【항소심의 변론】《항소심의 구조(속심), 항소심의 심판범위, 항소심에서도 소의 교환적 변경이 가능한지 여부, 환송 후 원심의 심판범위와 인용한도액》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 항소심의 변론 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1659-1663 참조]
가. 항소심의 구조
① 항소심의 심리는 항소인이 항소에 의하여 변경을 구하는 불복주장을 심판의 대상으로 하며, 그 불복주장의 당부를 심판함에 필요한 범위 내에서 제1심 변론의 속행으로서 새로운 소송자료를 제출할 수 있고, 제1심에서의 소송자료와 항소심에서의 새로운 소송자료를 모두 판단의 기초자료로 하여 제1심 판결의 당부를 판단한다(이른바 속심).
② 항소심에 있어서도 본안판결을 하기 위하여는 변론을 거쳐야 하므로(민소 134조 1항) 피항소인에 대하여 항소장을 송달하여야 하고(민소 401조), 또 변론기일을 정하여 항소인․피항소인 쌍방에게 기일통지를 하지 않으면 안 된다.
그 이후에 있어서는 제1심의 소송절차와 동일한 절차에 의하여 심리한다.
나. 변론의 범위
① 항소심의 심판은 항소에 의하여 제1심 판결의 취소․변경을 구하는 불복주장을 대상으로 하여 이루어지므로 항소심에서의 변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도 안에서 행하여진다(민소 407조 1항).
그러므로 객관적 병합소송에서 제1심 법원이 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심의 심판 범위는 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결).
② 이러한 불복주장의 범위는 항소장에 항소취지로 기재됨은 전술한 바와 같다.
그러나 이 항소의 취지는 항소제기시에 확정되어야 하는 것은 아니고 항소심 변론종결시까지 변경할 수 있다. 제1심 판결의 일부에 대하여만 항소한 경우라도 나머지 부분도 함께 이심(移審)의 효력이 생겨 사건 전체가 항소심에 계속되고 그 부분만 독립하여 확정되지 아니하는 까닭에 항소심 변론종결에 이르기까지 항소인은 불복의 범위를 확장할 수 있고, 피항소인은 부대항소를 할 수 있는 것이다.
③ 한편, 주위적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하면 주위적 청구뿐 아니라 제1심에서 심판하지 아니한 예비적 청구도 함께 항소심으로 이심된다.
따라서 항소심이 제1심에서 인용한 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 관하여도 심판을 하여야 한다.
또한 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 된다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결).
다. 제1심 소송절차 규정의 준용
① 항소심 소송절차에 민사소송법 제1편 총칙의 규정이 적용됨은 물론이고, 제2편 제1심의 소송절차에 관한 규정도 제소전화해에 관한 부분을 제외하고는 항소심 소송절차에 준용된다(민소 408조).
따라서 항소심의 변론기일에 당사자 일방이 출석하지 아니하거나 출석하여도 본안변론을 하지 아니한 때에는 그가 제출한 항소장․답변서․기타 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고 출석한 상대방에 대하여 변론을 명할 수 있고(민소 148조 1항), 소의 변경, 청구의 포기․인낙, 화해 등도 제1심과 같이 할 수 있다.
② 다만, 반소는 상대방의 심급의 이익을 해칠 우려가 없는 경우이거나, 상대방의 동의를 얻은 경우에만 제기할 수 있다(민소 412조 1항). 상대방의 심급의 이익을 해칠 우려가 없는 경우라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리가 이루어진 경우를 말한다.
2002년 개정전 민사소송법 하에서는 판례로 인정되던 것인데(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708 판결), 개정법에서 명문화되었다.
상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다(2항).
③ 또한 항소심에서도 소의 교환적 변경이 가능한데, 이 경우에는 구 청구에 대하여는 제1심 판결 선고 후의 소 취하가 되고, 항소심은 신청구에 대하여만 제1심으로서 판결을 하게 된다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다21953 판결).
라. 항소심의 심리방식
⑴ 개요
항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에 관한 규정이 준용되므로(민소 408조), 화해권고, 조정회부, 변론준비절차 회부, 증거조사방법 등 기본적인 사건관리의 개요는 1심과 대동소이하다.
⑵ 변론준비절차
㈎ 변론준비절차 회부 여부
따라서 항소심 재판장은 변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없는 경우를 제외하고는 원칙적으로 사건을 변론준비절차에 회부하여야 하고, 항소인으로 하여금 항소이유를 적은 준비서면을 제출하게 하고 피항소인으로 하여금 그에 대한 반박 준비서면을 제출하게 하는 서면공방 역시 변론준비절차에 회부한 다음에 진행하는 것이 원칙이다.
㈏ 회부절차와 방식
재판장이 사건을 변론준비절차에 회부할 경우에는 기록표지 이면에 인쇄되어 있는 ‘변론준비절차 회부’란에 그 일자를 기재하고 날인하는 점, 그 후 변론준비기일을 지정하지 아니하고 변론준비절차를 종결하는 경우에 ‘기일외에서 지정하는 기일’의 비고란에 변론준비절차의 종료의 취지를 기재하는 점은 제1심과 동일하다.
㈐ 수명법관의 지정
① 변론준비절차의 진행은 원칙적으로 재판장이 담당한다(민소 280조 2항).
서면에 의한 변론준비절차는 필요한 준비서면을 제출하라는 준비명령을 당사자에게 발령하고 기일 전 증거조사 신청에 대한 증거결정과 증거조사를 하는 것이 절차진행의 대부분을 차지하므로 이 단계에서 별도로 수명법관을 지정할 필요성은 비교적 적다.
② 따라서 서면공방 진행과정에서 현장검증 등을 수명법관으로 하여금 시행하게 하거나(이 목적만을 위해서라면 민소 139조 1항에 의한 수명법관 지정을 할 수 있음은 물론이다) 서면공방을 거친 이후에 합의부원이 단독으로 변론준비기일을 진행하게 할 경우, 또는 심증형성을 위하여 재판장과 함께 변론준비기일에 관여할 필요가 있는 경우에는 그 필요가 생긴 때, 즉 현장검증 단계 또는 변론준비기일을 지정할 무렵에 주심판사를 수명법관으로 지정하면 된다.
③ 수명법관을 지정함에는 별도의 결정문을 작성하지 아니하고 기록표지 이면에 지정일자를 적고 재판장이 날인하는 방법으로 기록에 표시하는 것은 제1심과 동일하다.
2. 환송 후 원심의 심판범위와 인용한도액 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 10. 1５.자 공보, 김희수 P.1-5]
가. 환송 후 원심의 심판범위와 인용한도액 ☜ 종전 판례 법리의 정리
⑴ [1] 상소에 의한 확정차단의 효력과 이심의 효력은 원칙적으로 상소인의 불복신청 범위와 관계 없이 판결의 전부에 대하여 불가분적으로 발생함 ☜ 상소불가분의 원칙
‣ 이에 따라 항소인은 항소심 계속 중 항소취지 확장이 가능하고, 피항소인은 부대항소도 가능함
⑵ 1개의 청구 중 일부에 대해 불복한 경우도 마찬가지임 ☞ 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심 판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분 적으로 항소심에 이심됨(대상판결인 대법원 2025. 8. 28. 선고 2021다239134 판결 등)
⑶ 다만 상소불가분의 원칙의 적용과 관련하여서는 다음과 같은 점에 주의를 요함
㈎ 항소에 따라 이심의 효력이 발생하는 부분은 제1심에서 판단한 부분에 한함 → 제1심에서 재판을 일부 누락한 때에는 그 청구 부분은 제1심에 계속되며 항소하여도 이심되지 않음(대법원 2008다1576 판결 등)
㈏ 통상 공동소송에 있어서는 제1심판결 중 항소한 공동소송인에 관한 부분 또는 피항소인이 된 공동소송인에 관한 부분만이 항소심에 이심됨(대법원 2009다7076 판결, 대법원 2014다89287 판결 등 참조)
⑷ [2] 그런데 상소심의 심판대상은 상소에 따른 확정차단 및 이심의 효력과 별개이므로, 상소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 상소인이 불복한 한도로 제한됨(민사소송법 제407조 제1항, 제 415조, 제425조)
⑸ 이에 따라 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료됨 → 그 결과 이 부분은 상고대상이 될 수 없음
⑹ 이러한 법리는 상고심 심판범위(심판대상)에도 그대로 적용됨 → 상고에 따른 이심에도 불구하고 환송 전 원심판결 중 상고심 심판범위가 되지 않은 부분은 상고심 환송판결 선고시 확정·소송종료되고, 그 결과 환송 후 원심의 심판범위가 될 수 없음
◎ 대법원 2025. 8. 28. 선고 2021다239134 판결(대상판결) : 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기․환송하였다면 피고 패소 부분만이 상고되었으므로 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되고, 환송되는 사건의 범위, 다시 말하자면 환송 후 원심의 심판범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이며, 환송 전 원심판결 중 원고 패소 부분은 확정되었으므로 환송 후 원심은 그에 대하여 심리할 수 없다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다221867 판결 참조).
⑺ [3] 환송 후 항소심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로, 당사자는 환송 후 항소심 변론 종결에 이르기까지 소의 변경, 부대항소 제기, 청구의 확장이나 새로운 공격방어방법의 제출 등을 할 수 있음 → 환송 전 판결보다 상고인에게 불리한 결과가 생길 수 있음(대법원 67다1664 판결, 대법원 81다카934 판결, 대법원 91다18132 판결, 대법원 2014다11376 등 판결, 대상판결인 대법원 2025. 8. 28. 선고 2021다239134 판결)
⑻ [4] 환송판결에서 환송 전 원심판결 중 피고 패소 부분만 파기하였다면, 환송 후 원심의 심판범위는 피고 패소 부분과 환송 후 원심에서 확장된 부분에 한정됨(대법원 2016다2925 판결, 대상판결인 대법원 2025. 8. 28. 선고 2021다239134 판결 참조)
㈎ 원심판결 중 원고 패소 부분에 대해서도 상고가 이루어졌으나 이 부분 상고는 기각된 경우, 혹 은 원고 패소 부분에 대해서는 상고되지 않은 경우 모두 해당됨 ☜ 이 부분은 환송판결 선고 와 동시에 모두 확정되고, 환송 후 원심의 심판범위가 될 수 없음
㈏ 이와 달리 환송판결에서 환송 전 원심판결 중 원고 패소 부분만 파기한 경우라면, 원고 패소 부분과 환송 후 원심에서 확장된 부분이 심판범위가 될 것임
⑼ 이에 따라 환송 후 원심에서 인용할 수 있는 한도액은 피고 패소 부분에 환송 후 원심에서 청구가 확장된 부분을 더한 금액임(대법원 2022다4212 판결, 대상판결인 대법원 2025. 8. 28. 선고 2021다239134 판결)
⑽ [5] 이상의 논의 즉, 환송 후 원심의 심판범위와 그 인용한도액은 소송물별로 판단해야 할것임 (대상판결인 대법원 2025. 8. 28. 선고 2021다239134 판결)
나. 피고만이 상고하여 환송 전 원심판결 중 피고 패소 부분이 파기·환송된 경우, 환송 후 원심의 심판범위 및 환송 후 원심에서 인용할 수 있는 한도액/ 통상임금 재산정을 이유로 한 법정수당 청구 소송에서 법정수당 청구별로 별개의 소송물을 구성하는지 여부(대법원 2025. 8. 28. 선고 2021다239134 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우, 항소심의 심판범위 및 이때 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료되는지 여부(적극), ㈏ 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하여 상고심에서 피고 패소 부분을 파기ㆍ환송한 경우, 환송 후 원심의 심판범위 및 환송 전 원심판결 중 원고 패소 부분에 대하여 환송 후 원심이 심리할 수 있는지 여부(소극), ㈐ 환송판결에서 환송 전 원심판결 중 피고 패소 부분만 파기한 경우 환송 후 원심에서 인용할 수 있는 한도액(=피고 패소 부분에 환송 후 원심에서 청구가 확장된 부분을 더한 금액), ㈑ 근로자가 통상임금이 잘못 산정되었다는 이유로 근로기준법상 통상임금을 기준으로 법정수당의 지급을 청구하는 경우, 법정수당 청구별로 별개의 소송물을 구성하는지 여부(적극) 및 환송 후 원심의 심판범위와 인용 한도액을 소송물별로 판단해야 하는지 여부(적극)이다.
⑵ 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다. 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기․환송하였다면 피고 패소 부분만이 상고되었으므로 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되고, 환송되는 사건의 범위, 다시 말하자면 환송 후 원심의 심판범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이며, 환송 전 원심판결 중 원고 패소 부분은 확정되었으므로 환송 후 원심은 그에 대하여 심리할 수 없다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다221867 판결 참조).
한편 환송 후 원심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기뿐만 아니라 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있고, 이러한 이유로 환송 전의 판결보다 상고인에게 불리한 결과가 생기는 것은 불가피하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다11376, 11383 판결 참조). 환송판결에서 환송 전 원심판결 중 피고 패소 부분만 파기하였다면, 환송 후 원심의 심판범위는 피고 패소 부분과 환송 후 원심에서 확장된 부분에 한정되므로(대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다2925 판결 참조), 환송 후 원심에서 인용할 수 있는 한도액은 피고 패소 부분에 환송 후 원심에서 청구가 확장된 부분을 더한 금액이다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2022다4212 판결 참조).
⑶ 근로자가 통상임금이 잘못 산정되었다는 이유로 근로기준법상 통상임금을 기준으로 법정수당(휴일근로수당, 연차휴가미사용수당, 연장근로수당, 야간근로수당)의 지급을 청구하는 경우, 법정수당 청구별로 법적 근거와 성질이 다르므로 별개의 소송물을 구성한다. 또한 환송 후 원심의 심판범위와 그 인용할 수 있는 한도액은 소송물별로 판단하여야 한다.
⑷ 환경미화원인 원고들은 소속 지방자치단체인 피고들을 상대로 이 사건 상여금(기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비 중 일부)과 복지포인트를 포함하여 재산정한 통상임금에 따른 법정수당(휴일근로수당, 연차휴가미사용수당, 연장근로수당, 야간근로수당)을 청구하였음. 제1심은 복지포인트는 통상임금에 해당하나 이 사건 상여금은 통상임금에 해당하지 않는다는 이유로 원고들의 청구를 일부 기각하였는데, 원고들은 항소하지 않고 피고들만 항소를 하였음. 환송 전 원심이 피고들의 항소를 기각하자 피고들이 상고를 하였고, 환송판결은 복지포인트가 통상임금에 해당하지 않고 휴일근로에 연장근로에 따른 가산임금을 중복하여 지급할 수 없다는 이유로 원심판결을 파기ㆍ환송하였음. 환송 후 원심에서 원고들은 일부만 주장했던 명절휴가비의 전액을 통상임금에 포함하여 청구취지를 확장하였음
⑸ 환송 후 원심은, 이 사건 상여금 전부가 통상임금에 해당한다는 이유로 원고들의 확장한 청구를 대부분 인용하고, 지연손해금 청구만 일부 기각하였음
⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 제1심판결에 대하여 피고들만 항소하였으므로, 제1심판결 중 원고들 패소 부분은 환송 전 원심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료되었고, 환송 후 원심의 심판범위는 피고들 패소 부분과 환송 후 원심에서 확장된 부분에 한정되므로, 환송 후 원심에서 인용할 수 있는 한도액은 피고들 패소 부분(환송 전 원심에서 인정된 금액)에 환송 후 원심에서 청구가 확장된 부분을 더한 금액이라고 보아, 각각의 법정수당별로 위 한도액을 초과하여 인용된 부분을 파기하여 소송종료선언을 하고, 나머지 부분에 대한 피고들의 상고를 기각함
