【판례】《피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [채무 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구에서 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하는 경우 잔존채무를 변제한 다음 그 등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 해석하여야 하는지 문제 된 사건]
【판시사항】
원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였으나 원리금의 계산에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리․확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 하는지 여부(적극) / 이는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
【판결요지】
원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였으나 원리금의 계산에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하고, 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 단순히 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리⋅확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다. 이는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구의 경우에도 마찬가지이다.
2. 사안의 개요
⑴ 원고는 피고에게 채무 담보를 위하여 이 사건 각 근저당권 및 지상권을 설정해주었음
⑵ 원고는 주위적으로 이 사건 각 근저당권 및 지상권 설정계약의 착오취소를 이유로 한 말소청구를, 예비적으로 변제를 이유로 한 말소청구를 하였음
⑶ 원심은 피담보채무가 모두 변제되지 않았다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음
⑷ 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결)은, 원고가 피담보채무의 전액 변제를 주장하면서 근저당권설정등기의 말소를 구하였는데 잔존채무가 남아 있는 것으로 밝혀진 경우에는 원칙적으로 심리를 통해 확정한 잔존채무의 변제를 조건으로 하여 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다는 법리를 재확인하면서, 이는 채무 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구의 경우에도 동일하다고 보았음
⑸ 이에 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결)은 원심의 심리 미진을 이유로 하여 원심판결을 파기, 환송하였음
3. 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 1. 15.자 공보, 황진구 P.20-23 참조]
⑴ 근저당권의 피담보채권의 존부가 다투어질 때, 소유자인 원고가 근저당권설정등기말소청구를 구하는 것이 보통임
⑵ 이때 판례는 피담보채권이 전혀 존재하지 않으면 말소를 명하는 것이 당연하지만(다만, 근저당권의 특성상 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않는다 하여도 근저당권의 말소를 명하여서는 안 될 경우가 있을 수 있음), 피담보채권이 일부라도 존재하면 존재하는 채권의 변제를 조건으로 말소를 명하여야지, 말소등기청구를 전부 기각하여서는 안 된다는 것이 기본적인 입장임
◎ 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결 : 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결 등 참조).
㈎ 이는 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결 이래 확립된 판례의 태도임. 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결 등
㈏ 이에 대해서는 피담보채권이 일부라도 존재하면 근저당권설정등기를 말소할 수 없음에도, 원고 청구 전부 기각 판결을 하는 것을 원칙적으로 허용하지 않고 조건부 승소 판결을 하도록 강제함으로써 법원의 심리 부담을 가중시킨다는 지적이 있을 수 있음
㈐ 피담보채권의 발생 사실은 채권자가 증명하여야 하고, 변제 등으로 인한 채무의 소멸 사실은 채무자(또는 근저당권의 말소를 구하는 측)에서 증명하여야 하는데, 채무가 완전히 소멸하지 않은 것은 분명하지만(따라서 근저당권의 말소를 명할 수는 없음), 채무가 얼마만큼 존재하는 지는 확정하기 어려운 경우가 많기 때문임(당사자 쌍방이 이 점을 충분히 주장, 증명하지 않는 경우도 많음) ⇒ 이 사건 사안의 경우가 그러함
㈑ 이러한 경우에 근저당권설정등기말소청구는 기각하고, 피담보채권의 범위에 다툼이 있으면 별소로 채무(부)존재확인의 소를 구하도록 하는 것이 반드시 부적당한 것인지는 생각해 볼 여지가 있음
㈒ 그러나 판례는 현재 이러한 태도를 취하지 않음
⑶ 이와 관련하여, 채무 담보를 위하여 근저당권이 설정되어 있는 경우 근저당권의 피담보채무 부존재 확인의 소에 확인의 소를 인정할 수 있는지에 관하여 견해가 대립할 수 있음.
판례의 태도는 위와 같이 근저당권설정등기말소청구에서 피담보채무가 남아 있는 것으로 보이는 경우에는 조건부 승소판결을 하여야 한다는 입장을 엄격히 견지하고 있으므로, 이러한 상황에서는 별도로 피담보채무 부존재 확인의 소의 이익을 인정할 필요가 없다는 견해로 이어질 수도 있음
㈎ 일단 근저당권의 피담보채무 여부와 무관하게, 채권자와 채무자 사이에서 채무의 존부 자체가 다투어지는 경우에는 채무부존재확인의 소의 확인의 이익을 인정하여야 할 것임
㈏ 다음으로 어떤 채무가 존재하기는 하나, 그것이 근저당권의 피담보채무인지 아닌지가 문제되는 경우, 여러 채무 중에 특정 채무가 근저당권의 피담보채무인지 아닌지가 다투어지는 경우에는 특정 채무에 관한 근저당권 피담보채무 부존재 확인의 소의 확인의 이익을 인정하여야 할 것임(근저당권의 말소를 구할 수 없음)
㈐ 어떤 채무가 존재하기는 하나, 그것이 근저당권의 피담보채무인지 아닌지가 문제되는 경우, 만약 그것이 근저당권의 유일한 피담보채무라면 근저당권설정등기말소청구로 다투는 것이 타당할 것임(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결. 다만 근저당권은 피담보채무가 증감변동할 수 있는 것이므로 근저당권의 피담보채무의 발생 가능성이 남아 있는 경우라면 말소가 허용되지 않는 경우도 있을 수 있음).
위 판례는 근저당권설정등기말소청구와 동시에 근저당권의 피담보채무 부존재확인을 구할 이익은 없다고 함(채무의 피담보채무성이 다투어진 사안) ☞ 이에 대해서는 판례에 반대하는 취지의 견해(부존재확인의 이익 인정. 피담보채무 부존재에 기판력이 있는지에 관한 문제 있다고 함) 있음
㈑ 채무자가 피담보채무의 현존은 인정하나, 그 범위(액수)를 다투는 경우, 근저당권말소를 구하지 않고(채무자도 채무 일부가 존재하고 있음을 인정하고 있으므로) 근저당권의 피담보채무 (일부) 부존재 확인을 구할 때, 확인의 소의 이익에 관하여는 이를 긍정함이 타당할 것임
⑷ 참고로 근저당권의 피담보채무 부존재 확인의 소와 관련하여서는 아래와 같은 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결이 있으나 비판적인 견해가 많음.
위 판례를 자세히 보면, 일단은 (원칙적으로는) 확인의 이익 인정한 다음, 근저당권 말소되면 확인의 이익 없어진다는 것임. 그러나 소유자와 사이에서 배당이의의 소 확정되지 않았으면(확정되면 기판력 발생) 확인의 이익을 긍정할 필요가 있음. 다만 근저당권자가 배당금을 수령하기까지 하였으면 특별한 사정이 없는 한 부당이득반환청구로 청구취지를 변경하여야 할 것으로 사료됨
◎ 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결 : 확인의 소에 있어서 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계일 것을 요하므로 특별한 사정이 없는 한 과거의 권리 또는 법률관계의 존부확인은 인정되지 아니하는바, 근저당권의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 과거의 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 것으로 서 확인의 이익이 없게 된다.
☞ 대법원 2023. 1. 12. 선고 2019다291344 판결은 위 대법원 2012다17585 판결의 포섭범위를 좁게 봄
◎ 대법원 2023. 1. 12. 선고 2019다291344 판결 : 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 원고는 윤경민에게 토지매매 업무에 관 한 대리권을 수여하였을 뿐 금전 차용 업무에 관한 대리권을 수여하지 않았으므로 윤경민은 대리 권 없이 이 사건 각 차용증 작성 행위를 한 것이다. 나아가 이 사건 각 차용증에 따른 차용금이 원고가 아닌 윤경민에게 지급되었다가 피고 지인의 계좌로 이체되어 윤경민의 피고에 대한 채무 변제에 사용되었던 사정 등을 고려하면 피고에게 윤경민이 원고로부터 금전 차용에 관한 대리권 을 수여받았다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 보기에도 부족하므로 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리를 인정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무인 원고의 피고에 대 한 이 사건 각 차용증에 따른 채무는 존재하지 않는다고 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 원고로서는 채무부존재확인을 구할 이익이 있다. 나. 원심판결의 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고 이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 확인의 소에 있어서 확인의 이익, 재소금지의 원칙, 민법 제126조 표현대리의 정당한 이유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다(한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결은, 원고가 피고를 채권자로 한 근저당권의 피담보채무 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였으나 그 소송 계속 중 근저당권 실행으로 부동산이 매각되어 근저당권이 말소되었고 원고가 피고를 상대로 별도로 제기한 배당이의 소송에서도 원고 패소 판결이 확정되어 피고가 배당금을 모두 수령한 사안에서, 근저당권의 피담보채무 부존재 확인은 과거의 법률관계에 관한 것으로서 확인의 이익이 없다는 취지로 판단한 것이다. 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다).
⑸ 한편 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결)에서는 근저당권설정등기말소청구에 관한 기존의 확립된 판례의 태도를 유지하면서, 이를 담보 목적과 관련된 지상권설정등기에까지 확대하고 있음
⑹ 민법이 인정하는 담보지상권이라는 것은 없음(물권법정주의). 지상권은 용익권이지 담보권이 아님. 그러나 당사자 사이에서 토지저당권의 피담보채무가 소멸하면 지상권도 말소하기로 하는 명시적, 묵시적 약정을 할 수는 있겠음
⑺ 당사자 사이에 그러한 법률관계가 인정되는 경우, 분쟁의 1회적 해결을 위하여 근저당권의 피담보채무 변제를 조건으로 근저당권 및 지상권을 말소하라는 청구도 허용할 수 있을 것임
⑻ 이 문제와 지상권의 피담보채무가 존재할 수 없다는 것과는 다른 문제로 사료됨. 다만 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결)의 판단 중 “그러한 사정이 없는 경우에는 이 사건 제1 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 각 피담보채무 잔존채무액을 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 명할 것인지 여부를 판단하였어야 한다.”는 부분은 개념의 엄밀한 사용이라는 측면에서는 적절하지 않다고 볼 여지가 있음
⑼ 근저당권설정등기 및 그와 관련하여 설정된 저당권설정등기말소청구에 대하여 잔존채무가 남아 있는 것으로 밝혀진 경우, 잔존채무 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다는 판례 법리가 지상권설정등기 말소청구에도 적용되어야 한다는 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2024다271825 판결)의 태도에는 찬성함
⑽ 근저당권말소등기청구와 근저당권의 피담보채무 부존재확인의 소에 관한 대법원 판례의 입장을 정리하여 본다면,
① 근저당권말소등기청구의 소를 제기한 경우, 피담보채무가 남아 있다고 인정되더라도 ‘특별한 사정이 없다면’ 원고 청구 전부 기각 판결을 하여서는 안 되고, 잔존 채무액을 심리하여 그 채무의 변제를 조건으로 말소를 명하여야 함(현재 확립된 판례의 태도)
② 근저당권말소등기와 동시에 근저당권의 피담보채무 부존재 확인을 구하는 것은 허용되지 않음 (다만, 채무가 근저당권으로 담보되는 것인지 여부가 아니라 채무의 존부 자체가 다투어지는 경우에는 채무부존재확인의 소는 소의 이익을 인정할 수 있을 것임)
③ 처음부터 근저당권의 피담보채무가 일부 남아 있음을 인정하는 경우와 같이 근저당권말소등기를 구하지 않고 근저당권의 피담보채무가 그 이상 존재하지 않는다는 부존재 확인을 구하는 경우에는 소의 이익을 인정할 수 있을 것임
【근저당권설정등기말소청구소송, 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기말소청구소송 및 소유권에 기한 근저당권설정등기말소청구소송의 요건사실, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《피담보채무의 소멸, 피담보채무의 확정, 등기유용의 합의》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기말소청구소송
가. 소송물
원래 근저당권설정계약에는 피담보채무가 확정되어 소멸하면 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 합의가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 소유권에 기한 근저당권설정등기말소청구와는 별개로 근저당권설정자는 위 계약에 기하여 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 있다.
이 경우 소송물이 되는 말소등기청구권은 근저당권 설정계약에 근거를 두는 채권적 청구권이므로, 종전소유자도 계약 당사자의 지위에서 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결).
나. 청구원인
⑴ 요건사실은 “원ㆍ피고 간의 근저당권설정계약 체결 + 피고의 근저당권설정등기 경료 + 근저당권의 소멸”이다.
⑵ 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 청구이므로, 원고와 피고 사이에 근저당권설정계약을 체결한 사실이 요건사실로 되고 목적물이 원고의 소유인 사실은 요건사실이 아니다.
⑶ 근저당권의 소멸원인으로는 변제, 상계, 공탁, 면제 등과 같이 피담보채무가 후발적으로 소멸한 경우뿐만 아니라 피담보채무를 발생시키는 법률행위가 성립하지 않았거나 무효.취소된 경우와 같이 원시적으로 발생하지 않은 경우도 포함된다.
다만, 이러한 유형의 청구에 있어서 전형적 사유는 피담보채무의 소멸이다.
다. 피담보채무의 확정
⑴ 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 기본계약이 존속하는 동안 부단히 증감ㆍ교체되므로, 피담보채무의 소멸을 판단하기 위한 전제로서 그러한 상태를 종료시키는 피담보채무의 확정이라는 과정이 필요하게 된다. 정확히는 피담보채무 원금의 확정이므로, 확정된 피담보채무의 원금에 대한 변제시까지의 이자는 채권최고액의 범위 내에서 담보된다.
⑵ 일반적으로 기본계약에 결산기가 정하여져 있으면 그 결산기의 도래시에, 그 결산기가 없는 경우에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.
대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결에 의하면 기본계약에 결산기가 있는 경우라도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
⑶ 또 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때에는 채무자와 더 이상의 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시하였다고 봄이 상당하므로 경매신청시에 피담보채무가 확정되나(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카156 판결), 경매개시결정 전에 경매신청이 각하되거나 취하된 경우에는 확정되지 아니한다. 따라서 경매개시결정 이후에 경매신청을 취하하였다면 그 이후 이루어진 거래에 의하여 발생한 채무는 당해 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(위 89다카156 판결).
⑷ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 그 근저당권의 소멸시기, 즉 매각대금 완납시에 확정된다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).
이와 같이 원고는 당해 사건에 해당하는 피담보채무의 확정사유(결산기의 합의 및 그 도래사실, 근저당권설정자가 해지의 의사표시를 한 사실, 또는 근저당권자가 경매를 신청한 사실이 이에 해당한다)를 주장ㆍ증명하여야 할 것인데, 피담보채무가 당초부터 특정채무인 경우에도 피담보채무의 확정이라는 절차가 필요한지에 관하여 논란이 있으나 실무적으로는 확정을 요구하지 않는다.
라. 피담보채무의 소멸
⑴ 피담보채무가 확정되면 채무자는 피담보채무 전액을 변제하고 근저당권설 정등기의 말소를 구할 수 있는데, 근저당권설정자가 물상보증인인 경우에는 채무의 전액이 아닌 채권최고액만 변제하더라도 말소를 구할 수 있다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결).
⑵ 은행이 채무자의 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 기존채무의 변제에 충당하는 대환은 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 이는 피담보채무 소멸사유가 되지 못한다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23271 판결).
2. 소유권에 기한 근저당권설정등기말소청구소송
가. 소송물
⑴ 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 채권적 말소등기청구권임에 비하여 소유자가 소유권에 기한 방해배제 청구로서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소의 소송물은 물권적 말소등기청구권이다.
⑵ 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 근저당권설정계약에 기한 원상회복으로 말소등기청구를 하는 후소에는 미치지 않는다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 참조).
나. 청구원인
⑴ 요건사실은 “원고의 소유 + 피고의 근저당권설정등기 경료 + 근저당권의 소멸”이다.
⑵ 원ㆍ피고간의 근저당권설정계약의 체결사실은 이 소송에서 더 이상 요건사실이 아니며, 원고가 목적 부동산을 소유하고 있는 사실이 이를 대체하게 된다.
소유권 대신에 후순위 근저당권에 기하여도 무효인 선순위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는데(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결), 이 경우는 원고가 후순위 근저당권자라는 사실이 요건사실로 된다.
⑶ 이러한 소송은 앞서 본 바와 같이 피담보채무가 확정되어 전부 소멸한 경우도 있지만, 근저당권설정계약 자체가 무효.취소되거나 피고 명의의 근저당권설정등 기가 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 경우(이론적으로는 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 근저당권자는 이해관계 있는 제3자이므로 근저당권자에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 청구도 가능하나, 방해배제청구권의 행사로 근저당권설정등기의 말소청구를 인정하는 실무례가 확고하게 정착되어 있다)에도 가능하다.
그럴 경우 근저당권설정계약의 무효.취소사실 또는 피고의 근저당권설정등기가 원인무효의 소유권이전등기에 터잡고 있는 사실 등이 피담보채무의 확정 및 소멸사실을 대체하게 된다.
3. 가능한 공격방어방법
가. 피담보채무의 소멸
⑴ 피담보채무 소멸의 효력을 다투는 피고의 주장이 원고의 주장과 양립가능할 경우에는 항변으로 된다.
예컨대, 원고가 변제를 주장함에 대하여 피고는 그 변제금이 원고의 다른 채무에 충당되었다고 항변할 수 있고, 원고가 피고에 대한 채권으로 피담 보채권과 대등액에서 상계하였다고 주장함에 대하여 피고는 원고의 채권에 동시이행 항변권이 붙어 있는 사실을 주장하며 성질상 상계가 허용되지 아니한다(대법원 1975. 10. 21. 선고 75다48 판결,1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결)고 항변할 수 있다.
한편, 자동채권의 발생사실 중에 성질상 동시이행항변권 등이 부착될 수밖에 없는 사정이 드러나는 경우 상대방의 주장을 기다리지 않고 청구원인단계에서 상계에 의한 피담보채무 소멸 주장이 배척될 수 있음은 앞서 본 바와 같다.
⑵ 원고가 피담보채무의 시효소멸을 주장함에 대하여 피고는 소멸시효의 중단사유를 들어 항변할 수 있다.
그런데 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설 정등기의 말소등기절차이행청구소송에서 피고로 된 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 물상보증인은 채권자에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하므로 이로써 채권자가 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로는 볼 수 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결).
⑶ 한편, 원고가 피담보채무가 도박채무임을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구함에 대하여 피고가 그와 같은 근저당권의 설정이 민법 746조의 불법원인급여에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 거부하는 것은, 민법 746조에서의 이익이란 재산상 가치가 있는 종국적인 것으로서 근저당권의 설정과 같이 그로 인한 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우는 이에 해당하지 아니하므로, 그와 같은 주장은 유효한 항변이 되지 않는다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결).
나. 등기유용의 합의
⑴ 확정된 피담보채무가 이미 소멸하였더라도 피고는 원ㆍ피고 간에 다시 무효인 등기를 유용하기로 합의한 사실을 항변으로 주장할 수 있다.
⑵ 등기유용의 합의는 합의시까지 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않는 경우에 한하여 유효한 것이나(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결), 이해관계 있는 제3자가 있더라도 제3자에 대한 관계에서만 유용합의를 이유로 근저당 권설정등기의 유효를 주장할 수 없을 뿐이므로(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결) 합의 당사자인 원고에 대하여는 등기유용의 합의사실만 주장ㆍ증명하면 원고의 말소청구에 대항할 수 있다.
