약｣ (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 이하 ‘베른협약’이라 한다)은 저작권에 대한 보호의 범위와 구제의 방법 등에 관하여 규율하고 있으나 회사분할에 따른 저작권 승계 여부 등은 규정하고 있지 않으므로, 이러한 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다.

구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조는 “지식재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다.”라고 규정하여 보호국법주의를 채택하고 있다. 저작권의 성립과 내용, 저작권의 이전이 가능한지 여부, 저작권의 이전과 귀속에 어떠한 절차나 형식의 이행이 필요한지 여부 등은 저작권의 대세적인 효력이나 저작권 자체의 보호와 밀접하게 관련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사항에 대하여는 구 국제사법 제24조에 따라 보호국법이 준거법으로 결정되어 적용된다. 한편 저작권 이전의 원인이 된 계약 등의 법률관계는 단지 그 목적물이 저작권일 뿐 성질상 저작권의 대세적인 효력이나 저작권 자체의 보호에 관한 것이 아니어서 구 국제사법 제24조에 따라 준거법을 결정할 수는 없고, 그 계약 등의 법률관계에 관하여 적용될 준거법을 별도로 결정하여야 한다.

 

⑶ 대한민국이 가입한 국제조약인 베른협약 제5조 제2항은 “저작권에 대한 보호의 범위와 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률에 의한다.”라고 규정하여 보호국법주의를 채택하였고, 여기서 말하는 ‘보호가 주장되는 국가’란 그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 주장되는 국가로서 침해지 국가를 의미한다. 따라서 저작권 보호에 관한 외국적 요소가 있는 사건에서는 베른협약 제5조 제2항이 우선 적용되어 그에 따라 보호국법(침해지법)이 준거법이 되고, 베른협약이 준거법에 관하여 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다.

 

⑷ 원고(공동저작권자)가 다른 공동저작권자로부터 물적 분할에 따라 지분을 승계한 피고를 상대로 피고가 중국 회사에게 저작물 이용을 허락함으로써 중국 회사와 공동으로 원고의 중국 내 저작재산권을 침해하였다고 주장하면서 침해정지, 간접강제, 손해배상 등을 청구한 사안임

 

⑸ 원심은, 원고와 피고가 모두 국내 법인이라는 이유 등으로 피고가 이 사건 물적 분할로 다른 공동저작권자의 이 사건 각 저작물에 관한 중국 내 저작재산권을 승계하는지 여부의 준거법을 모두 대한민국 법으로 판단하였고, 저작재산권 침해를 원인으로 하는 침해정지, 손해배상의무의 성립 여부에 관해서도 피고의 이용허락 행위만을 대상으로 삼아 원고의 저작재산권 보호에 관한 준거법을 대한민국의 법으로 판단하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 저작재산권 지분이전 여부와 관련해서는, 피고가 이 사건 물적 분할로 다른 공동저작권자의 이 사건 각 저작물에 관한 중국 내 저작재산권을 승계하는지에 대하여는 법정지인 대한민국의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용되어야 하고, 저작재산권 승계의 원인이 된 법률관계인 이 사건 물적 분할은 법인의 설립에 관한 것이므로 구 국제사법 제16조 본문에 따라 피고 설립의 준거법인 대한민국의 상법이 준거법이 되지만, 다른 공동저작권자의 중국 내 저작재산권의 이전이 가능한지 여부와 그 이전과 귀속에 어떠한 절차나 형식의 이행이 필요한지 여부 등의 법률관계에 관하여는 구 국제사법 제24조에 따라 보호국법이 준거법이 되는데, 이 사건에서 보호국법은 중국의 법률이므로, 중국의 법률을 적용하여 위 사항을 판단해 보아야 한다고 보았고, ② 저작재산권 침해 여부와 관련해서는, 대한민국과 중국은 모두 베른협약의 가입국인데, 원고는 중국 회사가 원고의 중국 내 저작재산권을 침해하는 행위에 피고가 교사 또는 방조하여 그 저작재산권을 공동으로 침해하였다는 이유로 중국에서의 보호를 주장하고 있는 것이므로 준거법은 베른협약 제5조 제2항에 따라 보호국법(침해지법)인 중국의 법률이 된다고 보아, 이와 달리 준거법을 판단한 원심을 파기․환송함

 

1-3. 법인격 부인 관련 준거법(= 법인의 준거법) / 중국 회사법상 1인주주회사의 주주 연대책임 요건, 위 중국법 적용이 대한민국의 공서 위반인지(소극)(대법원 2025. 4. 3. 선고 2022다288836, 288843 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 6. 1.자 공보, 이의영 P.8-11｣

 

가. 국제재판관할 관련

 

⑴ 본건은 대법원 2021. 3. 25. 선고 2018다230588 판결에서 국제재판관할권을 인정하여 원심 판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 사건을 제1심으로 환송하였는데, 이후 다시 1심 및 원심을 거쳐 재상고된 사건임

 

⑵ 피고는 1심에서 이른바 부적절한 법정지(forum non conveniens) 이론에 따라 법원이 국제재판관할권을 행사하지 않을 수 있다고 주장하였으나[2022년 개정으로 국제사법에 제12조(국제재판관할권의 불행사) 규정이 도입되기 전의 사안임. 위 현행 규정상 재판관할권 불행사 적용 요건에 대한 설명으로는 석광현, 2022년 개정 국제사법 해설 국제재판관할법, 박영사(2022), 174-180면 등] 배척되었고, 소권 남용 주장도 배척되었음. 대상판결(대법원 2025. 4. 3. 선고 2022다288836, 288843 판결)에서는 별도 판시 없이 이를 수긍하였는데 타당하다고 보임

 

나. 법인의 준거법

 

⑴ 국제사법은 법인의 속인법(lex societatis)에 관하여 원칙적으로 설립준거법설(the place of incorporation theory)을 채택함 (cf. 자연인 본국법)

① 구 섭외사법 시절에는 명문의 규정이 없어 설립준거법설과 본거지법설이 대립되었는데 이를 입법적으로 정리한 것. 설립준거법설은 영국에서 18세기 무렵 형성되었는데 본거지법설에 비하여 그 확인이 용이하여 법적 안정성이 확보되는 장점이 있어 오늘날 영미법계 국가들뿐만 아니라 다수의 국가에서 지배적 입장이라고 함

② 다만 국내거래 보호를 위하여, 외국법에 의해 설립된 법인일지라도 대한민국에 주된 사무소를 두거나 대한민국에서 주된 사업을 하는 경우에는 본거지법설에 따라 대한민국법에 의하도록 하였음

● 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음)

제16조(법인 및 단체) (☞ 현행 국제사법 제30조에서 동일한 규정을 두고 있음)

법인 또는 단체는 그 설립의 준거법에 의한다. 다만, 외국에서 설립된 법인 또는 단체가 대한민국에 주된 사무소가 있거나 대한민국에서 주된 사업을 하는 경우에는 대한민국 법에 의한다.

 

⑵ 법인의 속인법이 규율하는 사항의 범위는 법인의 설립부터 소멸에 이르기까지 법인의 모든 사항이 그 규율 대상이 됨(통설, 판례)

- 회사의 설립, 권리능력의 유무와 범위, 행위능력, 조직과 내부관계, 사원의 권리와 의무, 사원 권의 양도(국세기본법상 법인의 제2차 납세의무 성립요건 중 하나인 ‘법인의 정관에 의하여 출자자의 주식 등의 양도가 제한된 경우’에 해당하는지는 정관의 해석 및 효력 문제로서 이에 관하여는 국제사법에 따라 법인의 설립 준거법에 의해야 한다는 것으로, 대법원 2024. 9. 12. 선고 2021두51881 판결), 합병 등

◎ 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017다246739 판결 : 국제사법 제16조 본문은 “법인 또는 단체는 그 설립의 준거법에 의한다.”라고 하여 법인의 준거법은 원칙적으로 설립 준거법을 기준으로 정하고 있다. 이 조항이 적용되는 사항을 제한하는 규정이 없는데, 그 적용 범위는 법인의 설립과 소멸, 조직과 내부관계, 기관과 구성원의 권리와 의 무, 행위능력 등 법인에 관한 문제 전반을 포함한다고 보아야 한다. 따라서 법인의 구성원이 법인의 채권자에 대하여 책임을 부담하는지, 만일 책임을 부담한다면 그 범위는 어디까지인지 등에 관하여도 해당 법인의 설립 준거법에 따라야 한다.

☜ 구 농어업경영체법에 따라 설립된 영농조합법인의 채권자(미국 법인)가 그 영농조합법인의 조합원들을 상대로 권리를 행사한 사안

 

다. 중국 회사법상 1인주주회사의 주주 연대책임 및 그 증명책임 [☞ 법제처 세계법제정보센터 홈페이지(http://world.nokeg.go.kr)에서 위 중국 회사법의 현행법 및 구법 (1999년, 2005년, 2013년, 2018년 개정) 원문과 현행법에 대한 번역본을 찾아볼 수 있음]

 

⑴ 중국 회사법(中華⼈民共和國公司法)상 1인 주주 회사의 주주는 회사 채무와 본인의 재산이 별개라는 사실을 증명할 수 없는 경우 회사 채무에 대해 연대책임을 부담함(구 회사법 제63조. 2005년 개정 회사법에서는 제64조에서 규정하였는데, 2013년 개정 회사법에서 제63조로 이동하였음. 이 사건 물품대금 관련 거래는 2015년경 이루어졌으므로, 2013년 개정 회사법 제63조가 적용된다고 보임), 현행 회사법 제23조 3문)

 

㈎ 주주 유한책임 원칙(제3조)에 대한 예외로 법인격남용에 따른 법인격부인의 일반 규정(제20조)에 더하여, 1인주주회사의 경우에는 그 특성을 반영하여 재산 분리․독립에 관한 증명책임을 주주에게 전환함으로써 적용 요건을 완화한 규정으로 이해됨

● 중국 구 회사법 제63조

1인유한책임회사의 주주가 회사 재산이 주주 자신의 재산과 독립적인 것을 증명할 수 없을 경우, 회사 채무에 대한 연대책임을 져야 한다.

 

㈏ 회사의 재산과 1인주주의 재산이 독립적인지 여부는 구체적 사안별로 사실관계를 종합하여 인정되는 부분임. 위 제63조에 따른 책임은 무한책임으로 회사 채무 전부에 대하여 연대책임을 짐

 

㈐ 한편 1인주주가 재산의 독립을 증명하여 위 제63조가 적용되지 않는 경우에도 같은 법 총칙편에 규정된 제20조 제3항의 주주권 남용에 따른 법인격부인 적용 여부가 다시 검토될 수 있음

 

㈑ 참고로 2023년 개정된 현행 중국 회사법은 법인격부인 관련 규정들을 총칙에서 하나의 조문(제23조)으로 묶어 정비하였음.

● 중국 회사법(2023. 12. 29 개정, 2024. 7. 1. 시행) 제23조

회사의 주주가 법인의 독립적 지위와 주주의 유한책임을 남용하여 채무를 회피하고 회사 채권자의 이익을 심각하게 훼손하는 경우 회사 채무에 대하여 연대책임을 부담해야 한다.

주주가 지배하는 두 곳 이상의 회사에 대하여 앞 관의 행위를 하는 경우 각 회사는 다른 회사의 채무에 대해 연대책임을 부담해야 한다.

1인 주주 회사의 주주가 회사 채무와 본인의 재산이 별개라는 사실을 증명할 수 없는 경우 회사 채무에 대해 연대책임을 부담해야 한다.

 

⑵ 준거법인 외국법의 내용을 확정하고 의미를 해석하는 경우에는 외국법이 본국에서 현실로 해석․적용되고 있는 의미와 내용대로 해석․적용하는 것이 원칙임(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다49811 판결 등). 법원은 적극적 석명권을 행사하여야 함

- 국내에 잘 알려지지 않은 외국법이 준거법인 경우에는 법조항과 그 번역문뿐만 아니라, 교과서, 주석서, 판결례 등과 전문가 의견서 등을 제출하도록 쌍방 당사자에게 요구할 수 있음. 특히 추상적인 법조항이 구체적인 사례에서 어떻게 포섭되는지, 그 외국법의 본국의 주요 재판 사례들을 제출하도록 할 필요 있음

 

⑶ 원심은 피고의 재산과 소외 회사의 재산이 독립적인지에 관하여 피고의 증명이 부족하다고 보았고, 타당하다고 보임

 

라. 외국법의 적용과 공서조항

 

⑴ 국제사법은 외국법을 적용한 결과가 우리나라의 본질적 법원칙에 반하는 경우에는 그 적용을 배제할 수 있도록 하는 공서조항을 두고 있음(국내법질서를 보호하는 방어적 기능)

● 구 국제사법 제10조(사회질서에 반하는 외국법의 규정) (☞ 현행 국제사법 제23조에서 동일한 규정을 두고 있음)

외국법에 의하여야 하는 경우와 그 규정의 적용이 대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 때에는 이를 적용하지 아니한다.

 

⑵ 외국법 자체의 내용이 아니라 외국법을 적용한 결과가 우리의 공서양속에 명백히 위반되는 경우여야 하고, 여기서 ‘선량한 풍속 그 밖의 사회질서’는 민법 제103조에서 정한 실질법상의 공서와 구별됨(이른바 국제적 공서)

- 무엇이 우리의 공서 중에서도 국제적 공서에 해당하여 준거법이 외국법인 때에도 포기할 수 없는 가치에 해당하는지 판단은 매우 어렵고, 구체적 사안마다 개별적으로 판단될 수밖에 없음

 

⑶ 위 중국 회사법상 법인격부인 규정은 주주유한책임에 대한 예외로서, 비록 우리 판례에서 인정되는 법인격부인 법리와 일치하지 않고 1인주주의 경우 증명책임을 전환함으로써 그 적용 요건이 완화되어 있으나, 그러한 점만으로 대상판결(대법원 2025. 4. 3. 선고 2022다288836, 288843 판결) 사안에서 소외 회사에 대해 위 중국법 규정을 적용하는 것이 대한민국의 공서에 명백히 위반된다고 보기 어려움. 대법원도 같은 취지에서 별도 판시 없이 1심 및 원심의 판단을 수긍한 것으로 보임

 

 

 

2. 준거법에 관한 판례 검토

 

가. 한국의 구글이메일(지메일) 가입자들이 미국의 구글LLC 등을 상대로 국내정보통신망법 규정에 따라 개인정보 제공 내역 등을 밝히라는 소를 제기한 사건(대법원 2023. 4. 13. 선고 2017다219232 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 이 사건 전속적 재판관할합의의 유효 여부, ② 구 국제사법 제27조 소비자계약에 대한 전속적 재판관할합의의 효력, ③ 위 소비자계약에 대한 준거법 합의의 효력, ④ 구 정보통신망법상 열람․제공 요구를 거절하거나 제한할 수 있는지 여부 및 그 범위, ⑤ 비공개의무를 부여하는 외국법령이 존재하는 경우에 정당한 사유를 판단하는 기준 및 이때 정보통신서비스 제공자등이 취해야 하는 조치이다.

 

⑵ 이 사건 전속적 재판관할합의의 유효 여부에 대하여

대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제재판관할의 합의가 유효하기 위해서는, 해당 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고 지정된 외국법원이 그 외국법상 해당 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에 해당 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고, 그와 같은 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할합의는 유효하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결 등 참조).

 

⑶ 소비자계약에 대한 이 사건 전속적 재판관할합의의 효력에 대하여

 

㈎ 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제27조는 소비자가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약으로서 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우, 소비자가 그의 상거소가 있는 국가(이하 ‘상거소지국’이라 한다)에서도 상대방에 대하여 위 소비자계약에 관한 소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다(구 국제사법 제27조 제4항). 그리고 소비자계약의 한 유형으로, 상대방이 계약체결에 앞서 소비자의 상거소지국에서 혹은 그 외의 지역에서 위 상거소지국으로 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고, 소비자가 그 상거소지국에서 계약체결에 필요한 행위를 한 경우를 들고 있다(구 국제사법 제27조 제1항 제1호). 이는 상거소지국에서 확인할 수 있는 상대방의 광고 등에 이끌려 그 국가에서 계약체결에 필요한 행위를 하게 된 수동적 소비자가 가지는 상거소지국의 소비자보호규정 적용에 대한 합리적 기대를 보호하면서, 외국법원 등에 소를 제기하는 데 어려움이 있는 소비자의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 따라서 이러한 구 국제사법 제27조의 목적과 취지를 고려한다면 이를 소비자에게 불리하게 해석하는 데에는 신중해야 하므로, 상대방이 소비자의 나이, 성별, 위치, 행동 패턴 등에 관한 정보를 활용하는 등으로 수익을 창출하고 있는 경우에는 그 소비자가 계약상 상대방에게 직접 지급하는 사용료 등 대가가 없다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에서 제외할 수 없다.

 

㈏ 한편 소비자계약의 당사자도 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수는 있으나, 이러한 합의는 분쟁이 발생한 후에 체결되거나(구 국제사법 제27조 제6항 단서 제1호), 분쟁이 발생하기 전에 체결된 경우는 구 국제사법 제27조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 때에만 유효하다(같은 단서 제2호). 이는 분쟁이 구체적으로 발생한 후 소비자가 그 의미나 결과를 정확히 파악한 상태에서 국제재판관할에 관한 합의를 하도록 하고 그 이전에는 소비자에게 유리한 부가적 재판관할합의만을 허용함으로써, 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 재판관할합의로 쉽게 박탈되지 않도록 그 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 당사자 간에 국제재판관할합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 분쟁이 구체적으로 발생하기 전에 이루어진 것이고 그 내용도 부가적 관할합의가 아니라 전속적 관할합의에 해당한다면, 그와 같은 합의는 소비자계약에 대해서는 효력이 없다고 보아야 하므로, 소비자는 그와 같은 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 그 상거소지국 법원에 상대방에 대한 소를 제기할 수 있다.

 

⑷ 소비자계약에 대한 준거법 합의의 효력 등에 대하여

 

㈎ 구 국제사법 제25조는 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다고 규정하여 계약상 채무의 준거법 선택에 당사자 자치를 허용하고 있는데, 이러한 원칙은 소비자계약에도 마찬가지로 적용된다. 다만 구 국제사법 제27조 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우에는, 당사자의 준거법 선택에도 불구하고 소비자의 상거소지국 강행규정이 소비자에게 부여하는 보호를 박탈할 수는 없다(구 국제사법 제27조 제1항). 이는 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 준거법 선택으로 쉽게 박탈되지 않도록 그 준거법 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 소비자계약의 당사자가 소비자의 상거소지국이 아닌 국가의 법을 준거법으로 선택한 경우에도 소비자의 상거소지국 강행규정은 그 적용이 배제되지 아니한다.

 

㈏ 한편「구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제30조 제2항, 제4항은 정보통신서비스 이용자의 개인정보에 관한 권리를 보장하기 위한 조항으로서 뒤에서 보는 바와 같이 헌법상 개인정보자기결정권을 구체화한 것인데, 구 정보통신망법의 목적과 취지, 개인정보 보호를 위한 위 조항들의 기능과 역할 및 그 위반 시 정보통신서비스 제공자등에 부과되는 제재 등을 종합하면 위 규정들은 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

⑸ 구 정보통신망법상 열람․제공 요구에 대한 거절․제한의 가부 및 그 범위 등에 대하여

 

㈎ 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 헌법상의 권리이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결 등 참조). 구 정보통신망법은 이와 같은 개인정보자기결정권을 구체화하여 정보통신서비스 제공자등이 그 이용자로부터 개인정보의 이용이나 제3자에게 이를 제공한 현황 등에 관한 열람․제공을 요구받으면 지체 없이 필요한 조치를 하도록 규정하고 있다(제30조 제4항, 제2항 제2호). 그런데 헌법상 기본권의 행사는 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치나 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하므로, 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따라 보장되는 이용자의 열람․제공 요구권도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있고, 헌법질서에 위반되지 않는 등 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있다. 구 정보통신망법 제30조 제4항도 같은 취지에서 열람․제공을 요구받은 정보통신서비스 제공자등이 필요한 범위 내에서 조치를 하면 되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 정보통신서비스 제공자등은 이용자가 요구한 정보의 열람․제공이 다른 법률 등에 의해 금지․제한되거나, 이를 허용하면 다른 사람의 생명․신체를 해하거나 재산과 그 밖의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우 등과 같은 정당한 사유가 있을 때는 이용자에게 그 사유를 알리고 열람․제공을 제한하거나 거절할 수 있다.

 

㈏ 한편 외국에 주소나 영업소를 두고 있다는 등의 이유로 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자등이 그 외국 법령에서 해당 정보의 공개를 제한하고 있다는 등의 이유로 열람․제공을 거부하는 경우에는, 그와 같은 내용의 외국 법령이 존재한다는 사정만으로 곧바로 정당한 사유가 존재한다고 볼 수는 없지만, 열람․제공의 제한이나 거부에 정당한 사유가 있는지를 판단함에 있어 그와 같은 외국 법령의 내용도 고려할 수 있다고 보아야 한다. 외국 법령에서 비공개의무를 부여한 경우에까지 해당 정보를 열람․제공하도록 강제하는 것은 정보통신서비스 제공자등에게 모순된 행위를 강요하는 것이어서 가혹한 측면이 있고, 특히 그와 같은 사항이 국가안보, 범죄수사 등을 위한 활동에 관한 것인 경우에는 그 정보의 공개로 해당 국가의 이익을 해칠 우려가 있어 국제예양에 비추어 보더라도 바람직하다고 볼 수 없기 때문이다.

결국 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자등이 구 정보통신망법 제30조 제4항에 따른 필요한 조치를 모두 이행하였는지 여부는, 해당 외국 법령에 따른 비공개의무가 대한민국의 헌법, 법률 등의 내용과 취지에 부합하는지, 개인정보를 보호할 필요성에 비해 그 외국 법령을 존중해야 할 필요성이 현저히 우월한지, 이용자가 열람․제공을 요구하는 정보에 관하여 해당 법령에서 요구하는 비공개요건이 충족되어 정보통신서비스 제공자등이 실질적으로 비공개의무를 부담하고 있는지 등까지를 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따른 이용자의 열람․제공 요구권의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 이용자로 하여금 해당 정보의 제공이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 그 정보가 제공 목적에 부합하게 사용되었는지 등을 사후적으로라도 확인할 수 있게 함으로써 자신의 정보에 대한 불법․부당한 이용을 통제할 수 있도록 함이 타당하다. 따라서 앞서 든 사정에 따라 정당한 사유가 존재하는 것으로 인정되는 경우에도, 정보통신서비스 제공자등은 그 항목을 구체적으로 특정하여 제한․거절사유를 통지해야 하고, 특히 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 외국의 수사기관 등에 정보를 제공하였더라도 그와 같은 사유가 이미 종료되는 등으로 위 정보수집의 목적에 더 이상 방해가 되지 않는 한 이용자에게 해당 정보의 제공 사실을 열람․제공하여야 한다.

 

⑹ 구글 서비스 이용자인 원고들이 피고 구글 인코퍼레이티드(이하 ‘피고 구글’), 구글코리아 유한회사(이하 ‘피고 구글코리아’)를 상대로 개인정보·서비스 이용내역 제3자 제공 현황의 공개 및 공개 거부에 대하여 위자료 명목으로 손해배상을 청구하였다.

 

⑺ 대법원은 ① 원고1,2가 피고 구글과 체결한 구글서비스 이용계약은 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약이므로, 위 원고들이 대한민국에 피고 구글에 대한 소를 제기한 것은 전속적 재판관할합의에도 불구하고 적법하고(구 국제사법 제27조 제4항), ② 위 원고들은 준거법합의에도 불구하고 강행규정인 우리나라의 「구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제30조 제2항, 4항의 보호를 받을 수 있으며(구 국제사법 제27조 제1항), ③ 구 정보통신망법에 따른 이용자의 열람·제공 요구권(제30조 제2항)은 헌법상 개인정보자기결정권을 구체화한 것으로서 내재적 한계가 있으므로 정보통신서비스 제공자등은 정당한 사유가 있는 경우에는 그 열람·제공을 제한하거나 거절할 수 있고, 특히 외국법령이 비공개의무를 부여하는 경우에는 그와 같은 외국법령의 내용도 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어 고려할 수 있다고 보면서도, ④ 그와 같은 외국 법령의 존재만으로 정당한 사유를 인정할 수는 없고, 해당 외국법령에 따른 비공개의무가 대한민국의 헌법, 법률 등의 내용과 취지에 부합하는지, 개인정보를 보호할 필요성이 비해 그 외국 법령을 존중해야 할 필요성이 현저히 우월한지, 해당 법령에서 요구하는 비공개요건이 충족되어 실질적으로 비공개의무를 부담하고 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 보았고, ➄ 나아가 정당한 사유가 인정되는 경우에도 정보통신서비스 제공자등은 그 항목을 구체적으로 특정하여 제한·거절하여야 하고, 특히 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 외국의 수사기관 등에 정보를 제공했더라도 그와 같은 사유가 이미 종료되는 등으로 위 정보수집의 목적에 더 이상 방해가 되지 않는 한 이용자에게 해당 정보의 제공 사실을 열람·제공해야 한다고 판단하여, 이와 달리 ‘미국 법령에서 비공개의무가 있는 것으로 규정한 사항에 대해서는 피고 구글이 그 정보의 제공현황을 원고1,2에게 공개할 의무가 없다’고 본 원심판결에는 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 일부 파기·환송(원고1,2의 피고 구글에 대한 패소 부분)하였다.

 

나. 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규 및 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 보충적으로 적용할 법원(法源))(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규 및 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 보충적으로 적용할 법원(法源)이다.

 

⑵ 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 때는 외국법이 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석ㆍ적용하여야 하고, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(법원)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이며, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다.

 

다. 준거법을 영국법으로 하여 체결된 정기용선계약에서 정기용선자에 대해 도산절차가 개시된 경우, 정기용선계약서의 일부로서 계약 종료시 잔존연료유의 처리에 관하여 정하고 있는 부속서 제33조가 도산절차 해지권의 행사에 따라 정기용선계약이 중도해지된 경우에도 적용되는지 여부(소극) (대법원 2019. 12. 27. 선고 2019다218462 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 준거법을 영국법으로 하여 체결된 정기용선계약에서 정기용선자에 대해 도산절차가 개시된 경우, 정기용선계약서의 일부로서 계약 종료시 잔존연료유의 처리에 관하여 정하고 있는 부속서 제33조가 도산절차 해지권의 행사에 따라 정기용선계약이 중도해지된 경우에도 적용되는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 이 사건 각 정기용선계약은 라이베리아 법인인 원고들이 대한민국 법인과 체결한 외국적 요소가 있는 계약이므로 국제사법에 따라 준거법을 정해야 한다. 국제사법 제25조 제1항 본문은 “계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다.”라고 규정한다. 이 사건 각 정기용선계약은 준거법을 영국법으로 정하였으므로, 원고들이 이 사건 각 정기용선계약에 따른 용선료 지급 등을 구하는 이 사건에서도 영국법이 준거법이 된다.

 

⑶ 선박의 점유, 선장 및 선원에 대한 임면권, 그리고 선박에 대한 전반적 지배관리권이 모두 선박소유자에게 있는 정기용선계약에서 “반선(redelivery)""이라는 용어는 원칙적으로 정기용선계약에서 정한 조건에 따라 정기용선자가 선박소유자에게 배를 돌려주는 것을 의미한다. 만약 정기용선계약에서, 선박소유자로 하여금 반선 시점에 선박에 남아 있는 연료유(bunker)를 인수하고 정기용선자에게 그 대금을 정산하여 지급하도록 정하는 한편, 정기용선자에게는 사전에 선박소유자에게 반선 시점과 반선 지점을 수차례에 걸쳐 통지할 의무를 부과하고, 또 반선 시점에 남아있는 연료유의 품질과 예상 최소수량을 정하는 등 그 요건과 절차를 정하고 있다면, 특별히 달리 정하지 않는 한 이때의 반선은 정기용선계약에서 정한 조건에 따라 이루어지는 것을 전제로 하므로, 여기에는 정기용선계약의 중도해지 등으로 인하여 선박을 돌려주는 경우 등은 포함되지 않는다고 해석하여야 한다.

 

⑷ 정기용선계약 종료시 잔존 연료유의 처리를 정한 이 사건 정기용선계약 부속서 제33조는 이 사건과 같이 정기용선자 甲에 대해 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 회생절차가 개시됨에 따라 쌍방미이행 쌍무계약임을 이유로 회생회사 甲의 관리인이 정기용선계약을 중도에 해지한 이 사건의 경우에는 적용되지 않고, 따라서 회생회사 甲이 파산선고를 받음에 따라 선임된 파산관재인인 피고는 선주인 원고들에 대하여, 정기용선계약의 부속서 제33조에 기한 잔존연료유대금채권의 존재를 주장할 수 없고, 甲이 유류공급업자들로부터 소유권유보부로 유류를 공급받고도 그 대금을 다 지급하였다고 보기 어려운 이상 소유권에 기하여 잔존연료유대금채권의 존재를 주장할 수도 없다고 보아, 피고의 상계 항변을 배척한 원심 판단이 정당하다고 하여 피고의 상고를 기각한 사례이다.

 

라. 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 준거법으로서의 외국법의 내용이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)(대법원 2019. 12. 24. 선고 2016다222712 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 피고가 이 사건 각 기술정보를 사용하여 이 사건 공장을 건설하였는지 여부(적극), ② 이 사건 엔지니어링 계약의 준거법 위반 여부(적극)이다.

 

⑵ ○○회사의 최종도면과 Schedule A는 다수의 차이점이 존재하기는 하지만, Schedule A에 나타나 있는 설계의 기본 틀은 대림산업 최종도면에도 유지되어 있고, 이 사건 각 기술정보의 구체적인 세부 수치가 일치하는 경우가 발견되고 있으므로, 피고는 이 사건 각 기술정보의 일부를 이 사건 공장의 건설에 사용한 것으로 볼 수 있다.

 

⑶ 원고 甲은 미합중국 법인, 원고 乙은 일본국 법인, 피고는 대한민국 법인으로 그 설립의 준거법이 다르고 원고들은 모두 외국에 본점이 있으며 원고들이 피고를 상대로 이 사건 엔지니어링 계약에 기초하여 이 사건 공장의 가동 중단과 손해배상 등을 청구하고 있으므로, 이 사건은 외국적 요소가 있는 사건으로 국제사법에 따라 준거법을 정해야 한다.

이 사건 엔지니어링 계약 제10조 (e)항 3문에서는 ‘이 계약은 미국 일리노이주 법에 따라 해석되고 당사자들 간의 법률관계는 이 법에 따라 결정된다.’고 정하고 있으므로, 이 사건 엔지니어링 계약의 성립과 효력에 관한 준거법은 미국 일리노이주 법이다. 그런데 원심은 이 사건 엔지니어링 계약의 준거법을 간과하고, 이에 대한 아무런 검토 없이 우리나라 법을 적용하여 이 사건 엔지니어링 계약 위반으로 인한 이 사건 공장의 가동 중단과 손해배상의무 등의 성립 여부를 판단하였다. 원심판결에는 준거법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

⑷ 원고들은, 피고가 원고들의 이 사건 각 기술정보를 사용하여 이 사건 공장을 건설하였으므로, 계약상 의무 위반, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호 (라)목의 영업비밀 침해행위, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 주장하면서(선택적 주장) 이 사건 공장의 가동 중단 및 손해배상 등을 청구하였다.

 

⑸ 대법원은, 원심이 피고의 이 사건 각 기술정보 사용을 인정한 것은 타당하나, 이 사건 계약의 준거법이 미국 일리노이주 법임을 간과하고 우리나라 법을 적용하여 이 사건 공장의 가동 중단 및 손해배상 여부 등을 판단한 것은 잘못이라는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

마. 외국법인이 당사자인 3자간 주식상환약정을 원인으로 한 소송에서 적용될 준거법을 판단하는 기준 및 방법(대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다201662 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 외국법인이 당사자인 3자간 주식상환약정을 원인으로 한 소송에서 적용될 준거법을 판단하는 기준 및 방법이다.

 

⑵ 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조는 채권의 양도인과 양수인 간의 법률관계는 이들 간의 계약의 준거법에 의하도록 정하고(제1항 본문), 채무자 및 제3자에 대한 채권양도의 효력은 양도되는 채권의 준거법에 의하도록 정하면서(제1항 단서), 채무인수에 대해서도 이를 준용하고 있다(제2항). 이때 채무인수에는 면책적 채무인수뿐만 아니라 병존적 채무인수도 포함된다고 봄이 타당하다. 병존적 채무인수의 경우 채무자와 인수인 사이의 법률관계는 이들 사이의 계약의 준거법에 의하고, 채권자에 대한 채무인수의 효력은 인수되는 채무의 준거법, 즉 채권자와 채무자 사이의 법률관계에 적용되는 준거법에 의하게 되며, 이는 채권자, 채무자, 인수인이 함께 채무인수에 관한 합의를 한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 채권자, 채무자, 인수인 사이의 합의를 통해 병존적 채무인수가 이루어진 경우, 인수인이 채권자에 대하여 부담하는 채무에 관한 준거법은 채권자와 채무자 사이의 법률관계에 적용되는 준거법과 동일하다.

구 국제사법 제25조는 당사자자치의 원칙에 따라 계약당사자가 명시적 또는 묵시적으로 계약에 적용할 준거법을 선택하도록 정하고 있다(제1항 본문). 따라서 계약상 채무의 준거법은 채무자가 채권자와 계약을 체결하면서 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법이 된다. 다만 묵시적 선택은 계약내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 제한되는데(같은 조 제1항 단서), 이는 계약의 준거법이 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결 등 참조). 따라서 준거법에 관한 묵시적 선택을 인정할 때에는 계약내용을 기초로 하여 계약당사자의 국적이나 설립준거법, 주소나 본점소재지 등 생활본거지나 주된 영업활동지, 계약의 성립 배경과 그 경위 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단해야 한다.

 

⑶ 원고(채권자)가 인수인(스위스법인)을 합병한 피고(스위스법인)를 상대로 위 약정에 따른 주식의 반환을 구하는 사건에서, 병존적채무인수의 경우 인수인이 채권자에 대하여 부담하는 채무에 관한 준거법은 채권자(원고)와 채무자(국내법인) 사이의 법률관계에 적용되는 준거법과 동일한데, 채권자와 채무자 간에 체결된 기존 주식대여계약의 내용(원화를 기준으로 이자를 산정하고, 국문계약서만 존재하는 점), 채권자(원고)의 국적은 대한민국이고 그 주소도 대한민국에 있는 점, 채무자(국내법인)의 설립준거법은 대한민국법이고 그 본점소재지 또한 대한민국에 있는 점 등을 종합하면, 위 주식대여계약에 적용할 준거법을 대한민국법으로 정했다고 보는 것이 채권자(원고)와 채무자(국내법인) 사이의 묵시적 의사에 부합한다고 보아, 결국 원고(채권자)가 인수인(스위스법인)을 합병한 피고(스위스법인)을 상대로 위 주식의 반환을 구하는 이 사건에서 원고와 피고 사이의 법률관계에 적용되는 법은 대한민국법이라고 판단하여, 결과적으로 대한민국법을 적용하여 판단한 원심에 판단누락이나 심리미진의 잘못이 없다고 보고 상고기각한 사안이다.

 

바.  부부재산제에 관한 국제사법상 준거법의 판단 기준(대법원 2023. 12. 21. 선고 2021두52143 판결)

 

⑴ 첫 번째 쟁점은 원고 1과 A의 부부재산제에 관한 준거법 기준시점이 A의 개별재산 취득 시인지, 아니면 A의 사망 시(혼인종료 시)인지이다.

 

⑵ 두 번째 쟁점은 캘리포니아가 구 국제사법 제38조 제1항, 제37조 제2호에 규정된 ‘부부의 동일한 상거소지’에 해당하여 캘리포니아 법이 원고 1과 A의 부부재산제에 관한 준거법이 되는지이다.

 

⑶ 세 번째 쟁점은 캘리포니아가 구 국제사법 제38조 제1항, 제37조 제3호에 규정된 ‘부부와 가장 밀접한 관련이 있는 곳’에 해당하여 캘리포니아 법이 원고 1과 A의 부부재산제에 관한 준거법이 되는지이다.

 

⑷ 대한민국에서 주로 체류하며 대한민국에 있는 건축사무소 등에서 건축설계사로 근무하였던 갑이 2005년 미합중국 영주권을 취득하였고, 2014년 출국한 뒤 대한민국에 입국하지 않은 채 1990년 미합중국 시민권을 취득한 배우자인 을과 함께 미합중국에서 거주하다가 사망하자, 을은 1991년부터 2005년까지 갑이 상속 또는 매매 등을 원인으로 취득한 대한민국에 소재한 부동산 전부와 갑이 사망할 당시 대한민국 영업장이 있는 금융기관에 갑의 명의로 예치되어 있던 예금 대부분을 상속재산으로 하여 관할 세무서장에게 상속세를 신고하였는데, 관할 세무서장이 위 부동산과 예금 전부를 상속재산으로 하여 상속세를 부과한 사안에서, 부부재산제의 준거법은 재산의 취득시점을 기준으로 정하여야 하므로 구 섭외사법 제17조 제1항, 구 국제사법 제38조, 제37조 제1항 제3호에 따라 위 부동산과 예금은 피상속인이 혼인 중 그의 명의로 취득한 재산으로서 피상속인의 특유재산에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례이다.

 

사. 불법반출된 문화재를 둘러싼 법률관계와 국제사법 [ 취득시효에 관하여 적용되는 준거법(= 취득시효기간의 만료 시점에 목적물인 동산이 소재한 곳의 법)](대법원 2023. 10. 26. 선고 2023다215590 판결)

 

⑴ 이 사건에서 문제 되는 쟁점은 ① 원고와 고려시대 서주 ○○사가 동일한지, ② 이 사건 불상의 물권변동(시효취득)에 관하여 적용되는 준거법은 무엇인지, ③ 그 준거법에 의할 시 피고보조참가인은 이 사건 불상을 시효취득 하였다고 볼 수 있는지다. 대상판결은 특히 그중에서 ②와 관련하여 국제사법의 관점에서 물상의 물권변동에 적용되는 준거법을 정하는 방법을 구체적으로 밝혔다.

 

즉, 위 판결의 핵심쟁점은 취득시효에 관하여 적용되는 준거법(= 취득시효기간의 만료 시점에 목적물인 동산이 소재한 곳의 법)이다.

 

⑵ 국제사법 부칙(2022. 1. 4. 법률 제18670호) 제3조에 의하면 국제사법이 시행되기 전에 생긴 사항에 적용되는 준거법에 대해서는 종전의 규정에 따라야 하고, 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 역시 그 시행일인 2001. 7. 1. 전에 생긴 사항에 관하여는 종전의 섭외사법에 의하도록 하고 있다. 그러므로 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 섭외사법’이라고 한다)의 시행 당시에 생긴 당사자 간의 법률관계에 적용될 준거법은 구 섭외사법에 따라 판단하여야 한다.

 

⑶ 구 섭외사법 제12조는 동산 및 부동산에 관한 물권 기타 등기하여야 할 권리는 그 목적물의 소재지법에 의하고, 그 권리의 득실변경은 그 원인된 행위 또는 사실이 완성할 때의 목적물의 소재지법에 의하도록 규정하고 있다. 따라서 동산의 점유자가 점유취득시효의 완성으로 소유권을 취득하였는지를 판단하는 준거법은 취득시효기간의 만료 시점에 목적물인 동산이 소재한 곳의 법이고, 특별한 사정이 없는 한 그 목적물이 역사적․예술적․학술적 가치를 지니고 있는 것이라고 하여 다르게 볼 수 없다.

 

⑷ 한편, 구 섭외사법 제5조는 ‘외국법에 의하여야 할 경우에 있어서 그 규정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 사항을 내용으로 하는 것인 때에는 이를 적용하지 아니한다’고 규정하고 있다. 그런데 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용되어야 할 준거법인 외국법의 적용을 쉽게 배제하는 것은 섭외사법이나 국제사법과 같은 저촉규범을 무의미하게 만들 수 있으므로, 구 섭외사법 제5조 등에 따라 외국법의 적용을 배제하는 것에 신중할 필요가 있다. 특히, 준거법으로 지정된 외국법의 내용이 법정지법인 대한민국법과 크게 다르지 않아 그 적용 결과가 우리나라 법을 적용하였을 경우와 비교하여 실질적으로 큰 차이가 발생하지 않는 경우에는 외국법의 적용으로 우리나라의 법질서가 보호하려는 기본적인 도덕적 신념과 사회질서에 반하는 결과가 발생한다고 단정하기 어려우므로, 특별한 사정이 없는 한 외국법의 적용을 쉽게 배제해서는 안 된다.

 

⑸ 대한민국 국적 절도범들이 일본국 대마도 소재 관음사에서 이 사건 불상을 절취하여 국내에 밀반입하다 검거되어 유죄판결을 받은 후 위 불상은 몰수되었고 현재 피고가 보관하고 있다.

원고가 위 불상의 소유자였던 고려시대 서주 부석사의 후신이라는 취지로 주장하면서 피고를 상대로 그 인도를 구하는 사안이다.

 

⑹ 원심에서 일본의 종교법인 관음사가 피고에 대해 보조참가를 하고 이 사건에서 쟁점이 되는 시효취득 주장 등을 하였다.

 

⑺ 대법원은, 이 사건 불상이 제작·봉안된 고려시대 사찰 ‘서주(瑞州) 부석사’와 원고는 동일한 권리주체로 볼 수 있지만, 구 섭외사법 제12조 등에 따라 피고보조참가인의 취득시효의 완성 여부를 판단하는 준거법인 일본국 민법(= 시효기간 만료 당시 이 사건 불상의 소재지인 일본국에서 시행되던 민법)에 의하면, 피고보조참가인이 이 사건 불상을 시효취득 한 것으로 볼 수 있어 이로써 원고는 이 사건 불상의 소유권을 상실하였다고 판단하고, 이와 달리 ‘서주 부석사와 원고를 동일한 권리주체로 볼 수 없다’고 본 원심판결에 사찰의 실체와 동일성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있지만, 원심이 원고의 청구를 기각한 이상 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이 없다고 보아 원심판결의 결론을 수긍하여 상고를 기각하였다.

 

3. 채권양도계약 관련 준거법 결정

 

가. 채권양도계약 관련 준거법 결정에 관한 국제사법 규정

 

채권의 양도인과 양수인간의 법률관계는 당사자 간의 계약의 준거법에 의한다고 하면서도(국제사법 제34조 제1항 본문) 채권양도의 효력은 양도되는 채권의 준거법에 의한다고 되어 있다(국제사법 제34조 제1항 단서).

 

나. 국제사법 제34조 제1항 본문과 단서의 의미

 

⑴ 채권양도의 경우에는 채권의 양도인과 양수인 사이에 계약이 선행이 된다.

이론상 채권양도는 준물권행위로서 채권양도의 합의가 선행되는 경우가 많고, 이는 채권계약이다.

 

⑵ 국제사법 제34조 제1항 본문에서 말하는 ‘채권의 양도인과 양수인 간의 법률관계’란 채권의 양도인과 양수인 간의 채권양도의 합의를 말하는 것이다.

양도인과 양수인 사이에 채권을 양도하기로 하는 합의가 계약이므로, 그 계약의 준거법은 국제사법 제25조 제1항에 따라서 양도인과 양수인이 명시적 또는 묵시적으로 선택하거나 국제사법 제26조 제1항에 따라서 그 채권양도합의와 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다.

 

⑶ 채권이 양도되면 채권의 양수인과 채무자 사이에 법률관계가 생기게 되는데, 양수인과 채무자 사이에 채권채무에 관한 소송을 하게 되면 그때의 준거법은 ‘채권의 준거법’이다.

채권의 양수인과 채무자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않기 때문에 채권의 법률관계에 적용되는 준거법이 양수인과 채무자 사이의 소송에 적용되는 준거법이 된다.

 

⑷ 그런데 앞서 본 바와 같이 채권의 준거법은 채권이 발생할 당시에 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법이나 그 계약과 관련하여 가장 밀접한 국가의 법이 되는데, 그와 같이 정해진 준거법이 채권의 양수인과 채무자 사이의 준거법으로 그대로 유지가 된다는 것, 즉 채권 발생 당시의 준거법이 채권이 양도된 이후에도 그대로 준거법이 된다는 것이 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다201662 판결)의 결론이다.

 

⑸ 이와 같은 결론은 국제사법 제34조 제2항에 따라 채무인수에도 그대로 준용이 된다.

 

⑹ 따라서 결국 채무인수가 된 후 채권자와 채무 인수인 사이에 적용되는 준거법은 채권이 발생할 당시의 준거법이다.

 

다. 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다201662 판결 사안의 검토

 

⑴ 원고는 아이큐파워가 케이지파워의 이 사건 주식반환채무를 병존적으로 인수하였고, 피고는 흡수합병을 통해 아이큐파워의 지위를 포괄적으로 승계를 하였으므로 피고는 원고에게 주식반환채무를 진다고 주장하며 소송을 제기한 사안이다.

 

⑵ 당초 원고의 케이지파워에 대한 주식반환채권의 준거법은 원고와 케이지파워 사이에 채권을 발생시킨 계약의 법률관계에 따른 준거법이 그대로 적용된다.

 

⑶ 원고와 케이지파워 사이에 준거법에 관해서 특별히 명시적인 합의를 한 것은 없으나, 이 사건 주식대여계약서는 한국어로 작성되어 있는 점, 원고는 대한민국 사람인 점, 케이지파워의 본점 소재지도 대한민국인 점 등에 비추어 볼 때 원고와 케이지파워 사이에서 이 사건 주식대여계약의 준거법을 대한민국 법으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 인정할 수 있는 사안이다.

 

⑷ 따라서 주식반환채무를 병존적으로 인수한 아이큐파워를 흡수합병함으로써 그 지위를 포괄적으로 승계한 피고가 원고에게 부담하는 주식반환채무에 적용되는 준거법은 대한민국 법이다.

 

라. 준거법에 관한 묵시적 합의 인정 여부

 

⑴ 당사자 사이에 준거법에 관해 아무런 다툼이 없이 소송절차가 진행되는 경우가 있는데, 이러한 사정을 근거로 준거법에 관한 당사자 사이의 묵시적 합의를 인정할 수는 없다.

◎ 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결 : 국제사법 제25조 제1항에서 계약의 준거법을 당사자가 자유롭게 선택할 수 있도록 하면서도 그것이 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위하여 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 제한하고 있으므로, 준거법에 관한 명시적인 합의가 없더라도 묵시적인 합의를 인정할 수도 있으나 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로는 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어렵다.

 

⑵ 국제사법 제25조 제1항에서 말하는 묵시적 합의 여부는 재판을 하기 전에 존재하던 사정을 근거로 판단을 하는 것이지, 재판 과정에서 당사자의 소송대리인인 변호사가 준거법에 대한 무지로 인하여 주장을 하지 않거나 다투지 않았다고 하여 이러한 재판 과정에서의 사정을 근거로 당사자 사이에 준거법에 관한 묵시적 합의가 있었다고 인정할 수는 없다.

 

 

4. CISG(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약) 적용 사건에서 협약이 규율하지 않는 사항인 대리관계의 준거법 결정(=법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법)(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 이의영 P.1024-1028 참조]

 

가. 국제물품매매계약에 관한 준거법으로서 매매협약(CISG)의 우선 적용

 

⑴ 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용됨(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결 등 참조)

 

㈎ 우리나라는 ‘국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약’(CISG, 1980년)에 2004년 가입하여 2005. 3. 1.부터 국내 발효되었는데, 미국, 중국, 일본, 독일, 프랑스, 이탈리아, 호주, 뉴질랜드, 러시아, 터키, 칠레, 싱가포르, 베트남 등 약 95개국에서 발효 중임(최신 체약국 현황에 대해서는 국제연합 국제상거래법위원회 홈페이지에서 확인 가능하고, 주요국 중에 서는 영국이 비체약국임. 한편 체약국 중에서 일부 조항을 유보하는 등의 경우가 있으므로 유의해야 함)

☜ 본건처럼 원피고 양 당사자의 영업소 소재지가 모두 체약국인 경우 매매협약(CISG)이 특별법으로서 우선적으로 적용됨

 

㈏ 개인용 물품 구입 등에는 적용되지 않는 등 적용범위 확인 필요함(매매협약 제2조, 제3조). 한편 당사자가 합의로 협약의 전부 또는 일부의 적용을 배제할 수 있으나(매매협약 제6조), 단순히 계약서에서 CISG에 관한 기재가 없다거나 당사자가 소송에서 언급하지 않았다는 점 등만으로는 협약의 적용이 배제되지 않음

 

⑵ ㈎ 준거법에 관한 법원의 심리․조사의무 : 당사자들이 제대로 주장하지 못하거나 오류가 있는 경우가 종종 있는데, 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법이므로 법원의 적극적인 석명권 행사를 통한 직권 심리․조사가 필요함

 

㈏ 당사자협력의무 : 법원은 준거법으로 정해진 외국법의 내용을 직권으로 조사․적용하여야 하며, 이를 위하여 당사자에게 협력을 요구할 수 있음(국제사법 제18조)

 

나. 매매협약(CISG)이 규율하지 않는 사항에 관한 준거법 결정의 방법

 

⑴ 매매협약(CISG)이 규율하고 있지 않은 사항[이른바 ‘외적흠결(external gaps)’]의 경우에는 그 에 대해서는 법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용됨[반면 매매협약(CISG)이 규율하는 사항이기는 하나 명시적인 규정이 없는 경우[이른바 ‘내적흠결(internal gaps)’ 또는 ‘숨은 흠결’]에는, 협약이 기초하고 있는 일반원칙에 따라 해결하는 것이 우선이고(‘협약 내재적 해결’), 그렇지 못할 때 비로소 법정지의 국제사법에 의해 결정되는 준거법에 따라 해결해야 함[매매협약 제7조 제2항, 대상판결(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결)에서 언급하고 있는 대법원 2023. 9. 27. 선고 2021다 255655 판결 참조(손해배상 책임제한은 손해의 공평한 부담에 관한 CISG 일반원칙에 따라 가능하다고 본 사례임)]

 

① 계약의 유효성(제4조 a호), ② 물품의 소유권이전(제4조 b호), ③ 제조물책임으로 인한 인적 손해(제5조)는 협약에서 규율하지 않음이 협약 내에 명시되어 있고, ④ 그 밖에 소멸시효, 계약 체결상 과실책임, 상계, 채무의 면제, 채권양도, 채무인수, 위약벌 또는 손해배상의 예정 등도 협약이 규율하지 않는 사항임(국내외 통설)[소멸시효, 상계, 위약금 청구에 관하여 협약이 정하지 않는 사항임을 밝히며 국제사법에 따라 대한민국 민법 또는 상법 규정을 적용한 사례로, 서울고등법원 2022. 1. 20. 선고 2020나2033450 판결(확정)]

이러한 외적흠결의 경우 법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용된다는 법리는 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결(네덜란드 법인과 대한민국 법인 사이의 물품매매계약 사안에서, 소멸시효에 대해서는 국제사법에 따라 네덜란드 법이 준거법으로 적용될 여지가 있음에도, 준거법에 대한 아무런 조사 없이 대한민국 민법을 적용한 원심을 파기한 사례)에서 판시된 바 있음

 

⑵ 여기서 ‘계약의 유효성’이란 실질적 유효성(substantial validity)의 문제로서, 당사자의 권리능 력, 행위능력, 대리권, 착오, 사기 또는 강박에 의한 의사표시 하자, 공서양속위반과 강행법규 위반 등을 뜻함

 

㈎ 다만 원시적 불능, 물품의 성질 또는 매수인의 지불능력에 관한 착오에 대해서는 협약에서 규정을 두어 규율하고 있으므로 이른바 외적흠결 경우가 아님

 

㈏ 본건에서 문제된 대리권 여부 등 대리관계는 CISG에서 규율하지 않는 매매계약의 유효성에 관한 사항에 대표적으로 해당함. 대상판결(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결)에서는 아래와 같이 명확히 판시함

◎ 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결(대상판결) : 매매협약은 국제물품매매계약의 성립, 매도인과 매수인의 의무, 위험의 이전 및 손해배상 범위 등에 관하여 규율하고 있으나 당사자의 권리능력, 행위능력과 대리권 등 매매계약의 유효성에 영향을 미치는 사항에 관하여는 규율하고 있지 않다. 따라서 대리권의 수여, 존부, 내용 및 범위와 소멸 등 대리를 둘러싼 법률관계에 대해서는 법정지인 우리나라 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용되어야 한다. [판결이유 1.가.1)항]

 

다. 법정지인 대한민국 국제사법에 따른 대리관계의 준거법 결정

 

⑴ 대리관계의 준거법에 관한 우리나라 국제사법의 규정 내용(구 국제사법 제18조과 현행 국제사법 제32조는 ‘임의대리’라는 표제 하에 대리의 준거법에 관한 규정을 두고 있는데, 전부개정 전후로 내용의 변경은 없고 조문의 위치만 바뀌었음)

 

● 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정 되기 전의 것)

제18조(임의대리)

① 본인과 대리인간의 관계는 당사자간의 법률관계의 준거법에 의한다.

● 제25조(당사자 자치)

① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만, 묵시적 선택은 계약내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다.

● 제26조(준거법 결정시의 객관적 연결)

① 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다.

② 당사자가 계약에 따라 다음 각호 중 어느 하나에 해당하는 이행을 행하여야 하는 경우에는 계약 체결 당시 그의 상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다. 다만, 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동 으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.

3. 위임・도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약의 경우에는 용역의 이행

 

☞ 본인과 대리인 사이의 관계, 즉 대리권 수여 여부 등은 당사자간의 법률관계의 준거법에 의함(구 국제사법 제18조 제1항, 현행 국제사법 제32조 제1항)

 

☞ 본인과 대리인 사이의 법률관계로 통상 상정할 수 있는 것은 위임계약이나 이와 유사한 용역 계약 등임. 계약의 준거법은 당사자 자치 원칙에 따라 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따르고, 당사자 합의가 인정되지 않는 경우에는 객관적 연결에 따라 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의하는데, 위임계약의 경우 수임인의 상거소지나 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정됨

 

⑵ 위 판결(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결)은 이러한 대리관계 준거법에 관하여 아래와 같이 정리하여 판시하였음

 

◎ 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결 : 본인과 대리인 간에 체결된 위임계약 등에서 명시적 또는 묵시적으로 선택된 법이 없다면, 법원으로서는 대리인이 본인으로부터 적법한 대리권을 수여받았는지를 판단하기 위해 그 대리인의 상거소지나 영업소가 어디인지를 심리·검토하여야 한다. 그리고 이와 같은 법리는 본인이 상대방과 체결한 매매계약이 ‘국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약’(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980)의 적용대상이 되는 국제물품매매계약이라고 하더라도 마찬가지다. [판결이유 1.가.2)항]

 

☞ 원심 및 위 판결(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결)에 나타난 사실관계상, 본건에서 대리인 여부가 다투어진 사람(원심 증인 소외인)의 상거소지가 있는 중국의 민법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 대리관계의 준거법으로 보임

 

⑶ 위 판결(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결)에서는 ‘원심의 이 부분 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 중국법을 준거법으로 삼아 대리관계 존부를 판단한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다’고 하였음

① 원심이 매매협약(CISG)에서 정하지 않은 사항에 대해서는 중국 법이 보충적 준거법으로 된다는 개괄적 설시만 하였을 뿐, 대리관계의 준거법에 관하여 별도 언급 및 판단이 없었다는 점을 지적한 취지로 추측됨

② 매매협약(CISG)이 적용되는 사건이라면, 소송의 쟁점이 된 항목들 중 내적흠결이나 외적흠결에 해당하는 사항이 있는 경우 그러한 점을 명시하고 논리적 경로에 따라 준거법을 결정하여야 함

 

⑷ 위 판결(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결)은 ‘매매협약(CISG)이 민법, 상법보다 우선하여 적용되고, 협약이 규율하지 않는 사항인 외적흠결에 대해서는 법정지인 우리나라 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다’는 기본 법리를 다시 확인하고, 이른바 ‘내적흠결’과 ‘외적흠결’의 용어를 처음으로 공식 사용하였으며, 나아가 국제사법에 따른 대리관계의 준거법 결정에 관하여 논리적 경로를 명확하게 밝혀 판시한 의의가 있음

 

라. CISG(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약) 적용 사건에서 협약이 규율하지 않는 사항인 대리관계의 준거법 결정(=법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법)(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ｢국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약｣이 적용을 배제하거나 규율하고 있지 않은 사항에 해당하는 법률관계에 적용되는 준거법(= 법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법)이다.

 

⑵ 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다. 중화인민공화국과 대한민국은 모두「국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약」(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980, 이하 ‘매매협약’이라 한다)에 가입하였으므로, 중화인민공화국과 대한민국 당사자 사이의 물품매매계약에 관하여는 매매협약 제1조 제1항에 따라 위 협약이 우선 적용된다. 다만 매매협약이 그 적용을 배제하거나 규율하고 있지 않은 사항(이른바 ‘외적흠결’을 말한다. ‘내적흠결’에 대하여는 대법원 2023. 9. 27. 선고 2021다255655 판결 참조)에 해당하는 법률관계에 대해서는 법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용된다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결 등 참조). 매매협약은 국제물품매매계약의 성립, 매도인과 매수인의 의무, 위험의 이전 및 손해배상 범위 등에 관하여 규율하고 있으나 당사자의 권리능력, 행위능력과 대리권 등 매매계약의 유효성에 영향을 미치는 사항에 관하여는 규율하고 있지 않다. 따라서 대리권의 수여, 존부, 내용 및 범위와 소멸 등 대리를 둘러싼 법률관계에 대해서는 법정지인 우리나라 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용되어야 한다.

구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항은 “본인과 대리인 간의 관계는 당사자 간의 법률관계의 준거법에 의한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 본인과 대리인 간에 위임계약 등의 법률관계가 존재하는 경우 대리인이 본인으로부터 대리권을 적법하게 수여받았는지는 그 위임계약 등에서 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따르고(구 국제사법 제25조 제1항), 준거법을 선택하지 아니한 경우에는 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 따른다(구 국제사법 제25조 제1항, 제26조 제1항). 한편 구 국제사법 제26조 제2항 제3호에 따르면, 위임계약이나 이와 유사한 용역제공계약의 경우에는 위임사무를 처리해야 하는 수임인이나 그 용역을 이행하는 자의 상거소지나 영업소(그 계약이 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우)가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정된다(구 국제사법 제26조 제2항 제3호).

따라서 본인과 대리인 간에 체결된 위임계약 등에서 명시적 또는 묵시적으로 선택된 법이 없다면, 법원으로서는 대리인이 본인으로부터 적법한 대리권을 수여받았는지를 판단하기 위해 그 대리인의 상거소지나 영업소가 어디인지를 심리·검토하여야 한다. 그리고 이와 같은 법리는 본인이 상대방과 체결한 매매계약이 매매협약의 적용대상이 되는 국제물품매매계약이라고 하더라도 마찬가지다.

 

⑶ 중국 법인인 원고는 대한민국 국민인 피고와 이 사건 물품매매계약을 체결하고 물품 일부를 납품하였는데, 인도된 물품에서 하자가 발견되고 나머지 물품 인도가 지체되어 피고가 계획대로 상품을 판매하지 못하였음. 원고는 피고를 상대로 미지급 물품대금을 청구하는 이 사건 소를 제기하자, 피고가 매매협약에 따라 이 사건 물품매매계약의 해제를 주장한 사안임

 

⑷ 원심은, 중화인민공화국 법에 따라 설립된 법인인 원고가 대한민국 국적의 피고에 대하여 물품대금의 지급을 구하고 있고, 피고가 당사자 간에 체결된 이 사건 물품매매계약이 피고 본인 또는 갑을 통해서 합의해제되었거나 매매협약 제49조 제1항에 따른 해제권 행사로 해제되었다고 주장하고 있는 이 사건에서, 매매협약이 정하지 않은 사항에 대하여는 중화인민공화국 법이 보충적인 준거법이 되고, 갑이 원고의 직원이라거나 원고 또는 피고로부터 합의해제나 매매협약 제49조 제1항의 해제권 행사에 관한 대리권을 수여받은 것으로 볼 수도 없다는 등의 이유로 피고의 주장과 같이 이 사건 물품매매계약이 갑을 통해 해제된 것으로 볼 수 없다고 판단함

 

⑸ 대법원은, 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 중화인민공화국법을 준거법으로 삼아 당사자들과 갑의 대리관계 존부를 판단한 다음 이 사건 물품매매계약이 해제되지 않았다고 보아 피고의 항변을 받아들이지 않은 원심을 수긍하여 상고를 기각함

 

5. 준거법에 관한 법원의 심리·조사 의무 및 그 방법 등 / 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약(CISG, ‘매매협약’)의 ‘내적 흠결’과 ‘외적 흠결’ / 물품대금 지급시기를 ‘시운전 완료확인서에 서명한 날’로 약정한 사안에서, 이행기 도래 여부 판단 관련하여 매매협약의 내적흠결이나 외적흠결이 있는지(소극)(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다242185 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 5. 15.자 공보, 이의영 P.1-6]

 

가. 매매협약(CISG)의 우선 적용, 준거법에 관한 심리․조사

 

⑴ 국제물품매매계약에 관한 준거법으로서 매매협약(CISG)의 우선 적용 ☜ 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결 참조

 

㈎ 우리나라는 매매협약에 2004년 가입하여 2005. 3. 1.부터 국내 발효되었고, 미국, 중국, 일본, 독일, 프랑스, 이탈리아, 호주, 뉴질랜드, 러시아, 터키, 칠레, 싱가포르, 베트남 등 약 95개국에서 발효 중임(우리나라와 교역이 있는 주요국 중에서는 영국이 비체약국임). 이 사건처럼 양 당사자의 영업소 소재지가 모두 체약국(원고: 대한민국, 피고: 러시아)인 경우 매매협약이 특별법으로서 우선적으로 적용됨

- 유가증권과 선박, 전기 등의 매매에는 적용되지 않음(협약 제2조). 물품을 제조 또는 생산하여 공급하는 계약은 매매로 보아 협약이 적용되나, 물품을 주문한 당사자가 그 필요한 재료의 중 요한 부분을 공급하는 경우에는 아님(협약 제3조)

 

㈏ 당사자가 합의로 협약의 전부 또는 일부의 적용을 배제할 수 있으나(협약 제6조), 단순히 계약서에서 매매협약에 대한 언급이 없다거나 소송계속 중 이에 관한 다툼이 없었다는 점만으로 매매협약의 적용이 배제되지는 않음

- 계약에서 단순히 체약국의 법, 예컨대 대한민국법을 준거법으로 정한 경우 민법, 상법, 국제사법보다 매매협약이 특별법으로 우선하여 적용됨

 

⑵ 준거법에 관한 법원의 심리 및 조사

 

㈎ 외국법이 준거법인 사건에서는 당사자들이 준거법을 제대로 주장하지 못하거나 오류가 있는 경우가 종종 있는데, 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법이므로 법원의 적극적인 석명권 행사를 통하여 직권 심리․조사가 필요함

- 단순 법조항과 그 번역문뿐만 아니라 주석서, 판결례, 교과서 등 국내외 문헌자료와 전문가 의견서 등을 제출하도록 요구할 수 있음

● 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제5조(외국법의 적용) (☞ 현행 국제사법 제18조에서도 동일하게 규정하고 있음)

법원은 이 법에 의하여 지정된 외국법의 내용을 직권으로 조사․적용하여야 하며, 이를 위하여 당사자에게 그에 대한 협력을 요구할 수 있다.

 

㈏ 한편 당사자자치 원칙에 따라 당사자는 계약의 준거법을 자유롭게 선택할 수 있지만, 묵시적 합의에 의한 준거법 지정은 ‘계약내용이나 그 밖의 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우’로 한정됨

● 구 국제사법

제25조(당사자 자치) ① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다. 다만, 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우에 한한다.(현행 국제사법 제45조 제1항에서도 동일하게 규정하고 있음)

 

- 국제적 사안에서 가능한 한 법정지법을 적용하려는 법원(판사)의 경향을 우려하여, 묵시적 합의라는 이름 아래 당사자의 의사를 의제하는 것을 막기 위해 묵시적 합의를 인정하는 데 신중함을 요구하기 위한 취지로 설명됨. 구 섭외사법 시절에서는 법원이 당사자의 가정적 의사를 추 정하여 준거법을 결정할 수 있었으나, 국제사법 하에서는 그러한 가정적 지정은 더 이상 인정될 수 없는 것임. 매매협약 배제에 관한 묵시적 합의에 관해서도 위 규정을 유추적용할 수 있음

- 이러한 점에서 ‘소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로는 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기 어렵다’는 판례 법리(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결)는 의미가 크고, 대상판결에서도 이를 다시 반복적으로 인용하여 설시하였음

 

나. 매매협약이 적용되는 사안에서 이에 관한 당사자의 언급이나 주장 등이 전혀 없는 경우 법원의 조치

 

⑴ 앞서 보았듯이 국제조약인 매매협약은 국내법보다 우선하여 적용되는 특별법 지위에 있음. 매매협약의 적용범위에 해당하는 거래 사안인 경우 당사자의 주장이 없더라도 매매협약을 준거법으로 검토하여야 함

 

⑵ 해당 사안 쟁점들에 적용되는 매매협약의 규정 내용과 뒤에서 보는 내적흠결 또는 외적흠결 해당 여부 및 그에 따른 준거법 적용에 관한 사항은 법원의 직권조사사항에 해당하고, 당사자에게 적극적인 석명권을 행사할 필요가 있음

① 원고와 피고 모두 매매협약에 대한 언급 없이 만연히 국내법을 전제로 우리나라 판례와 규정을 인용하여 주장하고 있더라도, 매매협약이 적용되는 사안으로 보이는 경우 법원은 반드시 당사자에게 이에 관하여 환기하고 준거법을 정리할 필요가 있음

② 우선 ‘매매협약의 적용범위 해당 여부’ 및 ‘당사자 사이에 매매협약 적용을 배제하는 합의가 있는지 여부’를 확인(계약서에 매매협약에 대한 언급 없이 준거법을 단순히 대한민국법으로 정하고 있다거나 소송절차에서 다툼이 없었다는 점만으로는 그러한 배제 합의가 인정될 수 없음은 앞서 본 바와 같음)

③ 매매협약이 적용되는 사안이고 배제 합의가 존재하지 않는다면 매매협약이 준거법으로 우선 적용되므로, 당사자의 주장을 매매협약 규정에 근거하여 다시 정리하여 제출하도록 하고, 세부 쟁점별로 준거법 관련하여 아래에서 보는 내적흠결 또는 외적흠결에 해당하는 부분이 있는지 여부에 관해서도 각자의 의견을 제출하도록 석명할 필요가 있음

 

다. 매매협약의 이른바 내적흠결과 외적흠결 [☞ 매매협약의 흠결에 관한 법리에 대한 설명으로는 김영석, “국제물품매매협약(CISG)의 흠결과 ‘대리를 둘러 싼 법률관계’에 적용되는 보충적 준거법”, 대법원 판례해설 제139호, 법원도서관(2024), 414-417면 등]

 

⑴ 이른바 ‘내적흠결(internal gaps)’: 매매협약에 따라 규율되지만 매매협약에서 명시적으로 해결 되지 아니하는 사항

① 매매협약의 규정 문언만으로 해결되지 않는 것으로, 일반적으로 금전채무의 지급장소, 이자율, 원상회복의무의 의무이행지 등이 이에 해당한다고 설명됨

② 이러한 내적흠결 쟁점에 대해서는 매매협약이 기초하고 있는 일반원칙에 따라 해결하는 것이 우선적으로 고려되어야 하고(‘협약 내재적 해결’), 그렇지 못할 때 비로소 법정지의 국제사법에 의해 결정되는 준거법에 따름(협약 제7조 제2항)

③ 손해배상 책임제한은 내적흠결 사항에 해당하고 손해의 공평한 부담에 관한 매매협약 일반원칙에 따라 해결된다는 것으로, 대법원 2023. 9. 27. 선고 2021다255655 판결 참조

 

⑵ 이른바 ‘외적흠결(external gaps)’: 매매협약이 적용을 배제하거나 규율하지 않는 사항

 

㈎ 계약의 유효성, 물품의 소유권이전, 제조물책임으로 인한 인적 손해는 매매협약에서 규율하지 않음이 협약 내에 명시되어 있음(제4조, 제5조)

- 여기서 ‘계약의 유효성’이란 실질적 유효성(substantial validity)의 문제를 뜻하는 것으로, 당사자의 권리능력, 행위능력, 대리권, 착오, 사기 또는 강박에 의한 의사표시 하자, 공서양속위반과 강행법규 위반 등(다만 원시적 불능, 물품의 성질 또는 매수인의 지불능력에 관한 착오에 대해서는 협약에서 규정을 두어 규율하고 있으므로 외적흠결 아님)

 

㈏ 그 밖에 소멸시효, 계약체결상 과실책임, 채무의 면제, 채권양도, 채무인수, 위약벌 또는 손해배상의 예정 등도 협약이 규율하지 않는 사항으로 외적흠결의 경우라고 봄(통설)

① 이러한 외적흠결의 경우에는 법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용됨

② 대리권의 수여, 존부, 내용 및 범위와 소멸 등 대리를 둘러싼 법률관계에 대해서 외적흠결 경우로 보아 국제사법에 따라 결정되는 준거법을 적용한 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결 등

 

라. 물품대금 지급시기를 ‘시운전 완료확인서에 서명한 날’로 약정한 사안에서, 이행기 도래 여부 판단 관련하여 매매협약의 내적흠결이나 외적흠결이 있는지

 

⑴ 원고와 피고는 미지급 대금의 분할지급에 관한 2차 부속계약을 체결하면서 대금을 8회에 걸쳐 분할 지급하되 ‘제1회 지급기간은 시운전 완료확인서에 서명한 날 시작한다’고 약정하였고, 원고가 조립설비의 설치 및 시운전을 실시하였으나 피고는 하자를 이유로 시운전 완료확인서를 작성하지 않았고 대금을 지급하지도 않았음

 

⑵ 원심에서는 이를 부관(불확정 기한)의 문제로 접근하여 우리 민법 총칙의 제150조 제1항을 적용하였는데, 1심 및 원심 모두 이 사건 거래의 외국적 요소에도 불구하고 준거법에 관한 별도 판단 없이 대한민국 민법을 적용하였기에 부관이 협약의 내적흠결 또는 외적흠결 경우에 해당하는지에 대해서도 별다른 검토는 없었던 것으로 보임

 

⑶ 매매협약에서 기한에 관해 별도 규정을 두고 있지는 않으나, 매수인의 물품 수령의무 및 협력 의무(제60조), 대금지급시기(제58조)와 대금지급의무(제59조) 등에 대해서 규정하고 있음

① 매매협약의 취지 등에 비추어 볼 때, 외적흠결이나 내적흠결은 분명한 경우에 한하여 가급적 좁게 보는 것이 타당하다고 생각됨(사견)

② 법원은 당사자에게 매매협약의 위 규정에 관한 국내외 문헌자료를 제출하고 그 적용에 관한 각자의 주장을 정리하도록 석명할 필요 있음

 

⑷ 매매협약상 물품의 계약불합치 경우 매수인은 대체물 인도청구권, 수리청구권, 대금감액권, 계약해제권, 손해배상청구권 등을 행사할 수 있고(제45조, 제46조, 제49조, 제50조, 제74조), 매수인의 수령거절권이 인정되는 경우는 그중에서 대체물의 인도를 청구하거나 계약을 해제하는 경우임. 본질적 계약침해의 경우에 한하여 매수인의 수령거절권을 인정하는 것이라고 설명됨. 매수인은 계약 또는 협약에서 지정되거나 확정될 수 있는 시기에 대금을 지급해야 함(제59조)

 

⑸ 대상판결에서 설시하고 있는 바와 같이, 제2차 부속계약을 체결한 당사자의 의사는 ‘매도인인 원고가 계약에서 정한 성능의 물품을 인도하고 시운전을 통해 매수인인 피고로부터 이를 확인받으면 피고는 그 대금을 지급한다’는 것으로 해석할 수 있고, 이는 매매협약의 해석 방법에 관한 규정(제8조)(제8조 제1항은 자연적 해석, 제2항은 규범적 해석을 정하고 있고, 제3항에서는 그 기준을 제시하고 있음)에 따른 자연적 내지 규범적 해석으로 타당하다고 보임. 매수인이 시운전 완료확인서 서명을 정당한 사유 없이 거부할 경우에도 대금지급의무의 이행기가 도래하지 않았다고 보는 것은 계약의 목적이나 제2차 부속계약 체결 경위 등에 비추어 부당함

① 결국 매매대금을 지급할 의무가 인정된다는 점에서 결론에 있어서는 동일하나, 준거법 결정 및 적용에서 원심에 법리적 오류가 있었던 것임. 대상판결은 준거법에 관한 직권판단을 통하여 이를 바로잡았음

② 다만 매매협약이 준거법이라는 점 자체가 원심에서 인식되지 않아 전혀 심리된 바 없었다는 점에서, 구체적 포섭 판단은 파기환송 후 사실심에서 진행하도록 하는 선택지도 가능하였을 것이지만(위 2021다269388 판결 경우 등) 직접 결론내리기에 충분하다고 보아 상고기각 한 것으로 보임

 

마. 준거법에 관한 법원의 심리·조사 의무 및 그 방법 등 / 국제물품매매계약에 관한 국제연합협약(CISG, ‘매매협약’)의 ‘내적 흠결’과 ‘외적 흠결’ / 물품대금 지급시기를 ‘시운전 완료확인서에 서명한 날’로 약정한 사안에서, 이행기 도래 여부 판단 관련하여 매매협약의 내적흠결이나 외적흠결이 있는지(소극)(대법원 2025. 3. 27. 선고 2021다242185 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 외국적 요소가 있는 사건의 경우 법률관계에 적용될 국제협약 또는 준거법에 관한 법원의 직권 심리․조사 의무 및 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정할 수 있는지 여부(소극), ② 「국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약｣[United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(Vienna, 1980)(“CISG”), 이하 ‘매매협약’]에 따른 의사해석 방법 및 매매협약에서 명시적으로 해결되지 아니하는 사항이나 매매협약이 적용을 배제하거나 규율하고 있지 않은 사항에 해당하는 법률관계의 보충방법과 준거법 결정이다.

 

⑵ 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용되는 준거법으로서의 외국법은, 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하여야 한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2016다222712 판결 등 참조). 따라서 외국적 요소가 있는 사건이라면 준거법과 관련한 주장이 없더라도 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하거나 필요한 자료를 제출하게 하는 등 그 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결).

구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에서는 계약의 준거법을 당사자가 자유롭게 선택할 수 있도록 하면서도 그것이 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위하여 묵시적인 선택은 계약 내용 그 밖에 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 제한하고 있다. 이에 따라 준거법에 관한 명시적인 합의가 없더라도 묵시적인 합의를 인정할 수도 있으나, 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로는 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어렵다(위 대법원 2021다269388 판결 참조).

 

⑶ 매매협약은, 협약의 목적에 비추어 당사자의 진술과 그 밖의 행위는 상대방이 그 당사자의 의도를 알았거나 모를 수 없었던 경우에는 그 당사자의 의도에 따라 해석되어야 하고(제8조 제1항), 위 조항의 적용이 없을 경우 당사자의 진술 그 밖의 행위는 상대방과 동일한 부류의 합리적인 사람이 동일한 상황에서 이해하였을 바에 따라 해석되어야 하며(제8조 제2항), 당사자의 의도나 합리적인 사람이 이해하였을 바를 결정할 때에는 당사자들의 협상, 당사자들 사이 확립된 관행 및 관례, 후속 행위 등 관련된 모든 사정을 적절히 고려하여야 한다고 정한다(제8조 제3항).

매매협약에 따라 규율되지만 매매협약에서 명시적으로 해결되지 아니하는 사항(이른바 ‘내적흠결’을 말한다)에 해당하는 법률관계에 대해서는 매매협약이 기초하고 있는 일반원칙의 적용이 우선적으로 고려되어야 하고, 그러한 일반원칙이 없는 경우 비로소 법정지 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다(제7조 제2항, 대법원 2023. 9. 27. 선고 2021다255655 판결 참조). 매매협약이 그 적용을 배제하거나 규율하고 있지 않은 사항(이른바 ‘외적흠결’을 말한다)에 해당하는 법률관계에 대해서는 법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용된다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결 등 참조).

 

⑷ 대한민국 법인인 원고는 러시아 법인인 피고와 체결한 이 사건 계약에 따라 조립설비를 공급하고 물품대금의 지급을 청구하자, 피고는 조립설비에 하자가 있어 시운전 완료확인서를 작성해 주지 않았고 물품대금 지급시기도 도래하지 않았다고 주장한 사안임

 

⑸ 원심은, 대한민국법이 적용되는 것을 전제로 하여, 원고가 공급한 조립설비에 일부 하자가 존재한다고 하더라도 주요 부분이 이 사건 계약 및 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어 공급이 완료되었다고 판단하면서, 민법 제150조 제1항은 불확정기한에 관하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에도 유추적용되어서 원고는 피고의 시운전 완료확인서가 작성된 것으로 주장할 수 있으므로, 피고가 시운전 완료확인서에 서명하지 않았더라도 물품대금청구권의 이행기가 도래하였다고 판단하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ➀ 대한민국과 러시아는 모두 매매협약에 가입하였으므로, 대한민국 법인인 원고가 러시아 법인인 피고에게 조립설비를 공급하기로 하는 이 사건 계약에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 매매협약 제1조 제1항, 제3조 제1항에 따라 매매협약이 우선 적용되고, ➁ 매매협약이 적용되는 경우라도 외적흠결에 해당하거나, 내적흠결에 해당하면서 적용할 일반원칙이 없는 사항에는 법정지의 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용되지만, 이 사건은 매매협약과 이 사건 계약의 해석만으로도 피고의 물품대금 지급채무의 이행기가 충분히 확정될 수 있다고 판단하면서, 원심이 매매협약이 아닌 우리 민법 제150조 제1항을 유추적용한 것은 직권조사사항인 매매협약과 준거법의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이지만, 피고의 물품대금 지급채무의 이행기가 도래하였다고 판단한 원심의 결론은 정당하다고 보아, 상고를 기각함

 

 

【보험자대위의 준거법(=보험계약의 준거법)】《준거법이 영국법인 사건에서 보험자대위의 내용과 행사 방법(대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결), 보험자와 피보험자 사이의 채권양도에 관한 법률관계에 적용되는 준거법과 보험계약에 기한 보험자대위의 준거법이 반드시 일치하여야 하는지 여부(소극)(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보험자대위의 준거법(=보험계약의 준거법), 준거법이 영국법인 사건에서 보험자대 위의 내용과 행사 방법(대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 9. 15.자 공보, 이의영 P.1-4 참조]

 

가. 보험자대위의 준거법 결정

 

⑴ 외국적 요소

 

㈎ 원,피고 모두 국내회사이지만 이 사건 적하보험계약에 따른 보험자대위에는 외국적 요소가 있으므로 국제사법에 따라 준거법을 정하여야 함

 

㈏ 외국적 요소 : 미국에서 우리나라로 운송되는 화물에 대한 위험을 인수하는 보험으로서, 발생할 수 있는 위험이 여러 나라에 걸쳐 있고 실제 보험사고도 미국에서 발생하였음. 또한 보험계약에서 영국법 준거약관을 두고 있음(해상적하보험의 경우에는 거의 대부분 영국 보험시장에서 재보험에 가입하고 있고, 그에 따라 국내 회사들 사이의 보험계약에서도 거의 대부분 영국법 준거 약관을 두고 있음)

 

⑵ 보험자대위의 성질결정과 구 국제사법 적용 규정

 

㈎ 절차인가, 실체인가? → 실체

 

① 영국법에서는 보험자대위의 경우 보험자가 피보험자의 이름으로 권리를 행사하고 소 제기의 경우에도 피보험자가 원고로 되므로 절차법적 요소가 있음

 

② 그러나 본건 쟁점인 보험자대위로 인하여 보험자가 어떠한 지위에 놓이게 되는지, 보험자 대위의 내용과 권리 행사의 방법 등 법률관계의 문제는 실체에 관한 사항임

 

③ 뒤에서 보듯이 영국법상으로는 우리나라법과 달리, 보험자대위로 인해 피보험자의 권리가 보험자에게 이전되는 것이 아니라, 피보험자는 자신의 이름으로 권리를 행사하여 취득된 경제적 이익을 보험자에게 반환할 의무를 지게 되는데, 이러한 부분은 보험자대위에 적용될 실체법적 준거법을 결정해야 그 내용이 확정될 수 있음

 

㈏ 구 국제사법상 준거법 결정의 경로

 

○ 대상판결(대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결)에서는 구 국제사법 제35조 제1항이 적용되어‘그 이전의 원인이 된 법률관계의 준거법’인 보험계약의 준거법으로서 영국법이 적용된다고 보았음

- 성질결정의 기준에 관한 다수설인 ‘법정지 실질법설’에 따라 대한민국에서는 보험자대위가 법률에 의한 권리의 이전에 해당하므로 이에 관한 구 국제사법 제35조 제1항이 적용되는데, ‘그 이전의 원인이 된 구채권자와 신채권자간의 법률관계의 준거법’에 의하는 것이므로, 피보험자와 보험자 사이의 법률관계인 보험계약의 준거법이 보험자대위의 준거법이 됨

● 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되기 전의 것)

제35조(법률에 의한 채권의 이전)

① 법률에 의한 채권의 이전은 그 이전의 원인이 된 구채권자와 신채권자간의 법률관계의 준거법에 의한다. 다만, 이전되는 채권의 준거법에 채무자 보호를 위한 규정이 있는 경우에는 그 규정이 적용된다.

 

○ 한편 이 사건 보험약관에는‘이 보험은 영국의 법률과 관습에 따른다(This insurance is subject to English law and practice)’라는 포괄적인 영국법 준거 규정이 있고, 일반적으로 보험의 법률관계는 보험자대위를 포함한다고 볼 수 있으므로, 당사자 사이에 보험자가 보험금을 지급한 후 피보험자의 권리를 대위 행사하는 것에 대해서도 영국법으로 정하는 합의가 있다고 보아 영국법이 적용된다는 견해도 가능하다고 보임. 어느 견해에 의하든 영국법이 준거법이 된다는 점에서는 동일함

 

나. 영국법상 보험자대위의 내용과 행사 방법

 

⑴ 외국법이 준거법이 되는 경우 그 외국법의 내용을 확정하고 해석할 때에는 외국법이 본국 에서 현실로 해석․적용되고 있는 의미와 내용에 따라야 함(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다 118846, 118853 판결 등 참조)

 

영국법의 내용은 비교적 소송대리인들이 제출하는 자료가 있는 편에 속하나, 국내법 사건 에 비하면 여전히 어려움이 많음. 보험자대위 관련해서는 대상판결(대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결)에서 주요 내용을 정리하여 설시하였으므로, 핵심적인 부분을 기억하고 앞으로 관련 사건에는 이를 적용하면 될 것으로 보임

 

⑵ 보험자대위의 내용과 방법

 

㈎ 영국 해상보험법 제79조 제2항에서 청구권대위에 관하여 정하고 있는데,‘피보험자가 보상을 받은 한도에서, 보험자는 보험목적에 대한 그리고 보험목적과 관련된 피보험자의 모든 권리와 구제수단을 대위한다’는 것임

 

㈏ 영국 보험법상‘대위(subrogation)’는 피보험자의 권리(rights)와 그 밖의 구제수단(remedies)을 보험자가 행사하는 것을 뜻하고, 해당 청구권 등 권리가 보험자에게 이전하는 것은 아님

채권 등 권리는 여전히 피보험자에게 속해 있는 것이고, 피보험자는 자신의 이름으로 행사된 권리를 통하여 얻게 되는 경제적 이익을 보험자에게 반환할 의무를 지는 관계임(보험자대위 행사로 제3자로부터 피보험자에게 지급되는 금전에 대해서는 보험자가 다른 채권자들보다 우선하여 수령할 수 있음)

 

㈐ 보험자는 이러한 보험자대위권을 소송상 행사할 때에는 피보험자로부터 소 제기 권한을 위임받아 피보험자의 이름으로 소를 제기함. 통상 대위증서에는 보험자가 피보험자의 이름으로 소를 제기할 권한을 위임하는 문구가 함께 들어감

◎ 대상판결(대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결) 이유 3.의 가. 2) 나)의 셋째 및 넷째 문단

『여기서 보험자가 보험목적과 관련된 피보험자의 권리 또는 다른 구제수단을 대위한다는 것은 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급함으로써 피보험자의 이름으로 그의 권리 또는 다른 구제수단을 실현할 자격을 취득하는 것을 의미하고, 그러한 권리 등이 보험자에게 이전하는 것을 의미하는 것은 아니다. 이러한 영국 해상보험법의 법리에 따르면 보험자가 소로써 피보험자의 제3자에 대한 손해배상청구권 등의 권리를 대위하기 위해서는 원칙적으로 피보험자의 이름으로 소를 제기할 권한을 부여받아 피보 험자의 이름으로 소를 제기하여야 하고, 피보험자로부터 그의 권리를 양수하지 않은 채 자신의 이름으로 권리를 행사할 수 없다.』

 

⑶ 청구권의 양도 여부

 

㈎ 영국법상 보험자가 피보험자로부터 해당 손해배상청구권 등을 양수받아 취득하는 것은 가능하고, 그와 같은 경우에는 일반적인 대위증서가 아니라 청구권 양도에 관한 약정이 따로 있었음이 인정되어야 함

영국에서는 보험자가 보험금을 지급하고 피보험자로부터 재산권과 분리된 소권만을 양수 하여 자신의 이름으로 소송을 제기하는 것도 가능함

 

㈏ 대상판결(대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결)에서는 영국 재산법 제136조 제1항의 내용 및 형평법상 양도의 요건에 관하여 설시하고 있음

보험자인 원고가 피보험자로부터 피고에 대한 청구권을 양수하여 취득하였는지 여부 등 법률관계도 이 사건 보험약관의 포괄적인 영국법 준거 조항이 적용된다고 보임(구 국제사법 제34조 제1항 본문에 따라 채권의 양도인과 양수인간의 법률관계는 당사자간의 계약의 준거법에 의함)

 

㈐ 이 사건에서 원고는 영문으로 작성된 일반적인 문구의 대위증서 외에 다른 증거는 제출하지 못한 것으로 보이고, 대상판결(대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결)의 결론은 지극히 타당하다고 보임

위 대위증서에는 ‘피보험자의 이름으로 청구하고 소송을 개시할 권한을 위임한다’는 등의 내용이 있을 뿐이고, 권리 자체 또는 소권을 이전한다는 등의 문구는 보이지 않고 양도의 대상이 되는 청구권 등이 특정되어 있지도 않음

원심판결문 기재 등에 의할 때 영국법상 청구권 양도나 형평법상 양도 요건 등에 관련하여 구체적으로 다투어진 쟁점이 있었던 것으로 보이지는 않음

 

다. 보험자대위의 준거법(=보험계약의 준거법), 준거법이 영국법인 사건에서 보험자대위의 내용과 행사 방법(대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 외국적 요소가 있는 보험계약에서 보험자대위의 준거법(= 보험계약의 준거법) ② 영국 해상보험법(Marine Insurance Act 1906)에 따른 보험자대위의 의미와 방법 ③ 영국 재산법(Law of Property Act 1925) 제136조 제1항에 따른 채권적 권리의 양도 요건이다.

 

⑵ 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자가 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득하는 법률관계는 그 법적 성질이 법률에 의한 채권의 이전에 해당한다.

구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 본문은 “법률에 의한 채권의 이전은 그 이전의 원인이 된 구채권자와 신채권자간의 법률관계의 준거법에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 법률에 의하여 채권이 이전되는지 여부를 둘러싼 법률관계는 그 이전의 원인이 된 구채권자와 신채권자 사이의 법률관계의 준거법에 따른다.

이러한 구 국제사법 제35조 제1항 규정에 의하면, 외국적 요소가 있는 보험계약에서 보험자가 보험계약에 따라 피보험자에게 보험금을 지급하고 피보험자의 제3자에 대한 권리를 취득하는지 여부를 둘러싼 법률관계는 피보험자와 보험자 사이의 법률관계인 보험계약의 준거법에 따른다.

 

⑶ ㈎ 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 때는 외국법이 그 본국에서 현실로 해석ㆍ적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석ㆍ적용하여야 한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결 참조).

㈏ 영국 해상보험법(Marine Insurance Act 1906)은 보험자대위와 관련하여 제79조 제1항에서 “보험자가 보험목적의 전부에 대한 전손보험금을 지급하였거나, 화물의 경우에는 그 가분적 부분에 대한 전손보험금을 지급한 경우에는 보험자는 그때부터 보험목적의 잔존물에 대하여 피보험자의 이익을 승계할 권리를 갖는다. 그리고 보험자는 손해를 야기한 사고가 발생한 때부터 보험목적에 대한 그리고 보험목적과 관련된 피보험자의 모든 권리와 구제수단을 대위한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항에서 “전항의 규정에 반하지 않는 한, 보험자가 분손보험금을 지급한 경우에는, 보험자는 보험목적 또는 잔존물에 대한 권리를 취득하지 못한다. 그러나 피보험자가 이 법에 따라 보상을 받은 한도에서, 보험자는 손해를 야기한 사고가 발생한 때부터 보험목적에 대한 그리고 보험목적과 관련된 피보험자의 모든 권리와 구제수단을 대위한다.”라고 규정하고 있다.

영국 해상보험법에 따른 보험자대위는 보험의 목적에 발생한 피보험자의 손해를 보상하여 준 보험자가 보험목적의 잔존물에 대한 이익을 승계할 수 있는 권리를 취득하거나, 보험목적과 관련된 피보험자의 권리 또는 다른 구제수단을 대위하는 것을 의미한다. 영국 해상보험법의 법리에 따르면, 보험금을 지급한 보험자는 제79조에 의하여 피보험자의 제3자에 대한 손해배상청구권뿐만 아니라 계약상의 권리 등을 대위할 수 있고, 잔존물의 매각대금 등 피보험자가 회복한 이익을 대위할 수도 있다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다81190, 81206 판결 참조).

여기서 보험자가 보험목적과 관련된 피보험자의 권리 또는 다른 구제수단을 대위한다는 것은 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급함으로써 피보험자의 이름으로 그의 권리 또는 다른 구제수단을 실현할 자격을 취득하는 것을 의미하고, 그러한 권리 등이 보험자에게 이전하는 것을 의미하는 것은 아니다.

이러한 영국 해상보험법의 법리에 따르면 보험자가 소로써 피보험자의 제3자에 대한 손해배상청구권 등의 권리를 대위하기 위해서는 원칙적으로 피보험자의 이름으로 소를 제기할 권한을 부여받아 피보험자의 이름으로 소를 제기하여야 하고, 피보험자로부터 그의 권리를 양수하지 않은 채 자신의 이름으로 권리를 행사할 수 없다.

 

⑷ 영국 재산법(Law of Property Act 1925) 제136조 제1항에 따르면 채권적 권리의 양도가 유효하기 위해서는 금전채권 또는 기타 채권적 권리(any debt or other legal thing in action)의 양도가 있을 것, 양도가 완전(absolute)할 것, 양도인의 서명 하에 서면으로 작성될 것(writing under the hand of the assignor), 채무자에게 양도 사실이 서면으로 통지될 것 등의 요건을 갖추어야 한다. 한편 영국의 형평법상 양도(equitable assignment)의 경우 명확하게 특정된 채권적 권리를 철회할 수 없이 즉시 이전한다는 의사가 분명하게 표시되어야 하고, 그러한 의사가 있는지는 객관적으로 판단한다.

 

⑸ 피보험자는 발전기와 방열기 각 1대(이하 ‘이 사건 화물’)를 수입하면서 원고(보험자)와 이 사건 화물의 운송에 관하여 협회적하약관(Institute Cargo Clauses A) 등을 보험조건으로 하는 적하보험계약(이하 ‘이 사건 적하보험계약’)을 체결하였는데, 위 협회적하약관 제19조는 “이 보험은 영국의 법과 관습에 의한다(This insurance is subject to English law and practice).”라고 정하고 있음.

이 사건 화물이 운송 중 물리적 충격에 의하여 손상되었음이 확인되자(이하 ‘이 사건 사고’), 원고는 이 사건 사고로 인한 보험금으로 피보험자에게 수리비를 지급하였고, 피보험자로부터 대위증서(Letter of Subrogation, 이하 ‘이 사건 대위증서’)를 교부받았음.

원고는, ‘피고가 운송인으로서 피보험자의 손해를 배상할 책임이 있고, 원고가 보험금을 지급함으로써 피보험자의 손해배상청구권을 대위취득 하였다’고 주장하면서, 피고를 상대로 손해배상금 지급을 청구함

 

⑹ 원심은, 영국법상 보험자는 자신의 이름으로 피보험자의 권리나 구제수단을 대위할 수 없고 피보험자의 이름으로 그 권리나 구제수단을 대위하여야 하며, 예외적으로 보험자가 자신의 이름으로 소송을 수행하기 위해서는 영국 재산법 제136조에 따라 피보험자의 소권을 양수하여야 하는데, 원고가 피보험자로부터 위 영국법이 정하는 바에 따라 손해배상청구권에 대한 소권을 양수하였다고 볼 자료가 없으므로, 설령 피보험자의 피고에 대한 손해배상청구권이 존재하더라도, 원고는 자신의 이름으로 피고에 대하여 피보험자의 위 권리를 주장할 수 없다고 판단하였음

 

⑺ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 이 사건 적하보험계약의 경우 그 보험증권이 보험조건으로 하는 협회적하약관(Institute Cargo Clauses A)의 준거법 조항에 따라 영국법이 준거법으로 적용되고, 원고가 이 사건 적하보험계약에 따라 피보험자에게 보험금을 지급하고 피보험자의 피고에 대한 손해배상청구권을 취득하는지 여부를 둘러싼 법률관계는 그 권리 이전의 원인이 된 이 사건 적하보험계약에 관한 준거법인 영국법에 따른다고 판단하고, ② 영국 해상보험법의 법리에 따르면 원고가 피보험자에게 보험금을 지급하더라도 피보험자의 피고에 대한 손해배상청구권이 원고에게 이전하는 것은 아니고, 이 사건 대위증서의 기재내용에 따르면 피보험자가 원고에게 피고를 상대로 소를 제기할 권한 등을 부여한 것으로 보이기는 하나, 양도의 대상인 채권적 권리가 특정되어 있지 않고, 피보험자에게 그러한 채권적 권리를 완전히 양도한다는 의사가 있었다거나, 이를 철회할 수 없이 즉시 이전한다는 의사가 분명하게 표현되었다고 보기 어려우므로, 이 사건 대위증서의 기재내용만으로는 영국 재산법 제136조 제1항에서 규정한 채권적 권리의 양도 요건이나 영국의 형평법상 양도 요건을 갖추었다고 보기 어렵고, 달리 원고가 피보험자의 피고에 대한 손해배상청구권을 취득하였다고 볼 자료가 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심의 결론을 수긍하여 상고를 기각함

 

2. 보험계약의 준거법이 영국법인 사건에서 보험자대위의 행사 방법, 피보험자로부터 권리 양수 법률관계의 준거법 결정과 법원의 석명의무(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 12. 15.자 공보, 이의영 P.10-14 참조]

 

가. 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결)의 의의

 

⑴ ‘보험계약의 준거법이 영국법인 사건에서 보험자대위의 행사 방법’ ☜ 기존 판시 확인

 

⑵ 피보험자로부터 권리 양수 법률관계의 준거법 결정과 법원의 석명의무 ☜ 새로운 판시

 

나. 영국법상 보험자대위의 행사 방법

 

☞ 대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결 참조

 

⑴ 보험계약에 외국적 요소가 있으면 먼저 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 함

 

㈎ 원, 피고가 모두 우리나라 법인/개인일지라도 외국적 요소(외국에서 운송되는 화물에 대한 보험, 보험사고의 외국 발생, 외국법 준거약관의 존재 등)가 있으면 반드시 준거법 판단을 하여야 함. 소송중 당사자 사이에 다툼이 없다는 점만으로 간과될 수 없음(소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어려움. 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결 등)

 

㈏ 법정지 실질법설에 따라 보험자대위는 우리 국제사법상 ‘법률에 의한 권리 이전’으로 성질결정 되어 구 국제사법 제35조 제1항(=현행 국제사법 제55조 제1항)이 적용되므로, 원칙적으로 ‘그 이전의 원인이 된 구채권자와 신채권자간의 법률관계’, 즉 피보험자와 보험자 사이의 법률관계인 ‘보험계약’의 준거법이 보험자대위의 준거법이 됨

● 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음)

제35조(법률에 의한 채권의 이전)

① 법률에 의한 채권의 이전은 그 이전의 원인이 된 구채권자와 신채권자간의 법률관계의 준거법에 의한다. 다만, 이전되는 채권의 준거법에 채무자 보호를 위한 규정이 있는 경우에는 그 규정이 적용된다.

 

⑵ 영국법상 보험자대위의 소송상 행사는 원칙적으로 피보험자로부터 소제기 권한을 위임받아 피보험자의 이름으로 소를 제기하는 것임

 

㈎ 영국 보험법상 대위(subrogation)는 피보험자의 권리와 그 밖의 구제수단을 보험자가 대신 행사하는 것을 뜻하고, 보험금을 지급하였다는 점만으로 권리가 보험자에게 이전하지 않음. 보험자는 피보험자에게 보험금을 지급하고 피보험자로부터 소제기 권한을 위임받아 피보험자의 이름으로 제3자를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하는 것이 원칙임[통상 대위증서(letter of subrogation)에 피보험자가 보험자에게 피보험자의 이름으로 권리와 구제수단을 행사할 권한을 부여하는 문구를 기재함]

 

㈏ 예외적으로 보험자가 피보험자로부터 청구권 또는 소권을 양수하여 자신의 이름으로 제3자를 상대로 소를 제기할 수 있음. 일반적인 대위증서만으로는 청구권 양도가 인정되지 않고, 영국에서는 법(law) 또는 형평법(equity)상 채권양도 요건이 충족되어야 함

◎ 대법원 2024. 7. 25. 선고 2019다256501 판결의 이유 3. 가. 3)항 : 영국 재산법(Law of Property Act 1925) 제136조 제1항에 따르면 채권적 권리의 양도가 유효 하기 위해서는 금전채권 또는 기타 채권적 권리(any debt or other legal thing in action)의 양도가 있을 것, 양도가 완전(absolute)할 것, 양도인의 서명 하에 서면으로 작성될 것(writing under the hand of the assignor), 채무자에게 양도 사실이 서면으로 통지될 것 등의 요건을 갖추어야 한다. 한편 영국의 형평법상 양도(equitable assignment)의 경우 명확하게 특정된 채 권적 권리를 철회할 수 없이 즉시 이전한다는 의사가 분명하게 표시되어야 하고, 그러한 의사가 있는지는 객관적으로 판단한다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결) 사건으로 돌아와 보면, 채권양도의 준거법과 그 인정 여부가 쟁점이 됨

 

㈎ 이 사건 보험계약의 준거법은 영국법인데, 원고는 우리나라 법원에 자신의 이름으로 보험자대위권 행사로서 피고를 상대로 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기함

- 1심에서는 보험자대위의 준거법 문제를 간과하여 우리 상법상 보험자대위를 인정하면서 피고의 운송인으로서의 채무불이행책임 또는 불법행위책임을 인정함(악의 운송인으로 보아 1년 단기소멸시효 적용 항변 배척). 반면 원심에서는 보험자대위 준거법을 영국법으로 잘 판단하였는데[대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결) 이유 1.의 사안의 개요 중 나.항에 의하면, 이 사건 보험계약에 적용되는 런던보험자협회 신약관 [Institute Cargo Clauses (A)] 제19조는 “이 보험은 영국의 법과 관습에 의한다(This insurance is subject to English law and practice).”라고 정함], 원고가 피보험자로부터 피고에 대한 손해배상청구권 등을 영국의 재산법 규정 또는 형평법에 따라 양도받았다고 인정하기 어렵다고 보아 1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 원고의 청구를 기각함[피보험자로부터의 손해배상청구권 등 양수가 인정되지 않는다면 자신의 이름으로 행사할 권리가 인정되지 않아 대법원 2019다256501 사건의 경우처럼 청구 기각임(소각하가 아님에 유의)].

 

㈏ 아래에서 보는 채권양도의 근거와 준거법 관련하여 파기환송심에서 심리 결과 제2차 대위증서(2021. 4. 30.자 증서)에 따른 채권양도가 인정될 수 있다면, 피고의 손해배상채무의 성립 여부, 소멸시효 완성 여부, 손해배상의 범위 등에 관해서도 판단이 필요함

- 이 사건 운송계약의 준거법은 대한민국법인데(1심판결문 13쪽), 만일 제2차 대위증서에 의한 양도가 인정되면 운송계약상 채무불이행책임은 피고의 악의 여부[상법 제121조 제3항에 규정된 운송인이나 그 사용인이 “악의인 경우”라 함은 운송인이나 그 사용인이 운송물에 훼손 또는 일부멸실이 있다는 것을 알면서 이를 수하인에게 알리지 않고 인도된 경우를 가리킨다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결 등)]에 따라 결과가 달라질 수 있어 치열히 다투어질 것으로 예상됨[한편 1심판결에서는 제1차 대위증서(2018. 4. 12.자)에 의해 보험자대위가 인정된다는 잘못된 전제에서 불법행위책임도 시효 중단되었다고 보았으나, 제2차 대위증서는 2017년 검정일로부터 역수상 3년이 경과 된 후이므로 달리 시효중단 사유가 없다면 불법행위책임은 시효완성 가능성이 있어 보임]

 

다. 피보험자로부터 손해배상청구권 양수의 법률관계 준거법 판단과 석명의무

 

⑴ 원고가 피보험자로부터 채권적 권리를 양도받는 법률관계의 준거법 결정

 

㈎ 보험자와 피보험자 사이의 채권양도의 법률관계는 성질상 보험자대위의 법률관계와 구분되므로, 성질결정 및 준거법 판단도 별도로 따져봐야 함

 

㈏ 원고와 피보험자 사이의 채권양도에는 외국적 요소(영국법 준거의 보험계약에 따라 보험금이 지급됨에 따라 보험자에게 피보험자의 채권적 권리의 양도가 이루어짐 등)가 있고, 채권양도는 구 국제사법 제34조 제1항(=현행 국제사법 제54조 제1항)이 적용되어 계약의 준거법, 즉 당사 자 사이에 채권양도계약의 준거법 약정이 있으면 그에 따르고, 아니면 가장 밀접한 관련이 있 는 국가의 법에 따름. 한편 채무자 및 제3자에 대한 채권양도의 효력은 양도되는 채권(=피보험 자의 피고에 대한 손해배상채권)의 준거법에 따름

 

- 채권양도계약에서 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 그 준거법으로 약정하였다고 볼 수 있다면 그에 의하고, 그러한 약정이 없다면 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 됨. 채권양도의 경우 양도계약에 속하여 특징적 이행을 해야 하는 양도인의 상거소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정됨. 그러나 위 추정은 다른 여러 사정을 종합하여 복멸될 수 있고, 궁극적으로는 밀접한 관련 기준에 따름(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021다269388 판결, 대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다288772 판결 등 참조)

 

㈐ 이 사건에서는 제1차 대위증서(2018. 4. 12.자)와 제2차 대위증서(2021. 4. 30.자)가 약 3년의 시차를 두고 제출된 것으로 보이는데, 각 증서별로 별개의 채권양도가 주장되는 것이라면 준거법 판단도 각각 구분하여 살펴보아야 함. 이론적으로 각 준거법이 다르게 정해질 수 있고, 채권양도의 준거법과 보험자대위의 준거법이 반드시 일치하여야 하는 것도 아님

◎ 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결) 이유 3.의 가. 1)항 두 번째 문단 : 보험자와 피보험자 사이의 채권양도에 관한 법률관계는, 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자가 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득하는 법률관계와는 그 법적 성질을 달리하므로, 두 법률관계의 준거법이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다.

 

㈑ 제1차 대위증서에 대해서는 그로써 피보험자의 피고에 대한 손해배상청구권이 양도되었다고 보기 어렵다는 원심의 판단이 정당하다고 판단되었음 ☜ 이에 대한 원고의 상고이유 주장이 배척되어 확정력이 발생함

- 상세한 이유는 설시되어 있지 않지만, 원심에서 영국법을 채권양도의 준거법으로 보아 판단한 것이 정당하다는 취지로 보임

 

⑵ 제2차 대위증서 관련해서는 원고가 이를 별개의 청구원인으로 주장하는 것인지, 어떠한 준거법을 전제로 채권양도계약의 성립과 유효성을 주장하는 것인지가 소송상 불분명하였던 것으로 보임

 

㈎ 1심판결문과 원심판결, 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결)의 이유 기재만으로는 사실관계를 정확히 알 수 없으나, 제2차 대위증서를 단순히 제1차 대위증서를 보완하는 자료로 제출한 것이 아니라 별도의 청구원인으로 주장하였다고 볼 만한 여지가 있었던 것으로 추측됨

① 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결) 이유 등에 의하면, 1심판결이 선고(2020. 3. 24. 선고)된 이후로서 원심에서 보험자 대위의 준거법 관련 공방과 심리가 이루어지는 과정에서 2021. 4. 30.자 제2차 대위증서가 새로 작성되었고, 원고는 2021. 7. 5.자 준비서면 및 2021. 9. 23.자 준비서면에서 제2차 대위증서에 의한 채권양도 관련 언급을 하였던 것으로 보임

② 제2차 대위증서에 의한 채권양도의 준거법이 무엇인지에 대해서도 위 2021. 7. 5.자 준비서면에서 ‘영국법에 의하더라도 채권양도가 이루어졌다고 볼 수 있다’는 언급은 있었던 것으로 보이지만, 앞서 본 국제사법에 기초한 준거법 결정 관련 주장과 관련 공방은 없었던 것으로 보임

 

㈏ 원심에서는 제1차 대위증서 관련된 판단만 있었고, 제2차 대위증서 관련해서는 아무런 판단이 없었는데 대상판결(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결)에서는 이에 대해 ‘청구원인 특정에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 이유불비 등’의 잘못이 있었다고 보았음

- 소송대리인이 선임된 사건임에도 청구원인을 명확히 특정하지 못하는 경우가 있고, 특히 국제사법상 준거법 결정 및 그 준거법의 내용에 관한 주장이 간과되거나 누락되는 경우는 종종 있음. 변론주의 관련하여 조심스러운 면이 있으나 유의해야 할 부분임

 

라. 보험자와 피보험자 사이의 채권양도에 관한 법률관계에 적용되는 준거법과 보험계약에 기한 보험자대위의 준거법이 반드시 일치하여야 하는지 여부(소극)(대법원 2024. 10. 25. 선고 2022다243550 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 보험자와 피보험자 사이의 채권양도에 관한 법률관계에 적용되는 준거법과 보험계약에 기한 보험자대위의 준거법이 반드시 일치하여야 하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 채권의 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 관한 법률관계에 외국적 요소가 있는 경우에는 당사자 사이의 채권양도계약의 준거법에 따라 그 계약의 성립과 유효성을 판단한다(구 국제사법 제29조 제1항, 제34조 제1항 참조). 보험자가 피보험자로부터 그의 제3자에 대한 권리를 양수하는 법률관계에 외국적 요소가 있는 경우에는 보험자와 피보험자 사이의 채권양도계약의 준거법에 따라 그 계약의 성립과 유효성을 판단한다.

보험자와 피보험자 사이의 채권양도에 관한 법률관계는, 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자가 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득하는 법률관계와는 그 법적 성질을 달리하므로, 두 법률관계의 준거법이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다.

 

⑶ 당사자 주장이 법률적 관점에서 보아 현저한 모순이나 불명료한 부분이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자의 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 않은 것으로서 위법하다는 평가를 받을 수 있다. 청구취지나 청구원인의 법적 근거에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당되는 경우라면 더욱 그러하다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다42765 판결 등 참조).

 

⑷ 대한민국(피보험자)은 공탄채(이하 ‘이 사건 화물’)를 수입하면서 원고(보험자)와 이 사건 화물의 운송에 관하여 런던 보험자협회 신약관[Institute Cargo Clauses (A)] 등을 보험조건으로 하는 포괄적하보험계약(이하 ‘이 사건 적하보험계약’)을 체결하였는데, 런던 보험자협회 신약관 제19조는 “이 보험은 영국의 법과 관습에 의한다(This insurance is subject to English law and practice).”라고 정하고 있음. 이 사건 화물이 운송 중 수침으로 손상되었음이 확인되자(이하 ‘이 사건 사고’), 원고는 이 사건 사고로 인한 보험금으로 피보험자에게 수리비를 지급하였고, 피보험자로부터 영문으로 기재된 대위증서(Letter of Subrogation, 이하 ‘제1차 대위증서’)를 교부받았음. 원고는, ‘피고가 운송인으로서 피보험자의 손해를 배상할 책임이 있고, 원고가 보험금을 지급함으로써 피보험자의 손해배상청구권을 대위취득 하였거나, 피보험자로부터 손해배상청구권을 양수하였다’고 주장하면서, 피고를 상대로 손해배상금 지급을 청구함. 원고는 이후 소송계속 중 2021. 4. 30. 피보험자로부터 한글로 기재된 대위증서 및 채권양도서(이하 ‘제2차 대위증서’)를 교부받아 원심에 제출하면서 ‘제1차 대위증서가 채권양도가 아니라 하더라도 제2차 대위증서에 의해 채권양도의 효력을 가지는 것으로 보완되고 있을 뿐 아니라, 원고가 소장에서 (대위)취득을 청구권원으로 삼고 있으므로 소장에 의해 채권양도(취득)의 통지가 피고에게 이루어진 것이고, 제2차 대위증서에 의해 채권양도 통지권한이 원고에게 수여된 것이므로 피고는 원고의 채권양수인으로서의 지위를 부정할 수 없다’는 취지로 주장함

 

⑸ 원심은, 보험자인 원고의 제3자인 피고에 대한 보험자대위 법률관계에 적용되는 이 사건 보험계약의 준거법인 영국법에 따르면 보험자는 피보험자의 소권을 양도받지 않는 한 보험자의 이름으로 소송을 수행할 수 없다고 판단하고, 대한민국이 2018. 4. 12. 원고에게 제1차 대위증서를 교부함으로써 대한민국이 피고에 대하여 가지는 손해배상청구권을 양도하였다고 보기도 어렵다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원고가 제1차 대위증서에 관한 채권양도만을 청구원인으로 주장하는 것인지, 그와 더불어 제2차 대위증서에 관한 채권양도를 별개의 청구원인으로 주장하는 것인지, 나아가 어떠한 준거법을 전제로 채권양도계약의 성립과 유효성을 주장하는 것인지 불분명하고, 이는 청구원인과 그 법적 근거에 따라 채권양도로서의 성립과 효력에 관한 요건이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당하므로, 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술 기회를 줌으로써 청구원인과 그 법적 근거에 관한 불분명을 바로 잡은 후 이를 기초로 판단하였어야 한다고 보아, 제1차 채권양도에 대하여만 판단하여 원고의 청구를 기각한 원심을 파기․환송함