【판례<토지의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권행사>】《도시계획시설사업을 추진하던 과정에서 도로부지의 기부채납 확약을 하여 실시계획인가의 부관으로 기부채납이 붙었으나, 사업시행이 좌절되고 시행 기간이 만료된 경우, 기부채납 확약에 따라 도로를 개설하여 관리하고 있는 지방자치단체가 독점적·배타적 사용·수익권의 제한을 주장할 수 있는지(소극)(대법원 2025. 1. 23. 선고 2024다277885 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<토지의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권행사>】《도시계획시설사업을 추진하던 과정에서 도로부지의 기부채납 확약을 하여 실시계획인가의 부관으로 기부채납이 붙었으나, 사업시행이 좌절되고 시행 기간이 만료된 경우, 기부채납 확약에 따라 도로를 개설하여 관리하고 있는 지방자치단체가 독점적·배타적 사용·수익권의 제한을 주장할 수 있는지(소극)(대법원 2025. 1. 23. 선고 2024다277885 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [도시계획시설사업의 실시계획인가가 실효된 후 그 사업추진 과정에서 이루어진 기부채납 확약 등에 따라 도로부지에 대한 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권 행사가 제한되는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 사유지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 토지에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 제한할 수 있는지 판단하는 기준

[2] 甲 주식회사 등이 도시계획시설사업을 추진하는 과정에서 도로부지의 기부채납 확약을 하여 실시계획인가의 부관으로 기부채납이 붙었고, 그 후 乙 지방자치단체가 위 부지에 도로를 개설하여 관리하고 있는데, 위 사업은 시행을 마치지 못한 채로 시행 기간이 만료되어 무산되었고, 甲 회사 등이 파산선고를 받은 후 위 부지의 특별승계인인 丙 주식회사가 乙 지방자치단체를 상대로 도로부지에 관한 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 종전 소유자인 甲 회사 등이 위 부지에 관한 독점적․배타적 사용․수익권을 포기하였다고 단정하기 어려운데도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하거나 그러한 사용 상태를 용인함으로써 인근 주민이나 일반 공중이 이를 무상으로 통행하고 있는 상황에서, 도로의 점유자를 상대로 한 부당이득반환청구나 손해배상청구, 토지 인도청구 등 그 토지에 대한 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권의 행사를 제한할 수 있는 경우가 있다. 독점적⋅배타적 사용⋅수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사 등이 도시계획시설사업을 추진하는 과정에서 도로부지의 기부채납 확약을 하여 실시계획인가의 부관으로 기부채납이 붙었고, 그 후 乙 지방자치단체가 위 부지에 도로를 개설하여 관리하고 있는데, 위 사업은 시행을 마치지 못한 채로 시행 기간이 만료되어 무산되었고, 甲 회사 등이 파산선고를 받은 후 위 부지의 특별승계인인 丙 주식회사가 乙 지방자치단체를 상대로 도로부지에 관한 부당이득반환을 구한 사안에서, 실시계획인가의 부관으로 붙인 기부채납 부담은 위 사업의 ‘공공기여에 관한 사항’으로 정하여진 것이었고, 甲 회사 등이 기부채납 확약을 한 것 또한 그 경위 등에 비추어 사업의 승인을 위해 부득이 이루어진 것으로 봄이 상당한 점, 위 기부채납 확약은 사업 실행을 조건으로 이루어진 의사표시로 보이며, 사업의 실시계획인가가 실효되고 사업계획이 확정적으로 취소된 이상 기부채납 확약만을 들어 위 부지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용⋅수익권을 포기하는 의사표시가 있었다고 인정하기 어려운 점, 甲 회사 등은 사업이 무산되어 위 부지를 기부채납으로 제공함으로써 얻고자 했던 이익을 실현하지 못한 반면 乙 지방자치단체는 정당한 보상을 하지 아니한 채 위 부지를 도로로 사용하는 결과가 된 점 등 제반 사정에 비추어 종전 소유자인 甲 회사 등이 위 부지에 관한 독점적⋅배타적 사용⋅수익권을 포기하였다고 단정하기 어려운데도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 3. 15.자 공보, 황진구 P.22-26 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 소외 1 회사는 서초구 양재동 A 토지의 소유권을 취득한 후 한국자산신탁에 신탁하였고, 소외 2 회사는 같은 동 B 토지의 소유권을 취득한 후 우리은행에 신탁하였음

 

⑵ 서울특별시장은 A 토지 일대 도시계획시설 세부시설 조성계획 변경결정을 하였는데, 변경신청을 제안하였던 소외 1 회사는 그 결정 과정에서 서울특별시장의 사업지 서측도로 기부채납 방안 검토 요구에 ‘결정된 도시계획에 따라 도로 확장에 포함되는 면적을 기부채납하겠다’고 회신하였음

 

⑶ 소외 1, 2 회사는 서초구청장에 도시계획시설사업인 이 사건 사업의 실시계획 승인신청을 하면서, 이 사건 각 토지 중 이 사건 부지를 헌릉로 연결도로 확장에 무상 제공하겠다는 내용을 포함하였음

 

⑷ 서울특별시장은 이 사건 부지 등 사업부지를 한릉로 연결도로 확장에 제공하는 도시관리계획 변경결정을 하였고, 소외 1 회사는 피고에게 ‘이 사건 사업과 헌릉로 연결도로 공사시행으로 확폭되는 사업지 서측도로의 본 사업지 측 부지에 대하여 사용승인 시 피고에게 기부채납하겠다’는 이 사건 기부채납 확약을 하였음

 

⑸ 서초구청장은 소외 1 회사 등을 이 사건 사업의 시행자로 지정하고 실시계획인가를 하면서 ‘건축물 사용승인 전까지 도로 폭 확장 조성 부분에 관하여 도로 확장 후 기부채납할 것’을 실시 계획인가의 부관으로 붙였음

 

⑹ 피고는 이 사건 부지에 도로개설 공사를 마치고 이 사건 도로를 관리하고 있음

 

⑺ 소외 1 회사 등은 이후 파산선고를 받았고, 이 사건 사업은 그 시행을 마치지 못한 채로 시행 기간이 만료되어 무산되었음

 

⑻ 예비적 원고는 수탁자와 사이에 이 사건 각 토지와 그 지상 건물에 관한 매매계약을 체결, 소유권이전등기를 마치고 주위적 원고에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었음

 

⑼ 원고는 피고가 이 사건 부지를 법률상 원인 없이 점유하고 있어 부지 점유로 인한 부당이득을 반환하여야 한다며 이 사건 소를 제기하였음

 

나. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 토지의 독점적⋅배타적인 사용⋅수익권 행사가 제한되는 경우 및 그 판단기준이다.

 

⑵ 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하거나 그러한 사용 상태를 용인함으로써 인근 주민이나 일반 공중이 이를 무상으로 통행하고 있는 상황에서, 도로의 점유자를 상대로 부당이득반환청구나 손해배상청구, 토지 인도청구 등 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 제한할 수 있는 경우가 있다. 독점적․배타적 사용․수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결).

 

⑶ 종전 소유자가 도시계획시설사업 추진 과정에서 이 사건 부지의 기부채납 확약을 하였고 관할관청도 실시계획인가에 기부채납 부관을 붙였는데, 종전 소유자가 사업시행을 마치지 못하고 파산한 다음 새로운 소유자로부터 이 사건 부지를 신탁받은 주위적 원고는 도로를 개설하여 관리하는 지방자치단체인 피고를 상대로 이 사건 부지에 관한 부당이득반환을 청구함

 

⑷ 원심은, 종전 소유자가 이 사건 부지에 대한 독점적⋅배타적 사용⋅수익권을 포기하였다고 보아, 그 특별승계인인 주위적 원고가 부당이득반환을 구할 수 없다고 판단하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 이 사건 기부채납 확약은 실시계획 등 승인을 위해 부득이 이루어진 것으로 실시계획인가가 실효되고 그 사업계획이 확정적으로 취소된 이상 이 사건 기부채납 확약만을 들어 독점적이고 배타적인 사용⋅수익권의 포기의사를 인정하기 어려운 점, ② 종전 소유자는 이 사건 사업이 무산되어 이 사건 부지를 기부채납으로 제공함으로써 얻고자 했던 이익을 실현하지 못한 반면 피고는 정당한 보상을 하지 아니한 채 도로로 사용하는 결과가 된 점 등 이 사건에 나타난 사정에 비추어 보면 종전 소유자의 독점적⋅배타적 사용⋅수익권 포기를 쉽게 단정하기 어렵다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기⋅환송함

 

3. 도시계획시설사업을 추진하던 과정에서 도로부지의 기부채납 확약을 하여 실시계획인가의 부관으로 기부채납이 붙었으나, 사업시행이 좌절되고 시행 기간이 만료된 경우, 기부채납 확약에 따라 도로를 개설하여 관리하고 있는 지방자치단체가 독점적·배타적 사용·수익권의 제한을 주장할 수 있는지(소극)(대법원 2025. 1. 23. 선고 2024다277885 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 3. 15.자 공보, 황진구 P.22-26 참조]

 

⑴ 원심 선고일이 2024. 7. 24.인데, 2025. 1. 23. 대법원 판결이 선고되었으므로, 상당히 신속하게 대법원의 판단이 내려진 경우임

 

⑵ 사유지인 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 판례는 일정한 경우 토지소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하고 있음. 이 법리에 대해서는 물권이고 절대권인 소유권에서 영구적으로 사용·수익권이 없다는 것이 가능한 것인지와 관련하여, 종래부터 비판적 견해가 많았으나, 판례는 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결을 통하여 종전 판례의 태도를 유지하고 있음(이 전원합의체 판결에서는 두 분의 대법관이 반대의견을 내었음)

- 다만, 위 전원합의체 판결은 판례에 비판적인 입장을 감안하여, 사용·수익 권능의 대세적·영구적 포기라는 용어 대신 행사 제한이라는 용어를 사용하면서, ① 토지소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다고 하고, ② 토지소유자의 사용·수익 권능의 탄력성(토지소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는 가능성), ③ 예외적으로 특정승계인의 사용·수익권 행사를 허용할 가능성을 인정하고 있음

 

⑶ 어찌되었거나, 토지소유권의 독점적·배타적 사용·수익권의 제한이라는 법리는 우리 민법전이나 민법 질서가 예정하지 않은 이질적인 것이고, 정당한 손실보상 없이 사소유권의 행사를 제한한 다는 점에서 헌법에 반한다는 문제가 있음

① 지방자치단체가 보상 없이 도로를 개설하거나, 기존에 일반 공중의 교통에 제공되는 토지에 도로포장을 한 사례가 많음

② 그러나 그 밖에 지방자치단체의 개입 없이 인근 거주자들이 사유지를 통로로 사용하는 유형도 있음

③ 어느 경우에나 토지소유자의 도로 제공의 자발성, 도로로 제공함으로 인한 경제적 이익(하나의 토지를 수필지로 분할하여 건물 부지 등으로 분양하는 경우) 유무가 독점적·배타적 사용·수익권의 제한이 허용되는지에 관한 주요 판단근거가 됨

 

⑷ 그런데 특히 사인들 사이에서가 아니라, 도로의 개설이나 도로포장 등 도로로서의 유지, 관리에 지방자치단체와 같은 공법상 주체가 개입하는 경우에는, 모든 국민의 재산권은 보장되고(헌법 제23조 제1항), “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로 써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”(헌법 제23조 제3항)는 헌법상 요청이 강하게 작용하므로, 지방자치단체 등에 의한 독점적·배타적 사용·수익권의 포기·제한 주장은 이를 엄격히 심사하여 극히 예외적인 경우에만 인정할 필요가 있음

- 판례를 보면, 과거 국가권력의 힘이 우월하고 공동체 의식이 강하며 개인의 시민적 권리에 관한 인식이 확고히 자리 잡지 못하였던 일종의 특수한(특수한국적인) 상황에서 정당한 보상 없이 개인의 사유지를 공공의 이용에 제공하도록 하고, 이러한 현상이 고착된 상황에서 새삼 소유자가 배타적 소유권 행사를 주장하고 나선 경우(통상 포괄승계나 특정승계가 이루어진 이후에 주장되는 경우가 많음)가 많았음

 

⑸ 80~90년대 이후에 지방자치단체 등에 의한 도로개설이 이루어진 경우라면, 이 법리의 적용을 더더욱 자제할 필요가 있음

- 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결을 보면, 일제 강점기인 1931. 9. 17. 분할 무렵부터 도로로 사용된 토지인데도, 2019. 4. 23. 토지보상법에 의하여 보상하고 수용하기 전의 기간에 대하여 부당이득반환을 인정하고 있음

 

⑹ 이 사건의 사안은 2000년대 이후에 벌어진 극히 최근의 일임

 

⑺ 기부채납 확약이 있었고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(‘국토계획법’) 등 관계법령에 의한 도시계획시설사업의 시행과 그에 부수한 기부채납의 법적 성격 등과 관련하여 검토해 볼 것이 있겠으나, 기본적으로 도시계획시설사업의 시행이 무산되었고, 지방자치단체가 종국적으로 그 토지의 소유권을 취득할 수 없는 상황이라고 한다면, 정당한 보상 없는 지방자치단체의 도로개설에 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리를 적용하는 것에는 매우 신중하여야 할 것임

① 기부채납은 사법상의 증여계약임. 법률상 근거로는 「공유재산 및 물품관리법」이 있음

 

② 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다20581 판결이 있음. 96다20581 판결은 논리적 흐름은 대상 판결과는 다소 차이가 있을 수 있지만, 기부채납이 효력이 없거나 효력을 상실하였음에도 그와 별개로 기부채납의 약정 행위에 독점적·배타적 사용·수익권의 포기 의사표시가 포함되어 있고 기부채납의 효력과 관계 없이 그 포기의 의사표시는 여전히 유효하게 존속한다는 식의 논리를 받아들이지 않고 있는 것임

 

③ 한편 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다30785 판결은 토지형질변경허가처분의 부관에 따라 도시계획시설결정에 저촉되는 토지에 대한 기부채납이 있었는데, 그 후 도시계획사업이 실시되지 아니한 채 도시계획시설결정이 폐지된 경우, 그러한 사정만으로 기부채납 당시 행정청과 기부채납자 사이에 도시계획시설결정이 폐지되는 것을 해제조건으로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례로 소개되고 있는데, 위 판결은 기부채납 약정의 효력, 구속력이 인정되고 있는 사안이라는 점에서 대상판결(대법원 2025. 1. 23. 선고 2024다277885 판결)과는 사안이 다르다고 보임

 

⑻ 이 사건의 경우, 원래의 토지소유자와 신탁법상 수탁자인 신탁회사 등이 주체로 등장하는데, 제1심은 기부체납 확약자가 당시 소유자인 수탁자가 아닌 위탁자였다는 것을 주된 이유로 독점적·배타적 사용·수익권 포기를 인정하지 않았음. 그러자 원심은 사업시행자인 위탁자가 기부채납 확약 의사표시를 할 수 있는 지위에 있었고 그렇지 않다고 하더라도 수탁자인 신탁회사(이 사건 주위적 원고) 등이 묵시적 동의, 승낙을 한 것으로 볼 수 있다는 이유로 독점적·배타적 사용·수익권 포기를 인정하였던 것임

- 원심은 나아가, 기본행정행위인 실시계획인가가 실효되었더라도 기부채납 확약이라는 사법상 의사표시의 효력이 상실된다고 단정하기 어렵다고 함

 

⑼ 그러나 대상판결(대법원 2025. 1. 23. 선고 2024다277885 판결)은, 도시계획시설사업인가와 밀접하게 연계되어 있는 기부채납 확약이 독점적· 배타적 사용·수익권 행사의 포기 내지 제한에 해당함을 (당연한) 전제로 하여 그 의사표시를 할 권한이 누구에게 있는지 내지는 누구에게 그 의사표시의 효력이 미치는지의 문제로 접근한 제1심이나 원심과는 달리, 이 사건 기부채납은 도시계획시설사업 실시계획 등에 따른 사업 완료를 전제로 한 것이고, 실시계획인가가 실효되고(2014. 3. 31.) 사업계획이 확정적으로 취소된 이상 기부채납 확약이 여전히 유효하다고 보아 독점적·배타적 사용·수익권 포기 의사표시가 있었던 것으로 볼 수 없다고 함

① 지방자치단체의 소유권 취득도 없었고, 그렇다고 사용에 따른 토지보상법상 보상도 없이 지방자치단체가 사유지를 도로로 사용하는 것에 법률상 원인이 있다고 보는 것에는 극히 신중하여야 할 것임

② 지방자치단체의 도로 사용으로 소유권의 침해가 발생하고 있는 상태인데, 여기에 적법성, 정당성을 부여할 마땅한 근거가 없어 보임. 일시적으로는 몰라도(예컨대 사업계획이 확정적으로 취소되기 전) 사업계획의 확정적 취소 후에도 영구적으로 지방자치단체가 사용권한을 가진다고 볼 만한 방법이 없음

 

⑽ 사견으로는 대상판결(대법원 2025. 1. 23. 선고 2024다277885 판결)의 접근방법, 결론이 타당하다는 의견임

 

 

 

【공로로 제공된 토지에 관한 법률관계<토지소유자의 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한’에 관한 법리, 권리남용에 의한 제한, 통행금지청구의 권리남용 판단기준>】《공로(도로)에 대한 인도·철거·통행금지청구와 권리남용, 도로점용과 부당이득반환청구, 독점적·배타적 사용수익권의 포기, 일반교통방해죄, 통행방해금지청구권, 공로로 제공된 사유지에 대하여 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유이전 또는 통행금지청구가 권리남용인지 여부(적극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 공로에 대한 인도·철거·통행금지청구 (= 부정)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1338-1340 참조]

 

가. 공로의 공익성

 

공로(일반공중의 통행에 공용된 도로)의 자유로운 통행은 공익성으로 인해 강하게 보장된다. 공로에 제공된 이상 토지의 소유권은 상당히 제한된다.

공로의 인도ㆍ철거ㆍ통행금지 청구는 확립된 판례 법리로 배척된다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 및 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 참조).

 

⑴ 일반교통방해죄

 

① 공로의 통행을 방해하는 행위는 형사처벌의 대상이 된다.

형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다.

형사상으로, 토지의 소유관계 및 이용관계를 불문하고, 공로에 제공된 도로의 통행 방해는 일반교통방해죄로 처벌된다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결).

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.

 

② 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다.

 

③ 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조).

 

④ 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.

 

⑵ 민사상 통행방해금지청구권

 

① 공로를 통행하는 사람들은 토지 소유자 등 제3자가 통행을 방해하는 경우 그 방해의 배제나 통행방해행위의 금지를 청구할 민사상 권리를 가진다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결).

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).

 

② 위 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결은, 갑이 일반인들의 통행에 제공되어 온 도로에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 자동차 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 을 등이 운행하는 자동차에 대하여는 통행을 금지한 사안이다.

 

다만 위 판시 중 ‘특정인에 대하여만’이라는 부분을 삽입한 이유는, 도로 자체에 대한 유형력을 행사한 경우(예컨대, 특정 단체가 정부에 대한 항의 차원에서 고속도로를 점거하고 통행을 차단한 경우)에는 다를 수 있음을 판시한 것이다.

[※ 통행의 자유와 통행방해금지청구 : ‘특정인에 대하여만 도로의 통행을 방해할 것’ 부분에 관하여 본다. 이 부분은 앞서 본 통행의 자유권의 성립요건 중 ‘다른 사람들과 같은 방법으로 통행할 것’이라는 요건에 대응되는 것으로서, 통행의 자유권 침해가 재산권 침해가 아니라 인격권 침해임을 분명히 하는 요건으로 해석된다. 즉, 제3자가 다른 사람은 통행시키면서 유독 특정인에 대하여만 통행을 방해하는 경우야말로 그 특정인 자신에 대한 권리가 침해되는 경우라고 할 수 있다는 것이다. 결국 대법원은 이 부분 요건을 설정함으로써, 무권리자가 일반 공중의 통행에 제공된 도로를 전부 또는 일부 폐쇄함으로써 도로통행을 방해하는 경우, 즉 특정 사람에 대한 유형력의 행사가 아니라 물적 시설인 도로에 대한 유형력의 행사에 관하여는 판단을 하지 아니한 셈이 되었다. 그러나 일반 공중 모두의 통행을 방해하는 행위는 곧 특정인의 통행을 방해하는 행위에도 해당하는 점, 특정인에 대하여 도로의 통행을 방해하는 행위에 대하여 금지청구권이 인정된다고 보면서 일반 공중 모두의 통행을 방해하는 행위에 대하여 금지청구권을 인정하지 않는 것은 법익 보호에 있어 불균형을 초래하는 점 등을 고려하면, 물적 시설인 도로에 대한 유형력의 행사에 관하여도 금지청구권이 인정된다고 보아야 할 것이다.]

 

나. 공로에 대한 인도·철거·통행금지청구와 권리남용

 

⑴ 토지 소유자의 공로 철거, 점유 이전, 통행금지 청구는 권리남용에 해당할 여지 크다.

어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다.

 

따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

 

⑵ 공로로 인정되는 경우 토지 소유자는 여전히 토지 점유자를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수는 있으나, 인도청구 등은 권리남용에 해당할 수 있다.

인도청구를 ‘권리남용’으로 배척하는 이유는, 인도청구의 요건사실인 ‘원고의 소유’, ‘피고의 점유’가 모두 인정되고 피고의 항변사유인 ‘점유할 권원’이 인정되지 않는 상황에서, 인도청구를 배척할 방법이 권리남용 이외에는 없기 때문이다.

 

⑶ 따라서 공로 부지 소유자의 부지인도ㆍ도로철거ㆍ통행금지 등 청구는 원칙적으로 기각된다. 그 이유는 소유권 행사가 ‘권리남용’에 해당되기 때문이다.

권리남용은 본래 예외적으로 인정되지만, 공로에 관하여서는 권리남용이 오히려 원칙이라고 할 수 있다

권리남용에 해당되는지에 관한 사실관계가 자세하고 복잡하게 심리·판단되기는 하지만. 판례의 결론은 늘 ‘권리남용’에 해당된다는 것이다.

 

다. 통행금지청구의 권리남용 여부

 

⑴ 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정되지 않는 경우 통행지 소유자의 인도청구 내지 통행금지청구에 대하여 유일하게 권리남용을 주장해 볼 수 있다.

 

⑵ 대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다293999 판결은 권리남용으로 인정하고 있는데 타당하다.

 

① 반소원고(통행지 소유자)는 반소피고(주위토지통행권자)의 이 사건 점유 부분 통행으로 인하여 발생하는 피해가 거의 없다.

 

② 소외 2의 도로사용 승낙 이후 이 사건 점유 부분에 대한 특별한 사정변경이 없었던 것으로 보인다(만약 반소피고 소유 빌딩에 유동인구가 많은 시설이 들어와 이 사건 점유 부분을 통행하는 사람이나 차량이 급증한 경우 반소원고의 통행금지청구가 권리남용이 아니라고 보았을 여지가 존재함).

 

③ 반소피고의 소유 빌딩은 이 사건 점유 부분에 대한 도로사용의 승낙을 받아 건축된 것으로 지금까지 통행로로 사용하고 있고, 건축 당시에 토지 사용 승낙을 해주지 않았더라면 빌딩을 짓지 않거나 변경하여 지었을 것인데, 반소원고의 청구를 받아들여 이 사건 점유 부분의 통행을 금지하는 경우 반소피고는 사실상 자기 소유의 빌딩을 사용할 수 없게 되어 형평에 반하는 결과가 된다.

 

④ 과거부터 현재까지 반소피고 외에도 제3자들이 이 사건 점유 부분을 통행하고 있는데 반소피고에 대해서만 선별적으로 통행을 금지하는 것은 부당하다.

 

⑶ 위 판결(대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다293999 판결)은 반소원고는 부당이득반환청구로 반소피고의 통행으로 인한 손해를 금전적으로 회복할 수 있고, 이런 사정까지 감안하면 통행금지청구는 과도하여 권리남용이라고 평가한 것이다.

 

라. 통행금지청구의 권리남용 판단기준 (대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다293999 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 통행금지청구의 권리남용 해당 여부에 관한 판단 기준이다.

 

⑵ 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적 사정을 모아 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는지 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 아래 개별적․구체적 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조).

 

⑶ 반소원고가 자기 측 소유 빌딩과 반소피고 측 소유 빌딩 사이의 부지 중 자기 측 소유 부분에 관하여, 반소피고 측에게 ① 부당이득반환청구, ② 통행금지청구를 한 사안에서, ① 반소원고 측이 해당 부분에 관한 배타적 사용・수익권을 포기한 것으로 인정되지 않는다고 보아 ‘부당이득반환청구’ 중 일부를 인용한 원심을 수긍하였으나, ② 해당 부분이 오랜 기간 동안 불특정 다수인의 통행에 사용되어 온 반면, 그 현상 및 용도에 전면적이고 적법한 변화가 초래되었거나 이를 합법적인 것으로 용인할 만한 사정변경이 보이지 않으며, 해당 부분에 관하여 반소피고 측의 통행을 금지하면 반소피고 측 소유 빌딩의 출입구 위치・형태・내부 구조의 특성상 출입에 상당한 제약을 받을 수밖에 없게 되어 큰 불편과 혼란이 예상되는 상황에서, 반소원고가 해당 부분에 관한 소유권에 기초하여 그 이용자 중 객관적 용도에 따른 편익을 가장 필요로 하는 반소피고 측에 대해서만 선별적・자의적으로 통행을 금지하는 것은 소유권의 행사에 따른 실질적 이익도 없이 단지 상대방의 통행의 자유에 대한 침해라는 고통과 손해만을 가하는 것이 되어 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 볼 여지가 크다고 판단하여, 이와 달리 ‘통행금지청구’를 인용한 원심의 판단 부분을 통행금지청구권 및 권리남용에 관한 법리오해 및 심리미진을 이유로 파기·환송한 사례이다.

 

마. 공로의 인도·철거·통행금지 청구는 확립된 판례의 법리로 배척됨(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 및 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 참조)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.450-453 참조]

 

⑴ 공로의 자유로운 통행은 공익성으로 인해 강하게 보장됨

 

㈎ 공로에 제공된 이상 토지의 소유권은 상당히 제한됨

 

㈏ 형사상으로, 토지의 소유관계 및 이용관계를 불문하고, 공로에 제공된 도로의 통행 방해는 일반 교통방해죄로 처벌됨

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조). 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.

 

㈐ 민사상으로, 공로를 통행하는 사람들은 통행을 방해하는 토지 소유자에 대하여 그 방해의 배제나 금지를 청구할 수도 있음

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로를 통행하고자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에 서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다 63720 판결 등 참조).

☞ 다만 위 판시 중 ‘특정인에 대하여만’이라는 부분에 대한 해석을 주의할 필요가 있음

☞ 이는 도로 자체에 대한 유형력을 행사한 경우(예컨대, 특정 단체가 정부에 대한 항의 차원에서 고속도로를 점거하고 통행을 차단한 경우)에는 다를 수 있음을 판시한 것임

 

⑵ 따라서 공로 부지 소유자의 부지인도ㆍ도로철거ㆍ통행금지 등 청구는 원칙적으로 기각됨

 

㈎ 그 이유는 소유권 행사가 ‘권리남용’에 해당한다는 것임

 

㈏ 본래 권리남용은 예외적으로 인정되지만, 공로에 관하여서는 권리남용이 오히려 원칙이라고 할 수 있음

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다.

따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

☞ 권리남용으로 배척하는 이유는, 원고인 소유자의 인도청구는 요건사실이 모두 인정되고, 피고의 항변사유인 ‘점유할 권원’은 인정되지 않는 상황에서, 인도청구를 배척할 방법이 권리남용 이외에는 없기 때문임

 

㈐ 공로에 관한 철거·인도청구 사건에서는 권리남용에 해당되는지에 관하여 사실관계가 자세하고 복잡하게 심리ㆍ판단되나, 결국에는 대부분 ‘권리남용에 해당한다’로 귀결됨

 

바. 일반공중의 통행에 공용되는 도로부지의 소유자가 이를 점유․관리하는 지방자치단체를 상대로 도로(지하에 매설된 시설 포함)의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(대법원 2023. 9. 14. 선고 2023다214108 판결)

 

⑴ 토지소유자가 지방자치단체를 상대로 도로로 사용되고 있는 부분의 콘크리트 포장등의 철거, 도로 부분 인도 및 부당이득반환을 구한 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극), ② 그 경우 도로 지하 부분에 매설된 시설에 대한 철거 등 청구도 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑶ 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조). 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조). 그 경우 특별한 사정이 없는 한 그 도로 지하 부분에 매설된 시설에 대한 철거 등 청구도 ‘권리남용’이라고 봄이 상당하다.

 

⑷ 원고 소유 토지 중 일부가 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 위 도로 지하 부분에 지방자치단체인 피고가 설치한 하수관과 오수맨홀이 매설되어 있다.

 

⑸ 원고는 피고를 상대로 지하 하수관, 맨홀과 지상 콘크리트 포장의 철거 및 도로 부분의 인도를 구하고, 이에 대해 피고는 원고 측이 배타적 사용수익권을 포기하였고 원고의 청구는 권리남용에 해당한다고 주장하며 다툰다.

 

⑹ 원심은 피고의 주장을 모두 배척하고 원고의 청구를 대부분 인용하였는데, 대법원은 ① 배타적 사용수익권 포기 주장을 배척한 원심판단이 정당하다고 하면서, ② 제반 사정에 비추어 원고가 도로 및 지하 부분에 매설된 시설의 철거와 도로 부분의 인도를 청구하는 것은 권리남용에 해당할 여지가 있다고 보아, 철거 및 인도 청구에 관한 부분을 파기․환송하고 피고의 나머지 상고(부당이득반환청구 부분)를 기각하였다.

 

 

2. 도로점용과 부당이득반환청구   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1338-1340 참조]

 

가. 판례의 법리 요약 (대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결 및 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결 참조)

 

⑴ 토지 소유자가 ‘상응하는 이익’을 얻었을 때는 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정되고, 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정되면 도로점용과 부당이득반환청구권이 부정된다.

 

㈎ 토지의 특정승계인에게 포기의 효력이 미치는 이유가 매끄럽게 설명되지 않는다는 이론상 난점은 있음

 

㈏ 그러나 판례가 확립되어 있고, 실제로 다수의 사안에서도 구체적 타당성이 인정됨

☞ 2019년도에 있었던 전원합의체 판결(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체판결)에서도 변경되지 않았음

 

⑵ 그러나 독점적·배타적 사용수익권의 포기로 보기는 어렵다면, 부당이득반환청구권이 인정된다. 이 경우 신의칙 위반을 이유로 부당이득반환청구를 기각할 수는 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결).

 

㈎ 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기 법리는, 토지 소유자가 그 사용수익권의 제한을 수인하고 그에 상응하는 이익을 누렸다고 평가되는 사안에서, 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 왔다는 점에서 그 타당성이 인정되어 왔음

 

㈏ 판단기준은 ‘토지 소유자가 사용수익권의 제한에 상응하는 이익을 얻었는지’로서 명확함

 

나. 토지 소유자가 ‘상응하는 이익’을 얻었을 때 (= 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정됨)

 

㈎ 토지 소유자가 ‘상응하는 이익’을 얻었을 때는 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정된다.

 

토지의 특정승계인에게 포기의 효력이 미치는 이유가 매끄럽게 설명되지 않는다는 이론상 난점은 있다. 채권적 약정이 왜 특정승계인에게 미치느냐는 관점에서, 독점적·배타적 사용수익권 포기를 인정하는 판례의 법리를 비판하는 견해도 있으나, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 왔다는 점에서 그 타당성이 인정된다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결. 위 전합 판결에서도 변경되지 않았다).

 

㈏ 예를 들어

 

① 포기 긍정 사례 : 한 필지의 중간에 새로 도로를 내고 그 옆의 토지를 분할하여 처분한 경우, 도로로 제공한 부분이 분양되는 필지의 유일한 도로인 경우 도로를 제공하여 손해를 입은 대신, 나머지 토지를 분할하여 처분할 수 있게 되는 이익을 얻는다.

 

② 포기 부정 사례 : 원래 도로에 접해 있던 토지의 한 쪽이 도시계획으로 도로에 편입되었고, 이에 나머지 토지를 분할하여 처분한 경우는 이익을 얻은 것은 없고, 땅을 빼앗긴 것과 유사하다.

 

㈐ 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결은 토지 소유자가 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안이다. 이때는 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정되고, 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정되면 도로점용과 부당이득반환청구권이 부정된다.

 

다. 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정된 경우 (= 부당이득반환청구권 부정)

 

㈎ 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정되면 부당이득반환청구권이 부정된다.

 

㈏ 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 부정된 사례(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결)

 

① 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결은 독점적·배타적 사용수익권의 포기로 보기는 어려운 사안이다. 따라서 부당이득반환청구권이 인정된다.

 

② 위 판례는 도로사용으로 인한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부, 즉 배타적 사용․수익권 포기가 아닌 경우 신의칙상 제한 가부가 쟁점인 사안이다.

 

③ 원고들은 지목이 ‘도로’인 토지의 소유자들로서 인접 대지의 소유자인 피고가 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액의 손해를 입혔다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사건에서, 도로 사용으로 인한 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송한 사례이다.

 

④ 신의칙 위반을 이유로 부당이득반환청구를 기각하는 것은 곤란하다.

소유권은 절대적인 권리에 해당하므로 함부로 제한할 수는 없다.

원심이 설시한 정도의 사정만으로 원고들의 부당이득반환청구를 배척하기는 어렵다.

 

⑤ 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지는 않는다.

이 경우 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결).

 

⑥ 위 판결의 사안(침해부당이득)에서 이익을 보유할 권원이 있음을 피고가 주장·증명하여야 한다.

부당이득반환청구소송에서, 법률상 원인에 관하여 급부부당이득의 경우에는 원고에게, 침해부당이득의 경우에는 피고에게 입증책임이 있다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결).

◎ 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 : 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명 책임은 부당이득을 주장하는 사람에게 있다. (중략) 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것과 구별된다.

 

라. 토지사용에 따른 부당이득반환 범위

 

⑴ 주위토지통행권자 기타 도로의 이용자가 도로를 배타적으로 사용하는 것이 아닌 경우, 즉 도로를 이용하는 제3자가 또 있는 경우에는 주위토지통행권자 등에게 도로의 임료 상당액을 전부 부담하게 하는 것은 부당하다.

통행 인원수 등을 고려하여 임료 상당액에서 적절히 감액한 금액을 기준으로 해야 한다.

◎ 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927(본소), 201022934(반소) 판결 : 이 사건 도로는 피고가 운영하는 ○○요양원 부지 중 일부로서 위 요양원의 정문출입구 바로 안쪽에 위치하고 있어 이전부터 위 요양원의 직원이나 이용객들의 출입 등을 위한 통로로 이용되어 온 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 도로에 관하여 원고에게 주위토지통행권이 인정된다하더라도 원고가 이 사건 도로를 배타적으로 점유·사용하게 되는 것이 아니라 이 사건 도로는 종전과 같이 계속 위 요양원 직원이나 이용객들을 위한 통로로도 이용될 것으로 보이고, 따라서 피고가 이 사건 도로를 그 본래 목적대로 사용·수익할 수 없게 되는 경우의 손해액이라 할 수 있는 위 임료 상당 금액 전부가 피고의 손해액이 된다고 볼 수는 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 이 사건 도로의 임료 상당 금액 전부를 통행지 소유자인 피고의 손해액으로 인정하여 통행권자인 원고에 대해 그 지급을 명한 데에는, 통행지 소유자의 손해에 대한 보상을 규정한 민법 제219조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

◎ 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결 : 주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상해야 할 손해액은 주위토지통행권이 인정되는 당시의 현실적 이용상태에 따른 통행지의 임료 상당액을 기준으로 하여, 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있고, 단지 주위토지통행권이 인정되어 통행하고 있다는 사정만으로 통행지를 ‘도로’로 평가하여 산정한 임료 상당액이 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수 없다.

 

⑵ 대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다293999 판결의 원심에서는 임료의 50% 정도로 감액하였는데, 대법원은 원심이 인정한 50%의 감액 비율을 문제 삼지는 않았다.

 

 

3. 토지소유자의 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한’에 관한 법리   [이하 민법교안, 노재호 P.1461-1468 참조]

 

가. 판례의 전개와 그 타당성

 

⑴ 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다.

 

⑵ 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 : 토지 소유자인 원고가 그 토지에 매설된 우수관의 관리 주체인 피고 지방자치단체를 상대로 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 사안에서, 우수관 설치 당시 원고의 아버지가 자신이 소유하던 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정된다고 보아, 위와 같은 전제에서 원고의 청구를 기각한 원심판결에 대한 상고를 기각한 사례).

 

⑶ 다만 이러한 판례 법리는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건(예컨대 부당이득반환청구 또는 손해배상청구에서 토지 소유자의 ‘손해’ 발생 여부, 소유물반환청구에서 상대방의 ‘점유할 권리’ 존부, 소유물방해배제청구에서 ‘방해’ 해당 여부 등)이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단기준 또는 도구개념이라고 보는 것이 옳다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조).

 

나. 구체적인 내용

 

⑴ 판단기준과 효과

 

① 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무(대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다), 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 토지소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물 방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것인데, 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 이에 대한 판단기준으로 기능하게 된다).

 

② 다만, 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조).

 

⑵ 적용범위

 

㈎ 물적 범위

 

① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조).

 

② 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조).

 

㈏ 상속인의 경우

 

상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

 

㈐ 특정승계인의 경우

 

① 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조).

 

② 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

③ 그러나 이러한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되는 것이어서, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상건물 소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 하더라도, 그러한 법률관계가 물권의 설정 등으로 특정승계인에게 대항할 수 있는 것이 아니라면 채권적인 것에 불과하여 특정승계인이 그러한 채권적 법률관계를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한된다고 볼 수 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결).

 

⑶ 사정변경의 원칙

 

토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서 만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위와 종전 이용 상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

다. 권리남용에 의한 제한

 

권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고(제2조 제1항), 권리는 남용하지 못한다(제2조 제2항). 이러한 법리는 소유권의 행사에도 적용된다. 예를 들면 다음과 같다.

 

① 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용·수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다.

◎ 대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다42967 판결 : 甲 주식회사가 콘도를 운영하면서 콘도 출입구 쪽 도로 및 주차장으로 이용하던 토지에 관하여 甲 회사의 사내이사였던 乙이 소유권이전등기를 마친 후 아들인 丙에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 丁 주식회사가 부동산임의경매절차에서 위 콘도 지분을 매수한 이후 丙이 콘도와 토지의 경계 위에 블록으로 화단을 설치하고 그 위에 쇠파이프 등으로 철제구조물을 설치한 사안에서, 제반 사정에 비추어 丙이 구조물을 설치한 행위는 외형상으로는 정당한 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 토지가 자기 소유임을 기화로 丁 회사 소유인 콘도의 사용·수익을 방해하고 나아가 丁 회사에 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 丙의 구조물 설치행위는 정당한 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 한 사례.

 

② 어떤 토지가 그 개설 경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결),

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 甲 지방자치단체가 乙 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 농어촌도로 정비법 제2조 제1항의 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 위 도로가 있는 임야를 임의경매절차에서 매수한 丙이 甲 지방자치단체를 상대로 도로의 철거 및 인도를 구한 사안에서, 위 도로는 아주 오래전에 자연발생적으로 형성되었고 甲 지방자치단체가 농어촌도로 정비법상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 위 임야를 매수한 丙이 甲지방자치단체를 상대로 도로의 철거·인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 : 甲주식회사가 마을 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지가 위치한 부동산을 매수하였고, 그 후 乙 지방자치단체가 통행로 부분을 도로로 포장하여 현재까지 마을 주민들과 차량 등의 통행로로 사용되고 있는데, 甲 회사가 乙 지방자치단체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사의 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

 

라. 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사제한의 법리가 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에도 적용되는지 여부(소극) 및 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락한 경우 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한되는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결)

 

⑴ 토지소유자가 그 소유 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 토지소유자가 그 소유 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 토지소유자는 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 그리고 원소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인도 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.

 

⑵ 그러나 이러한 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되는 것이어서, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 하더라도, 그러한 법률관계가 물권의 설정 등으로 특정승계인에게 대항할 수 있는 것이 아니라면 채권적인 것에 불과하여 특정승계인이 그러한 채권적 법률관계를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한된다고 볼 수 없다.

 

마. 공로로 제공된 사유지에 대하여 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유이전 또는 통행금지청구가 권리남용인지 여부(적극)(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 토지소유자가 공로의 인도를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이 때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조).

 

⑶ 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).

 

⑷ 수십 년 전부터 자연발생적으로 마을 주민들의 통행로로 사용되어 주요 마을 안길의 일부가 된 이 사건 도로에 대하여 전 소유자가 인근 공장 신축 위해 받은 산림형질변경허가에서도 현황도로로 부관이 부가되어 있었다.

 

⑸ 대법원은, 원고가 이 사건 도로를 포함한 토지를 그 현황대로 매수하고 전 소유자의 건축허가도 승계받은 경우 공로로서의 이용상황을 알면서도 매수하였고 대물적 성격의 허가에 부가된 부관의 효력도 부담하게 되는 점 등 제반사정을 고려하면, 원고가 이 사건 도로의 인도를 구하는 것이 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단한 원심을 수긍하였다.

 

바. 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반공중을 위한 용도로 제공한 경우 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과(대법원 2019. 1. 24 선고 2016다264556 전원합의체 판결)

 

⑴ 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.

 

⑵ 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

 

⑶ 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.

 

⑷ 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다.

 

⑸ 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.

 

⑹ 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

 

⑺ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.

 

⑻ 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

⑼ 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

사. 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사제한의 법리가 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에도 적용되는지 여부(소극) 및 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락한 경우 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한되는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결)

 

⑴ 토지소유자가 그 소유 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 토지소유자가 그 소유 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 토지소유자는 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 그리고 원소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인도 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.

 

⑵ 그러나 이러한 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되는 것이어서, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 하더라도, 그러한 법률관계가 물권의 설정 등으로 특정승계인에게 대항할 수 있는 것이 아니라면 채권적인 것에 불과하여 특정승계인이 그러한 채권적 법률관계를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한된다고 볼 수 없다.

 

아. 토지에 관한 부당이득반환청구에서 해당 토지의 현황이나 지목이 도로라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되는지 여부(소극)(대법원  2020. 10.  29. 선고 2018다228868 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 도로사용으로 인한 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부이다.

 

⑵ 물건의 소유자가 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우 상대방은 그러한 이익을 보유할 권원이 있음을 주장․증명하지 않는 한 소유자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지 않으며, 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2016다210320 판결 참조).

⑶ 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다. 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다. 상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

⑷ 원고들은 지목이  ‘도로’인 토지의 소유자들로서 인접 대지의 소유자인 피고가 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액의 손해를 입혔다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사건에서,  도로사용으로 인한 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송한 사례이다.

 

자. 도로로 이용되는 토지에 대한 인도청구가 권리남용에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다254280 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 소유권에 기초를 둔 토지 인도 청구가 권리남용에 해당하는지를 판단하는 기준이다.

 

⑵ 민법 제2조 제1항은 권리남용 금지 원칙에 관하여 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정한다. 권리남용에 해당하는지는 구체적인 사안에서 개별적으로 판단해야 하는데, 권리 행사자에게 아무런 이익이 없는데도 상대방을 괴롭히기 위해 권리를 행사하거나 권리 행사에 따른 이익과 손해를 비교하여 권리 행사가 사회 관념에 비추어 도저히 허용할 수 없는 정도로 막대한 손해를 상대방에게 입히게 한다거나 권리 행사로 말미암아 사회질서와 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 권리남용으로서 허용되지 않는다. 소유권에 기초를 둔 토지 인도 청구가 권리남용에 해당하는지는 토지 취득 경위와 이용현황 등에 비추어 토지 인도에 따른 소유자의 이익과 상대방의 손해 사이에 얼마나 큰 차이가 있는지, 토지 소유자가 인도 청구를 하는 실제 의도와 목적이 무엇인지, 소유자가 적절한 가격으로 토지를 매도해 달라는 상대방의 요구에 정당한 이유 없이 불응하며 상대방에게 부당한 가격으로 토지를 매수할 것을 요구하고 있는지, 토지에 대한 법적 규제나 토지 이용현황 등에 비추어 다른 용도로 사용할 수 있는지, 토지 인도로 말미암아 사회 일반에 중대한 불이익이 발생하는지, 인도 청구 이외에 다른 권리구제수단이 있는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 1964. 11. 11. 선고 64다720 판결, 대법원 1969. 1. 21. 선고 68다1526 판결, 대법원 1973. 10. 23. 선고 73다995, 996 판결, 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2324, 2325 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 83다카335 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조).

 

⑶ 도로로 사용되는 토지의 소유자인 원고가 지방자치단체를 상대로 토지의 인도를 구한 사안에서, 위 법리에 비추어 토지가 오래 전부터 도로로 사용되었고 원고는 이를 알면서 경매절차에서 매수한 점, 토지는 고가도로를 연결하는 지점에 있어 통행에 필수적이고 통행량이 많은 점, 토지가 인도되면 교통에 큰 지장이 초래되는 반면 주변 현황에 비추어 원고가 이를 다른 용도로 사용하기 어려운 점 등에 비추어 원고의 토지 인도 청구가 권리남용에 해당한다고 본 원심을 수긍한 사례이다.

 

4. 독점적ㆍ배타적 사용수익권의 포기와 회복 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2384-2387 참조]

 

가. 토지 소유자가 ‘상응하는 이익’을 얻었을 때에만 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정됨

 

⑴ 독점적ㆍ배타적 사용수익권의 포기 법리는 지속적으로 비판이 제기되어 왔으나[ 독점적·배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체판결, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685, 대법원 2020. 10. 29. 2018다228868 판결)는 ‘채권적 약정의 효력이 특정승계인에게 미치는 이유’에 대해서 명확히 설명하지 못하는 약점이 있다], 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하여 왔다는 점에서 그 타당성이 인정되어 왔다. 즉, 통행지 소유자가 도로를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용수익권에 대한 제한을 수인하는 대신 그에 대한 이익을 누린 사안에서 관계자들의 이해관계를 적절하게 형량하는 법리로 기능하여 왔다는 점에서 타당하다.

 

이는 이익균형이 맞는 상황, 즉 토지 소유자가 독점적ㆍ배타적 사용수익권을 포기하는 데에 ‘상응하는 이익’을 얻었을 때에만 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기를 인정하기 때문이다.

 

그래서 판례는 위 법리를 확고하게 인정하여 왔고, 실제로 위 법리는 다수의 사안에서 구체적 타당성 있는 결론을 도출하고 있다.

 

⑵ 예시사안 (통행지 소유자가 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안)

 

㈎  (포기 긍정) 한 필지의 중간에 새로 도로를 내고 그 옆의 토지를 분할하여 처분한 경우, 도로로 제공한 부분이 분양되는 필지의 유일한 도로임

☞ 도로를 제공하여 손해를 입은 대신, 나머지 토지를 분할하여 처분할 수 있게 되는 이익을 얻음

☞ ① 통행지 소유자의 토지 분할 처분의 이익 ≒ ② 도로 제공으로 인한 손해

 

㈏  (포기 부정) 원래 도로에 접해 있던 토지의 한 쪽이 도시계획으로 도로에 편입되었고, 이에 나머지 토지를 분할하여 처분한 경우

☞ 원래 도로에 접해 있던 토지의 도로 확장으로 인한 이익이 크지 않다(이익을 얻은 것은 없고, 땅을 빼앗긴 것과 유사함).

 

나. 독점적ㆍ배타적 사용수익권의 ‘회복’이 인정된 사례는 하나뿐임

 

⑴ 독점적ㆍ배타적 사용수익권의 포기는 영구적인 것이 아니므로 토지 소유자는 이를 다시 회복하여 완전한 소유권을 주장할 수는 있다.

 

⑵ 다만 토지 소유자가 임의로 이를 회복할 수는 없고, 이익균형상 회복을 인정할 만한 ‘객관적인 사정변경’이 필요하다.

◎ 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 : 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

⑶ 독점적ㆍ배타적 사용수익권의 회복이 인정된 사례는 대법원 2012다54133 판결 하나뿐이다.

 

㈎ 위 [예시 사안 ①]과 같이, 토지 소유자(원고)가 토지를 분할하여 매도하면서 그 중간 부분을 가로지르는 부분을 통행로로 제공하였다(‘이 사건 도로부지’).

그러던 중 서울특별시(피고)가 그 근방에 왕복 10차로의 ‘천호대로’를 개설하는 사업을 시행하면서, 이 사건 도로부지를 포함하여 그 부근의 토지가 모두 천호대로의 부지로 편입되었다.

 

㈏ 그런데, 서울특별시는 유독 토지 소유자에게만 ‘이 사건 도로부지는 원래 무상 통행로였다’는 이유로 보상금을 지급하지 않았다.

이에 토지 소유자가 서울특별시를 상대로 이 사건 도로부지의 사용ㆍ수익에 따른 부당이득반환을 청구하였고, 서울특별시는 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기 항변을 하였으며, 이에 토지 소유자가 사정변경에 따른 독점적ㆍ배타적 사용수익권 회복 재항변을 하였다.

 

㈐ 대법원은, 인근의 모든 토지가 도로로 수용됨에 따라, 토지 소유자가 상응하는 이익을 얻기 위하여 독점적ㆍ배타적 사용수익권을 포기해야 하였을 때와는 객관적인 이용상태가 근본적으로 달라졌음을 근거로, 독점적ㆍ배타적 사용수익권의 회복을 인정하였다.

서울특별시는 이 사건 도로부지를 수용하고 보상금을 지급하거나, 그때까지 차임 상당의 부당이득을 반환하여야 한다는 것이다.

 

라. 독점적·배타적 사용수익권의 회복을 부정한 사례(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다228544 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 독점적·배타적 사용·수익권을 포기한 경우인지 여부(적극), ② 사정변경으로 완전한 소유권을 행사할 수 있는 경우인지 여부(소극)이다.

 

⑵ 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기하였는지 여부를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익․편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용․수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).

토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용․수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용․수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기․경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(위 대법원 전원합의체 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 등 참조).

 

⑶ 건물허가를 받기 위해 막다른 골목 형태의 토지의 지목을 ‘도로’로 변경한 후 인근 주민의 통행에 제공한 후 30년 동안 토지 사용료 등을 요구한 적이 없던 소유자(피고)가 해당 건물의 철거 및 신축 이후에 완전한 소유권을 주장한 사안에서, 이미 독점적·배타적 사용·수익권을 포기한 경우로서 그 행사의 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었거나, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었거나, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에 해당한다고 볼 수 없어 피고가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 보아, 이와 달리 피고가 이 사건 토지를 일반 공중에 무상으로 도로로 제공하는 데 동의하였다고 인정하기 어렵고 현재 특정 건물의 주민만을 위하여 사용되고 있음을 전제로 원고(인근 주민)가 피고에 대하여 독점적・배타적인 사용・수익권의 포기를 주장할 수 없다고 본 원심을 파기한 사례이다.

 

4-2. 토지의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는 경우 및 그 판단 기준(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 황진구 P.944-947 참조]

 

가. 선행 판결

 

◎ 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결

(가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적· 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되 는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

(나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익 권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인(사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다)이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자 에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익 할 권능을 상실하지 않는다.

(다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.

② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부 는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공 됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공 할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와 의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

☞ 위 선행판결은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례법리를 유지하면서도, ① 특정승계인에 대하여 배타적 사용·수익권 포기의 효력이 미치는 논리를 보강하고 엄격한 심사를 거치도록 하고, ② 배타적 사용·수익권을 포기하였더라도 사정변경이 생기면 다시 소유자에게 사용·수익권이 회복된다고 보아 소유권의 탄력성을 강조하여, 기존 법리를 보완하였음

 

나. 배타적 사용·수익권 법리 제한의 필요성

 

선행 전원합의체 판결을 통한 논리 보강을 거쳐서 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 유지하고는 있지만, 이 이론에 대한 비판을 감안하여 배타적 사용·수익권의 포기를 더욱 엄격하게 인정하려는, 즉 예외적으로만 인정하려는 경향이 강해지고 있다고 할 수 있음

① 지방자치단체가 사인 소유 부동산을 보상 없이 점유·사용하는 것에 대한 헌법적 문제점(헌법 제23조 제1항 재산권의 보장 측면)이 존재함

② 단지분할형과 같이 토지소유자의 자발성이 인정되어야 하고, 그로 인한 토지소유자의 현실적 이익이나 효용이 있을 것 등을 요함

③ 특히 국가의 체제가 정비된 80년대 이후로 들어올수록 배타적 사용·수익권의 포기를 인정하기 어려울 것임

 

다. 위 판결(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결)의 검토 [= 일제 강점기 등 과거에 사실상 도로로 제공된 경우]

 

⑴ 일제 강점기 등과 같이 오래전에 사실상 도로로 제공된 경우(사실관계를 확정하기 어려운 경우)에는 어떻게 볼 것인지 문제가 있음

 

⑵ 원심과 제1심은 이 사건 토지들의 지목이 1931. 9. 17. 도로로 변경되고 그 무렵부터 약 90년 동안 도로로 이용되고 있다는 사실에 주목하여 독점적·배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 판단함

 

⑶ 위 판결(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결)에서는 다음과 같은 점을 고려하여, 독점적·배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 하였음

① 토지 사정 후 분할되어 지목이 도로로 변경될 때까지 농경지로 사용된 것으로 보임

② 관할관청에 의해 분할되면서 (비로소) 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되었을 가능성이 있음

③ 도로로 사용되는 이 사건 토지들의 면적이 모 토지의 약 20%임. 이 사건 모 토지들의 경우 별도로 통행로를 개설할 필요가 있어 보이지 않음. 지방자치단체인 피고는 이 사건 토지들이 있는 도로의 연장선에 있는 다른 토지에 대하여 보상을 하고 소유권을 취득해 오고 있음. 이 사건 토지들이 도로로 사용됨에 따라 모 토지에서 분할되고 남은 나머지 토지들의 가치가 증대되거나 이 사건 토지의 소유자가 보상을 받았다고 볼 자료가 없음

④ 원고는 소멸시효가 완성되지 않은 과거 5년 및 장래의 차임 상당의 부당이득반환청구만을 하고 있을 뿐임

 

라. 위 판결(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결)의 의의

 

⑴ 이번 판결의 흐름에 따른다면, 도로로 사용된 경위에 관한 자료가 부족할수록 원칙으로 돌아가서, 배타적 사용·수익권의 포기를 쉽게 인정하지 않는 쪽으로 볼 가능성이 커짐

① 도로로 사용되지 않던 토지가 도로예정지로 지정되는 바람에 그 후 도로로 사용된 경우에도 독점적·배타적 사용·수익권의 포기로 인정되지 않을 가능성이 큼. 대상판결(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결) 이후에 선고된 대법원 2024. 4. 4. 선고 2023다295695 판결 역시 대상판결(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결)과 동일한 취지임

② 물론 대상판결(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결)과 같은 법리는 지방자치단체의 점유로 인정될 것을 전제로 하는 것임(원심은 피고가 늦어도 1979. 6. 5.부터 이 토지를 도로로 관리해 왔다고 인정하였음)

 

⑵ 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기의 판단 기준으로 금반언, 신뢰보호 등과 같은 신의성실의 원칙 문제를 직접 끌어들이고 있는 점에 주목할 필요가 있음

 

마. 토지의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는 경우 및 그 판단 기준 / 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사 제한 요건을 충족했다는 점에 대한 증명책임의 소재(= 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사의 제한을 주장하는 사람)(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 토지의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는 경우 및 그 판단 기준, ② 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사 제한 요건을 충족했다는 점에 대한 증명책임의 소재(= 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사의 제한을 주장하는 사람)이다.

 

⑵ 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하거나 그러한 사용 상태를 용인함으로써 인근 주민이나 일반 공중이 이를 무상으로 통행하고 있는 상황에서, 도로의 점유자를 상대로 한 부당이득반환청구나 손해배상청구, 토지인도청구 등 그 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 제한할 수 있는 경우가 있다.

이와 같이 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 것은 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인해야 함에 따른 결과일 뿐이고 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권 자체를 대세적ㆍ확정적으로 상실하는 것은 아니다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다211575 판결 등 참조). 또한 토지 소유자의 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 신의성실의 원칙으로부터 파생되는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권을 행사할 수 있다(위 대법원 2012다54133 판결, 대법원 2019. 1. 24. 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 신의성실의 원칙과 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 제한 법리의 관련성에 비추어 보면, 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때는 토지 소유자의 의사를 비롯하여 다음에 보는 여러 사정을 종합적으로 고찰할 때 토지 소유자나 그 승계인이 권리를 행사하는 것이 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 허용될 수 있는지가 고려되어야 한다.

즉 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다. 또한 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사를 제한하는 법리는 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리이므로, 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한에 관한 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항 및 법치행정의 취지에 비추어 신중하고 엄격하게 적용되어야 하고, 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 그 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 진다(위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결, 대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다249073, 2017다249080 판결 등의 취지 참조).

 

⑶ 이 사건 토지들은 1931년에 분할 및 지목변경되어 도로로 사용되었고, 토지 소유자들은 약 90년 동안 이의를 제기하거나 이 사건 토지들에 대한 권리를 행사하지 않았음. 원고는 2021. 4. 이 사건 토지들 중 일부 지분을 매수하고, 그 점유ㆍ사용자인 피고를 상대로 부당이득반환을 구하는 사안이다.

 

⑷ 원심은, 종전 소유자들이 이 사건 토지들에 대한 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 보아, 원고가 부당이득반환을 구할 수 없다고 판단하였다.

 

⑸ 대법원은 위 법리를 설시하면서, 이 사건에서 나타난 각 판단요소들에 비추어 이 사건 토지들의 종전 소유자들 및 그 일부 승계인인 원고의 이 사건 토지들에 대한 독점적ㆍ배타적 사용수익권 행사가 제한된다고 보기 어렵다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송하였다.

 

4-3. 타인의 토지를 공로에 통하는 통행로로 이용하고 있다는 사정만으로 그 토지가 건물의 부지라고 볼 수는 없다고 한 사례(토지의 배타적·독점적 사용·수익권 행사 제한을 인정한 사례)(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 1. 1.자 공보, 황진구 P.40-43 참조]

 

가. 토지를 통행로로 이용하고 있다는 사정만으로 그 토지가 ‘건물의 부지’라고 볼 수는 없음

 

⑴ 원심은 통행로로 사용되는 원고의 토지가 이 사건 건물의 ‘부지’에 해당한다고 할 수 있고, 건물의 소유자는 부지를 점유하고 있는 것이므로, 이 사건 건물의 구분소유자들인 피고들은 원고 소유 토지를 점유하고 있는 것이라는 논리를 들어 피고들에게 토지의 인도를 명하였음

 

⑵ 그러나 타인 토지를 통행로로 사용하고 있다는 사정만으로 인근 건물 소유자가 그 통행로를 ‘건물의 부지’로 사용하고 있다고 할 수는 없음

- 대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결)도 “‘건물의 부지’라 함은 건물을 세우기 위하여 마련한 땅으로서 그 건물의 존립에 필요한 범위 내의 토지를 가리킨다”라는 법리를 설시하면서, 이 사건 각 토지가 이 사건 건물의 부지라는 원심의 판단이 잘못되었다고 봄. 지극히 타당한 판단임

 

나. 또한 (통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유 없이) 단순히 타인의 토지를 통행하고 있다는 사정만으로 통행자가 타인의 토지를 점유하고 있다고 할 수도 없음

 

⑴ 대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결(대상판결인 대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결에서 인용한 판례)

 

◎ 대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 : 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다(대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결, 1992. 12. 22. 선고 92다36311 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결 등 참조). 또 다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 그 통행지 소유자는 그 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지 통행권자에 대하여 그 통행지의 인도를 구할 수 있다고 할 것이나(대법원 1976. 5. 11. 선고 75 다1330 판결, 1977. 4. 26. 선고 76다2823 판결, 1980. 4. 8. 선고 79다1460 판결 등 참조), 주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으므로(민법 제219조), 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용된다고 할 것이고, 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다고 하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.

 

⑵ 따라서 타인의 토지를 단순히 통행하고 있는 사람을 상대로 인도청구를 할 수는 없음

① 인도를 명한다고 하더라도 집행의 실효성도 없음

② 만약 소유권방해배제로서 통행금지를 구할 수 있는 경우라면 부작위의무의 이행을 구하는 청구를 하여야 할 것임

 

⑶ 이것은 지방자치단체 등이 타인 소유의 토지를 도로부지(공로)로 점유·사용하고 있는 경우와는 다른 문제임. 지방자치단체 등이 타인 소유의 토지를 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우에는 토지의 ‘점유’는 인정되지만, 인도청구는 ‘권리남용’에 해당하여 허용되지 않는 경우가 많을 것임(대법원 2021다242154 판결 참조)

 

⑷ 소유물반환청구와 방해제거청구의 관계와도 관련이 있고, 부당이득반환의 범위와도 관련됨

 

다. 대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결)은 원고의 독점적·배타적 사용·수익권이 제한된다고 볼 여지가 크다고 판단함 ⇒ 피고들의 부당이득반환의무도 부정하는 취지로 원심판결을 파기함

 

⑴ 피고들이 토지를 점유하고 있다고 볼 수 없더라도, 법률상 원인 없이 원고의 토지를 통행로로 사용하고 있으므로, ‘사용료’ 상당의 부당이득반환의무를 부담할 여지는 있음

- 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지는 않음 ⇒ 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 될 뿐임(대법원 2016다210320 판결)

 

⑵ 그러나 이 사건에서는 원고의 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되었다고 볼 수 있으므로 피고들의 부당이득반환의무도 인정되지 않는다고 본 것임

- 독점적·배타적 사용·수익권 제한에 관한 판례 법리(대법원 2016다264556 전원합의체 판결)에 관하여는 대법원 2023다295442 판결, 2018다228868 판결 참조

 

⑶ 대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결)은 아래와 같은 사정 등을 종합하여 보면 원고의 선친인 망인이 이 사건 각 토지(원고가 피고들이 점유하고 있다고 주장하는 부분)를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 통행권을 부여함으로써 이 사건 각 토지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되었고, 원고 스스로도 이 사건 건물 건축 시 도로(대지) 사용동의를 함으로써 사용·수익권 행사 제한 상태가 유지되고 있다고 볼 여지가 크다고 판단함(이에 관한 대상판결인 대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결의 판단이 원심판결의 해당 부분보다도 상세함)

① 이 사건 각 토지는 원고의 선친인 망인이 자신의 토지를 스스로 분할한 것이고, 그 모양이 분할 전 토지들의 중간에 위치하고, 남북으로 좁고 긴 형상이며, 북쪽 끝 부분이 공로에 접하고 있고, 그 면적 합계가 분할 전 토지들 전체 면적의 약 0.6%로서 비율이 매우 낮음

② 망인은 분할 전 토지들의 지목을 모두 대지로 변경한 후 여러 필지로 분할하여 제3자에게 소유권을 이전하였음

③ 망인이 분할 전 토지들을 취득한 후 1963년경 토지를 분할하여 이 사건 각 토지 부분을 도로로 사용한 것으로 보이고, 그 이후 2021년경까지 망인이나 원고가 이 사건 각 토지를 통행로로 사용하는 것에 관하여 이의를 제기하거나 사용료를 청구하였음을 인정할 자료가 없음

④ 이 사건 각 토지는 피고들 외에도 일반 공중의 통행이나 사용에 아무런 제한이 없음

 

⑷ 이 사건은 토지 소유자인 망인이 자발적으로 토지를 분할하여 통행로로 제공하였던 사안으로, 토지가 관할관청에 의해 직권으로 분할되면서 비로소 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되었던 사안(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결 - 배타적·독점적 사용·수익권 제한 부정)과 비교하여 볼 필요가 있음 ⇒ 자발성을 중요 요소로 고려할 수 있음

 

⑸ 한편 원심은 망인이 토지를 분할하고 이 사건 각 토지를 도로로 제공함으로써 어떠한 이익을 얻었다고 볼 자료가 없다는 점에 주목하고 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한이 인정되지 않는다고 판단한 것으로 보임.

그러나 망인은 분할 전 토지들을 여러 필지로 분할하여 제3자에게 소유권을 이전하였고, 이 사건 각 토지는 위와 같은 분할 전 토지들 중간에 위치한, 남북으로 좁고 긴 도로 모양의 토지임 ⇒ 도로 제공에 따른 이익(분할된 토지 중 이 사건 각 토지 인근 에 있는 토지를 처분할 수 있는 이익)을 얻었다고 볼 여지가 있다고 보임

 

⑹ 현재의 토지의 독점적·배타적 사용·수익권 제한 법리에 따르더라도 충분히 수긍할 수 있는 판단으로 보임. 대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결)(= 제1심판결)이 타당함. 원심의 판단은 여러 면에서 동의하기 어려움

 

다. 타인의 토지를 공로에 통하는 통행로로 이용하고 있다는 사정만으로 그 토지가 건물의 부지라고 볼 수는 없다고 한 사례(토지의 배타적·독점적 사용·수익권 행사 제한을 인정한 사례)(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다251470 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 집합건물의 구분소유자들이 특정 토지를 도로로 이용하고 있고, 이를 이용하지 않고서는 해당 건물에 차량이 출입할 수 없다는 사정만으로 집합건물의 구분소유자들이 위 토지를 공동으로 점유하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) ② 토지 소유자가 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는지 여부(소극) 및 그 후 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적·배타적 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때 고려하여야 할 사항 및 그에 대한 증명책임의 소재(= 독점적·배타적 사용·수익권 행사의 제한을 주장하는 사람)이다.

 

⑵ “건물의 부지”라 함은 건물을 세우기 위하여 마련한 땅으로서 그 건물의 존립에 필요한 범위 내의 토지를 가리킨다고 할 것인바, 원심이 이 사건 각 토지 부분이 이 사건 건물의 부지에 해당한다고 판단한 근거로 제시한 사정, 즉 이 사건 각 토지 부분을 도로로 이용하지 않고서는 이 사건 건물의 차량이 공로로 나아갈 수 없다는 등의 사정만으로는 이 사건 각 토지가 이 사건 건물의 부지라고 볼 수 없다.

한편 점유는 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적․공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계에 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 하고(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다923 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조), 다른 사람 소유의 토지를 통행하더라도 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면 통행지 소유자가 통행자에 대하여 통로 부분의 인도를 구할 수 없다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 등 참조).

 

⑶ 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중 등의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적․배타적 사용․수익권의 행사가 제한되는 것은 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 기존 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인해야 함에 따른 결과일 뿐이고 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용․수익권 자체를 대세적․확정적으로 상실하는 것은 아니다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다211575 판결 등 참조). 또한 토지 소유자의 독점적․배타적 사용․수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 신의성실의 원칙으로부터 파생되는 사정변경의 원칙에 따라 소유자가 다시 독점적․배타적 사용․수익권을 행사할 수 있다(위 대법원 2012다54133 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 신의성실의 원칙과 독점적․배타적 사용․수익권 제한 법리의 관련성에 비추어 보면, 독점적․배타적 사용․수익권 행사가 제한되는지를 판단할 때는 토지 소유자의 의사를 비롯하여 다음에 보는 여러 사정을 종합적으로 고찰할 때 토지 소유자나 그 승계인이 권리를 행사하는 것이 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 허용될 수 있는지가 고려되어야 한다.

즉 독점적․배타적 사용․수익권을 행사하는 것을 제한할 수 있는지 여부는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공하거나 그 사용을 용인하게 된 경위와 그 규모, 토지 제공 당시 소유자의 의사, 토지 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무와 정도, 해당 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경, 소유자가 보인 행태의 모순 정도 및 이로 인한 일반 공중의 신뢰 내지 편익 침해 정도, 소유자가 행사하는 권리의 내용이나 행사 방식 및 권리 보호의 필요성 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여 판단하여야 한다. 또한 독점적․배타적 사용․수익권 행사를 제한하는 법리는 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리이므로, 공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한에 관한 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항 및 법치행정의 취지에 비추어 신중하고 엄격하게 적용되어야 하고, 독점적․배타적 사용․수익권 행사의 제한을 주장하는 사람이 그 제한 요건을 충족하였다는 점에 대한 증명책임을 진다(위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결, 대법원 2024. 2. 15. 선고 2023다295442 판결 등 참조).

 

⑷ 원고의 부친인 망인이 1961년경 3필지의 토지(이하 ‘분할 전 토지’)의 소유권을 취득하였고, 그중 일부를 분할하여 이 사건 제1, 2토지가 되었으며, 이 사건 토지는 이 사건 제1, 2토지의 일부임.

이 사건 제1, 2토지는 분할 전 토지들의 중간에 위치하고, 남북으로 좁고 긴 형상이며, 북쪽 끝 부분이 공로에 접하고 있고, 그 면적 합계가 분할 전 토지들 전체 면적에서 차지하는 비율이 약 0.6%로서 매우 낮음. 망인은 분할 전 토지들의 지목을 모두 대지로 변경한 후 여러 필지로 분산하여 제3자에게 소유권을 이전함.

원고는 협의분할에 의한 상속으로 이 사건 제1, 2토지 등 망인의 재산을 상속함. 분할 전 토지 중 일부 토지가 합병된 후 위 토지에 공동주택인 이 사건 건물이 신축되었는데, 이 사건 각 토지 부분의 이 사건 건물 신축 전 사용현황은 막다른 도로였고, 현재 사용현황과 크게 다르지 않음.

원고는 이 사건 건물 신축 과정에서 이 사건 각 토지 부분 등에 관하여 도로(대지) 사용동의서를 작성하여 인감증명서와 함께 관할구청장에게 제출하였고, 관할구청장은 위 사용동의서를 제출받고 현장조사 후 이 사건 건물에 대한 건축허가를 내어 줌.

이후 원고는 피고들이 이 사건 토지를 권원 없이 아파트 차량 출입 통행로로 점유․사용하고 있다는 이유로 피고들을 상대로 이 사건 토지의 인도 및 그 사용에 따른 부당이득금반환을 청구함

 

⑸ 원심은 ➀ 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 본다는 전제 하에, 피고들이 이 사건 각 토지 부분을 도로로 이용하고 있고 이를 이용하지 않고서는 이 사건 건물에 차량이 출입할 수 없으므로, 이 사건 각 토지 부분을 공동으로 점유하고 있다고 판단하였고, ➁ 망인이나 원고가 이 사건 각 토지 부분에 관한 배타적 사용․수익권을 포기할 의사가 있었다거나 원고의 이 사건 각 토지 부분에 관한 배타적 사용․수익권 행사가 제한된다고 보기 어렵다고 보아 원고의 피고들에 대한 청구를 일부 인용하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ➀ 피고들의 이 사건 각 토지 부분에 대하여 타인의 간섭을 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있는지 심리하지 아니한 채 점유사실을 인정한 원심의 판단에 점유에 관한 법리오해가 있고, ➁ 망인이 스스로 이 사건 토지 부분을 도로로 제공하여 인근 주민 등에게 통행권을 부여하는 등으로 이 사건 각 토지 부분에 대한 독점적․배타적 사용․수익권 행사가 제한되었고, 이러한 상태는 원고가 망인의 위 재산을 상속한 후 이 사건 건물 건축시 도로 사용동의를 함으로써 계속 유지되었다고 볼 여지가 크다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기․환송함