【적합성 원칙과 설명의무 <투자권유단계에서의 투자자보호의무>】《키코 사건, 상품숙지의무》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 적합성원칙과 설명의무 위반
⑴ 적합성원칙
㈎ 적합성원칙은 금융기관이 고객에게 투자를 권유할 때 고객의 투자목적, 재산상태, 투자경험 등에 비추어 그 고객에게 적합한 투자가 아니면 권유해서는 안 된다는 원칙으로, 고객에게 부적합한 계약을 적극적으로 권유하지 않아야 한다는 소극적인 의미임
㈏ 대법원은 자본시장법 시행 전에도 금융기관이 고객에게 금융상품을 권유할 때 준수하여야 할 고객보호의무로 적합성원칙을 확고하게 인정하였음(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결 등 참조)
㈐ 구 자본시장법 제46조 제3항에서 명시적으로 이를 규정하고 있음[자본시장법 2020. 3. 14. 개정으로 삭제되고 금융소비자보호법 제17조 제3항에서 규정하고 있다]
● 구 자본시장법 제46조(적합성 원칙 등)
① 금융투자업자는 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지의 여부를 확인하여야 한다.
② 금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하기 전에 면담·질문 등을 통하여 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하고, 일반투자자로부터 서명(「전자서명법」 제2조 제2호에 따른 전자서명을 포함한다. 이하 같다), 기명날인, 녹취, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 확인을 받아 이를 유지·관리하여야 하며, 확인받은 내용을 투자자에게 지체 없이 제공하여야 한다.
③ 금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하는 경우에는 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 일반투자자에게 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니 된다.
㈑ 대법원 판례는 KIKO 전합판결에서 은행이 환 헤지 목적을 가진 고객과 장외파생상품인 통화 옵션계약을 체결할 때 적합성판단에 고려하여야 할 요소에 관하여 판시하였음(환 헤지거래의 목적은 미래의 환율변동과 관계없이 현재 시점에서 장래에 적용받을 환율을 일정환율로 고정하여 기초자산인 외환현물의 가격변동에 따르는 위험을 제거하는 것이다)
◎ 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결 : 은행은 환헤지 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환 헤지의 필요 여부, 거래 목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해 정도, 다른 환 헤지 계약 체결 여부 등의 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니한 통화옵션계약의 체결을 권유하여서는 아니 된다. 만약 은행이 이러한 의무를 위반하여 해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험을 초래하는 통 화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 특히 장외파생상품은 고도의 금융공학적 지식을 활용하여 개발된 것으로 예측과 다른 상황이 발생하였을 경우에는 손실이 과도하게 확대될 위험성이 내재되어 있고, 다른 한편 은행은 그 인가 요건, 업무범위, 지배구조 및 감독 체계 등 여러 면에서 투자를 전문으로 하는 금융기관 등에 비하여 더 큰 공신력을 가지고 있어 은행의 권유는 기업의 의사결정에 강한 영향을 미칠 수 있으므로, 은행으로서는 위와 같이 위험성이 큰 장외파생상품의 거래를 권유할 때에는 다른 금융기관에 비하여 더 무거운 고객 보호의무를 부담한다고 봄이 타당하다.
☞ 즉, 은행은 고객의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모, 환 헤지 필요성, 거래목적 및 경험, 다른 환헤지 계약 체결 여부 등을 미리 조사하여, 적합하지 않은 통화옵션계약 체결을 권유하여서는 안 되고, 이때 은행의 고객보호의무는 다른 금융기관보다 더 무겁다고 보았음
㈒ 특히 환 헤지 목적의 통화옵션계약에서 ‘오버헤지’ 여부는 적합성여부의 주요 판단 기준이 됨 - 환헤지 목적의 통화옵션계약에서 계약금액이 기업의 예상 외화유입액을 초과하면 고객은 초과 부분에 관한 환 위험에 그대로 노출되고 이는 환 헤지 목적에 완전히 벗어나는 것이므로 그러함
㈓ 적합성원칙을 위반하면 고객보호의무를 다하지 못한 것이 되어 불법행위가 성립함(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결 참조)
1-2. 금융투자업자의 투자자보호의무(투자권유 단계에서의 투자자보호의무) 중 “적합성 원칙” 관련한 대법원판례
○ 금융투자상품을 매입하는 고객이 스스로 감수한 위험으로 인하여 발생한 손실을 자기책임의 원칙에 따라 정당화하기 위해서는, 그러한 책임의 전제로서 고객 스스로 금융투자상품의 내용과 구조 및 그에 수반하는 위험을 인식하고 예상 투자이익과 위험을 평가하여 양자의 교환 관계를 선택할 것이 요구된다.
이러한 취지에서 각국의 입법례는 금융거래에 있어 금융기관의 주의의무로서 투자자에 대한 적합성 원칙 준수 및 설명의무를 부담시키고 있다.
○ 일본에서는 협의의 적합성 원칙을 일정한 자에 대해서는 어떠한 설명을 하더라도 일정한 금융상품을 권유해서는 아니 된다는 의미로, 광의의 적합성 원칙은 고객의 지식, 경험, 재산상황, 투자목적 등을 고려해서 적합한 상품․서비스 를 권유(또는 판매)해야 한다는 의미로 이해하고 있다.
우리의 경우 “적합성 원칙”이라고 할 때에는 ‘협의의 적합성 원칙’을 의미하고 일본에서 말하는 ‘광의의 적합성 원칙’은 ‘설명의무의 범주(구체적으로는 ‘ⓐ 설명의무를 과하는 대상’과 ‘ⓑ 설명의 정도와 방법’ 중에서 ⓑ의 문제)에 접근하는 것으로 볼 수 있다.
○ 자본시장법 제46조는 적합성 원칙의 구체적 내용으로 투자자 분류확인의무(제1항), 투자자정보 확인의무4)(제2항), 적합성 판단의무(제3항)를 규정하고 있다.
제46조(적합성 원칙 등) ① 금융투자업자는 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지의 여부를 확인하여야 한다.
② 금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하기 전에 면담ㆍ질문 등을 통하여 일반투자자의 투자목적ㆍ재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하고, 일반투자자로 부터 서명(「전자서명법」 제2조 제2호에 따른 전자서명을 포함한다. 이하 같다), 기명날인, 녹취, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 확인을 받아 이를 유지ㆍ관리하여야 하며, 확인받은 내용을 투자자에게 지체 없이 제공하여야 한다.
③ 금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하는 경우에는 일반투자자의 투자목적ㆍ재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 일반투자자에게 적합하지 아니하다고 인정 되는 투자권유를 하여서는 아니 된다.
이는 미국 증권법상의 고객숙지의무(Know-Your-Customer-Rule)를 도입한 것이고, 그 전제로 상품숙지의무(Know-Your-Product-Rule)도 포함된 것으로 볼 수 있다.
○ 일반론
‣ 증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보 장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결).
○ 적합성 원칙 위반을 부정한 사례
‣ 원고가 현재 특별한 직업이 없는 가정주부이기는 하나 대학을 졸업한 이후 외국회사에서 근무한 경력도 있고, 주식투자를 한 경험도 있을 뿐만 아니라 전에 주가지수선물거래뿐만 아니라 훨씬 변동성이 커 투자가 어렵다고 하는 옵션거래까지 하였던 경험이 있었다면, 피고들이 원고를 위하여 이 사건 주가지수선물거래를 처리함에 있어서 경험이 부족한 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하였다거나 혹은 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결).
‣ 파산자 조합(신협)이 이 사건 수익증권을 매입하기 전까지는 수익증권 등의 투자경험이 없었으나, 예금관리 및 대출 등 신용사업을 영위하는 법인인 점, 이 사건 수익증권의 투자대상이 주식이나 기타 유가증권에 비하여 비교적 안 정성이 높은 국채인 점을 고려하여 금융투자업자의 투자권유행위가 적합성 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002 다49156 판결).
‣ 투자자가 금융기관의 권유를 받고 어느 특정한 상품에 투자하거나 어떠한 투 자전략을 채택한 데에 단지 높은 위험이 수반된다는 사정만으로 일률적으로 금융기관이 적합성의 원칙을 위반하여 부당하게 투자를 권유한 것이라고 단정할 수는 없고, 투자자로서도 예상 가능한 모든 위험을 회피하면서 동시에 높은 수익률이 실현될 것을 기대할 수는 없으며 위험과 수익률의 조합을 스 스로 투자목적에 비추어 선택할 수밖에 없다고 하여, 단지 고위험의 금융투자상품에 투자권유를 하였다는 사정만으로 적합성 원칙을 위반하였다고 단정 할 수 없다고 한 사례(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결. 고객이 엔화로 투자하는 역외펀드에 가입하면서 판매은행의 권유로 펀드 가입금액 상당의 1차 선물환계약을 체결하였는데 1차 선물환계약의 만기일 당시 펀드 평가액은 감소하고 엔화환율은 상승함에 따라 1차 선물환계약의 차액 정산금을 지급한 다 음, 다시 최초 펀드 가입금액 상당의 2차 선물환계약을 체결한 사안에서, 2차 선물 환계약 체결 부분에 관하여 적합성 원칙 위반을 인정할 수 없다고 보았다).
2. 설명의무
⑴ 장외파생상품에 대한 설명의무
판례는 일련의 KIKO 사건에서 장외파생상품인 KIKO 계약에 관한 설명의무의 대상, 범위, 정도, 수준에 관하여 법리를 정립하였음
◎ 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결 : 금융기관이 일반 고객과 사이에 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 장외파생상품 거래를 할 경우에는, 고객이 당해 장외파생상품에 대하여 이미 잘 알고 있는 경우가 아닌 이상, 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 명확하게 설명하여야 할 신의칙상의 의무가 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결 등 참조). 이때 금융기관이 고객에게 설명하여야 하는 거래상의 주요 정보에는 당해 장외파생상품 계약의 구조와 주요 내용, 고객 이 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 발생 가능한 손실의 구체적 내용, 특히 손실발생의 위험요소 등이 모두 포함된다… 한편 금융기관은 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 당해 파생상품거래의 구조와 위험성을 정확히 평가하는 데 필요한 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결 등 참조). 특히 당해 금융상품이 고도의 금융공학적 지식에 의하여 개발된 것으로서 환율 등 장래 예측이 어려운 변동요인에 따라 손익의 결과가 크게 달라지는 고위험 구조이고, 더구나 개별 거래의 당사자인 고객의 예상 외화유입액 등에 비추어 객관적 상황이 환 헤지 목적보다는 환율변동에 따른 환차익을 추구하는 정도에 이른 것으로 보이는 경우라면, 금융기관으로서는 그 장외파생상품 거래의 위험성에 대하여 고객이 한층 분명하게 인식할 수 있도록 구체적이고 상세한 설명을 하여야 하고, 이에 이르지 못한 경우에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
☞ 즉, 판례는 장외파생상품의 특성상 장례 예측이 어려운 변동요인으로 인하여 고위험구조를 갖고 있다는 점에서 보다 높은 정도의 설명의무를 요구하고 있음
⑵ 대법원 2025. 10. 16. 선고 2020다225848 판결의 사안에의 적용
㈎ 이 사건 단순선도환계약의 경우에는 KIKO 계약이나 스노우볼 구조 계약과 달리 계약구조가 매우 단순하여 전문지식 없이도 쉽게 이해할 수 있어 상세한 설명이 필요하다고 보이지는 아니함
원고의 투자경험상 이 사건 단순선도환계약의 구조를 이해하는데 어려움이 없었을 것으로 보임
㈏ 그러나 피고가 이 사건 단순선도환계약 체결 당시 원고에게 주요 내용에 해당하는 거래의 위험성에 대해 구체적이고 충분한 설명을 한 것으로 보기 어려움
- 비교적 단순한 구조의 통화선도계약이나 계약기간이 10년으로 매우 이례적인 장기계약이고, 손실이전거래로서 부담하게 되는 거래상 위험성이 매우 높은 계약임
- 만약 피고가 과도한 거래상 위험에 대한 설명을 충분히 하고 여러 선택지를 제공하였다면, 원고가 이를 무릅쓰고 이 사건 단순선도환계약 체결을 감수하였을 것으로 보이지 않음
㈐ 대법원 2025. 10. 16. 선고 2020다225848 판결은 수출기업이 환 헤지를 위하여 은행과 스노우볼 구조의 통화옵션계약을 체결하였다가 큰 손실이 발생하자 이를 해지하고 재구조화계약으로 단순선도환계약을 체결하였으나, 해당 단순선도환계약이 기존 스노우볼 구조의 위험성을 그대로 가지고 거래상 손실을 이전시켰을 뿐만 아니라 계약기간이 이례적으로 초장기간이고 일정 기간 경과 후부터 대규모 오버헤지가 발생하여 환율이 상승 중인 상황에서 시장환율보다 매우 낮은 환율로 행사환율을 설정한 경우 적합성원칙과 설명의무를 위반하였다고 판시한 사례임
㈑ 고위험 구조를 갖고 개발된 장외파생상품에 대한 적합성원칙과 설명의무 및 그 위반시 손해배상책임에 관한 기존의 대법원 판례 특히, 2013. 9. 26. 선고된 2012다13637 전원합의체 판결을 비롯한 KIKO 판결들을 통하여 정립된 적합성기준이나 보다 높은 수준의 설명의무를 위 판결(대법원 2025. 10. 16. 선고 2020다225848 판결)의 사안에서도 적용하여 금융기관의 책임을 재확인하였다는 데에 큰 의의가 있음
㈒ 나아가 단기소멸시효의 기산점과 관련하여 이 사건 단순선도환계약 체결 과정에서 적합성원칙과 설명의무를 위반하여 원고가 입은 손해는 이 사건 단순선도환계약 일체를 하나의 계약으로 볼 때 계약 전체에서 발생한 손실에서 이익을 공제한 나머지를 거래손실로 보아야 하고, 거래 손실의 발생여부는 이 사건 단순선도환계약의 계약기간이 만료되거나 중도해지되어 종료되어야 확정될 수 있고 그 시점에 비로소 원고가 이 사건 단순선도환계약 체결 권유행위로 인한 손해 발생을 현실적․구체적으로 인식할 수 있다고 판단하였다는 점도 주목할 만함
< 적합성 원칙(투자권유단계에서의 투자자보호의무)> - 키코 사건, 상품숙지의무
◈ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률<투자권유단계에서의 투자자보호의무>(적합성 원칙)
1. 투자권유단계에서의 규제 및 투자자 보호
금융투자는 일반 사법상의 거래에 비하여 높은 위험을 수반하는 반면, 투자자, 특히 일반투자자는 스스로 정보를 수집하거나 복잡한 금융투자상품의 구조를 이해하는 데에 한계가 있으므로, 금융투자업자로 하여금 투자자에게 적정한 정보를 제공하도록 하여야 하고, 투자권유행위 자체도 적정하고 합리적으로 이루어질 수 있도록 규제할 필요성이 있다.
자본시장법은 ‘투자권유’를 ‘특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 또는 투자자문계약·투자일임계약·신탁계약의 체결을 권유하는 것’으로 정의하는바, 투자권유규제는 이와 같은 투자권유를 하는 경우에 한하여 적용된다.
2. 적합성 원칙 (Suitability Rule, Know-Your-Customer Rule)
가. 의의
‘적합성 원칙(suitability rule)’은 금융투자업자로 하여금 ‘투자자의 상황에 적합한 투자만을 권유하도록 하는 원칙’으로 정의되며, 원래 미국에서 증권회사의 투자자에 대한 투자권유시 준수할 원칙으로 발전된 것으로서, 현재 선진자본시장에서 널리 수용되고 있다.
자본시장법 제46조는, ‘금융투자업자는 일반투자자의 제반 상황을 파악하여 그에 비추어 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하지 말아야 할 원칙’, 즉, 적극적 작위의무가 아니라 소극적 부작위의무의 형태로 되어 있다.
나. 자본시장법 이전의 판례
판례는 자본시장법 시행 전에도 적합성원칙을 수용하고 있었던바, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결은, 증권의 투자권유시에 적용될 보호의무의 내용으로, ① 투자자의 정확한 인식을 형성하는 것을 방해하는 것을 회피할 의무 및 ② 투자자의 투자 상황에 비추어 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하는 것을 회피할 의무를 인정하였다.
위 판결에서 각 주의의무를 구체적으로 명명하지는 않았으나, 전자는 설명의무를, 후자는 적합성원칙을 의미하는 것으로 이해되어 왔다.
대법원은 2008. 9. 11. 선고 2006다53856 판결에서, 주가지수 옵션거래 일임계약과 관련하여 투자자들이 제기한 손해배상청구 소송에서 ‘적합성’이라는 용어를 처음으로 명시적으로 사용한 바 있으나, 위 사건의 주된 쟁점은 피고 회사가 투자에 구사한 전략(중도에 변경되었다)의 적부에 관한 것이어서, 선관주의의무 위반의 주장에 해당한다고 보아야 하고, 투자권유에서의 적합성원칙 위반 여부에 대한 판단은 아니다.
대법원이 적합성원칙을 정면으로 설시한 것은 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결로 보는 것이 타당하다.
피고 은행과 10여 년 전부터 각종 거래를 하여 온 고객이 피고 은행의 권유로 일본펀드에 투자하고 해당 펀드의 환율위험에 대비한다는 명목으로 두 차례에 걸쳐 선물환계약을 체결하였다가 2008년 금융위기로 선물환계약에서 거액의 환차손을 입은 사안에서 대법원은 “고객의 자산을 관리하는 금융기관은 고객에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담하는 것이므로, 고객의 투자목적․투자경험․위험선호의 정도 및 투자예정기간 등을 미리 파 악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하도록 권유하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 고객에게 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하도록 하여 고객의 재산에 손실을 가한 때에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.”고 판시하고, 1차 선물환계약에 따른 책임은 인정하였으나(원심 70% 인정), 2차 계약에 따른 책임(원심 50% 인정)은 부정하고 이부분을 파기환송하였다.
위 판결은 금융기관이‘고객의 자산을 관리’한다는 측면에서 즉 일종의 계약상 책임으로부터 선량한 관리자의 주의의무를 도출해 냈는바, 기존 거래관계 없이 투자권유를 하는 경우에는 이론구성에 난점이 있게 된다.
3. 자본시장법상 적합성원칙
자본시장법은 제46조에서 적합성원칙을 명문의 규정으로 도입하였는데, 그 내용은 다음의 네 요소로 구성된다.
가. 투자자 분류의무
금융투자업자는 제일 먼저 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지를 확인하여야 한다(법제46조 제1항).
위 분류에 따라 투자자가 일반투자자일 경우에 한하여 자본시장법 제46조 제2, 3항이 적용되고, 전문투자자에 대하여는 제46조 제2, 3항의 적용이 없다.
나. 투자자정보 파악 및 확인의무
금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하기 전에, ① 투자자의 ㉮투자목적·㉯재산상황 및 ㉰투자경험 등의 정보를 파악하고, ② 일반투자자로부터 서명, 기명날인, 녹취, 기타 전자우편, 그 밖에 이와 비슷한 전자통신, 우편, 전화자동응답시스템에 의하여 확인을 받아 이를 유지·관리하여야 하며, ③ 확인받은 내용을 투자자에게 지체 없이 제공하여야 한다(법 제46조 제2항, 시행령 제52조).
투자자로부터 파악하여야 할 정보 중 ㉮투자목적을 파악하기 위하여는 투자기간, 위험선호성향, 투자목적 등을, ㉯재무상태를 파악하기 위하여는, 투자자의 통상적 수입(법인의 경우 매출, 수익 등), 투자자가 보유한 자산의 구성내역(유동자산, 부동산 비중 등), 통상적 금융수요 등을, ㉰투자경험을 파악하기 위하여는, 투자자의 종전 투자 내역(이익과 손실 경험을 포함한다), 투자자의 직업, 경력, 교육수준 등이 있을 수 있다.
위 ②의 확인을 받아 유지․관리할 의무를 부과함으로써 구체적인 적합성 원칙 준수절차를 마련할 수 있고, 향후 분쟁 발생시 입증의 부담을 덜 수 있는 장점(적합성 원칙 위반의 입증책임은 이를 주장하는 투자자에게 있으나, 그 입증이 용이하지 아니하므로, 금융투자업자로 하여금 위와 같은 자료를 보관하여 쌍방이 분쟁시 증거로 활용할 수 있는 기회를 준 것에 의의가 있다)이 있다.
자본시장법 시행 전에 체결된 통화옵션계약(일명 ‘키코’)에 관하여, 대법원은 전원합의체판결(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 판결 등 4개의 판결)로써 “은행은 환 헤지 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환헤지의 필요 여부, 거래목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해의 정도, 다른 환 헤지 계약 체결 여부 등 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니하다고 인정되는 종류의 상품 또는 그러한 특성이 있는 통화옵션계약의 체결을 권유해서는 아니 된다.”고 적합성 원칙을 천명하고 있다.
위 판례 이후 키코사건의 하급심에서는 금융기관의 적극적인 ‘고객파악의무’가 있다는 기업측 주장이 쇄도하였고, 심지어 탐정과 같은 수준의 적극적 정보수집의무가 있다는 주장도 제기되었다.
아쉽게도 고객정보 파악을 위한 구체적인 방법이나 노력의 정도에 대하여는 전합 판결에서는 명백한 지침이 없다.
정보의 취득방법에 관하여, 키코 전원합의체 판결(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다26746 판결)은, ‘(피고 은행이) 원고와 20년 넘게 거래해온 주거래은행이고 이미 수차례에 걸쳐 통화옵션계약 체결 경험이 있으므로 원고의 수출액, 수출 편차 등을 알았다고 보이고, 원고가 제출하여 공시되는 반기보고서, 분기보고서 등을 통하여 다른 은행과의 통화옵션계약 체결 사실도 능히 알 수 있었을 것으로 보이는데, (중략) 오버헤지 여부를 파악하기 위하여 단지 연말 기준으로 작성된 재무제표만을 검토하고, 인터넷 등을 통하여 손쉽게 접할 수 있는 분기 및 반기보고서는 전혀 검토하지 않았다는 점 등을 들어 ’적합성원칙‘ 위반을 인정한 원심을 깨고, 원고가 투기 목적으로 스스로 위험을 감수하며 계약을 체결하였으므로 적합성원칙 위반으로 보기 어렵다는 취지로 파기환송하였다(다만 위 대법원 전합 판결은, 위 사건에서 문제된 통화옵션계약이 투기목적거래여서 적합성원칙이 적용되지 않는다는 취지여서, 적합성원칙에서의 고객파악의무의 방법에 대하여까지 명시적 판단을 내렸다고는 보기 어렵다).
위 ①의 정보를 파악하기 위한 방법으로 자본시장법은 ‘면담·질문 등’을, ②서면 확인의 방법으로 ‘서명(전자서명 포함), 기명날인, 녹취, 그 밖에 대통령령이 정하는 방법(전자우편, 우편, 전화자동응답시스템)’을 들고 있는바, 이는 제한적 열거라기보다는 예시적인 것으로서, 정보통신의 발달 등으로 위에 상응하는 다른 방법을 사용하는 것도 허용된다고 볼 것이다.
위 조항은 정보의 취득방법을 면담·질문 ‘등’으로 규정하여, 면담이나 질문 외의 다른 방법에 대하여도 문을 열어두고 있되, 정보수집에 투여하는 노력의 정도에 대하여는 ‘면담, 질문’에 상응하는 정도의 것으로 충분하다고 볼 수 있다.
즉, 기본적으로 투자자가 제공하는 정보의 수집으로 투자자정보 파악의무를 충족한다고 보아야 하며, 금융투자업자가 적극적으로 투자자 외의 출처(공개된 정보 혹은 다른 출처)로부터 투자자에 관한 정보를 수집할 의무까지 부담한다고 보기는 어렵다.
키코 사건의 하급심 중에는 “(은행은) 적합성 여부를 판단하기에 필요한 객관적이고 구체적이며 시의성 있는 자료를 수집하여야 하되, 계약체결시를 기준으로 은행이 위와 같은 자료를 수집하기 위하여 거래관행상 상당한 노력을 다하였다면 이후 해당 기업의 경영상황이 급격히 변동되었다 하더라도 은행에게 적합성 원칙 위반의 책임을 물을 수는 없다.”는 사례도 발견된다.
다. 상품숙지의무
자본시장법상 적합성원칙은 상품숙지의무 혹은 상품조사의무(Know your product)가 포함된 것으로 보는 견해가 유력하다.
적합성원칙은 일반투자자의 투자목적 등에 적합하지 아니한 금융투자상품에 대한 투자권유를 금지하고 있으므로, 적합성 판단의 전제로서 금융투자업자 스스로 당해 금융투자상품의 구조, 복잡성, 위험도 등에 대하여 충분히 숙지할 필요가 있다.
판매회사의 임직원들이 투자설명서에 기재된 몇 가지 문구를 오인하거나 또는 잘못된 정보를 제공하는 투자설명서 등을 오신하여 해당 금융상품을 제대로 이해하지 못한 채 판매한 사례들을 볼 수 있다.
예를 들어 장외파생상품에 투자하여 운용하는 파생상품 투자신탁상품(우리파워인컴펀드)에 대하여 신용평가기관이 A3의 신용등급을 매긴 것을 두고 이는 대한민국 신용등급과 동일하다는 점에 착안하여, 위 펀드의 구조나 위험성을 제대로 파악하지도 아니한 채 “대한민국이 망하지 않는 한 원금이 보장된다”고 안전성만을 강조하여 판매하거나(서울중앙지방법원 2009. 6. 23. 선고 2008가합99578 판결), 상장주식 중 두 가지 종목(OO전자 및 다른 또 하나의 주식)의 주가를 기초자산으로 하여 각 중도상환일 및 만기의 주가에 따라 조기 중도상환 여부 및 상환금액이 결정되는 ELS를 판매하면서, “OO전자가 망하지 않는 한 안전한 상품”이라고 판매한 행위는 상품조사의무를 현저히 해태한 것이라 하지 않을 수 없다.
라. 적합성 판단의무
적합성원칙의 요체는 자본시장법 제46조 제3항이 정하고 있다. 즉, 금융투자업자는 앞에서 파악한 일반투자자의 투자목적·재상상황 및 투자경험 등에 비추어 그 일반투자자에게 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니된다.
위 의무가 적합성 원칙의 주된 내용이 될 것인데, 당해 투자자에게 해당 금융상품이 적합한 것인지 아닌지는 당해 투자자의 투자목적·재상상황 및 투자경험 등에 비추어 판단되는 위험감수능력, 해당 금융상품의 구조, 복잡성, 위험도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
4. 적합성 원칙 위반과 불법행위책임
적합성원칙을 위반하면 바로 불법행위가 성립하는가?
일본의 경우 적합성원칙 위반은 업자에 대한 업무규제를 정한 것이고 사법상 효과를 정한 것은 아니라는 견해가 다수인바, 일본 최고재판소 판례의 하급심도 적합성원칙 위반만으로 바로 불법행위가 성립하는 것은 아니며, 적합성원칙의 현저한 일탈에 해당하는 경우 불법행위가 성립할 수 있다고 보는 것 같다.
키코 사건에 대한 대법원 전원합의체 판결은 “a)은행이 그러한 의무(고객파악의무 및 적합하지 아니한 상품이나 계약의 체결을 권유하지 아니하여야 할 의무)를 위반하여 / b)해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험성을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는 / c)이러한 권유행위는 이른바 적합성 원칙을 위반하여 / d)고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 / e)불법행위를 구성한다.”고 판시하고 있다.
위 대법원의 판시만으로는 적합성원칙을 위반하면(a+b=c), 바로 고객보호의무에 반하는 불법행위가 성립한다는 것(d+e)으로 읽히기도 하여 혼동을 준다.
이에 대하여, 위 a)가 c)이고, b)가 d)+e)에 해당한다고 읽게 되면, 종전 대법원 판결의 법리 그대로 적합성원칙을 현저하게 위반한 경우에 위법성을 징표하여 불법행위가 성립한다고 이해하여야 한다는 견해가 유력하다.
적합성원칙을 ‘고객에게 적합하지 아니한 상품이나 계약의 체결을 권유하지 아니하여야 할 소극적 의무’로 본다면, 과대한 위험성을 초래하는 계약을 ‘적극적으로 권유하여 체결하게 한 행위’는 단순한 적합성원칙 위반을 넘어서서 현저한 위법성을 드러내는 행위인 점을 고려하면, 위 견해가 타당하다 할 것이다.
자본시장법은 뒤에서 보는 설명의무 위반과 달리 적합성 원칙을 위반한 금융투자업자의 손해배상책임에 대하여는 별도의 조항을 두고 있지 않다.
다만, 자본시장법 제64조 본문은 “금융투자업자는 법령·약관·집합투자규약·투자설명서에 위반하는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 투자자에게 손해를 발생시킨 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있으므로, 적합성원칙에 위반하여 투자자에게 손해를 입게 한 경우 자본시장법상 손해배상책임의 특칙(법 제64조)은 적용될 수 있을 것이다.
가. 사례 검토
⑴ 투자신탁 및 ELS
주부인 원고1(문제된 펀드 투자시 60세)은 2007. 9. 및 2008. 4.과 5.경 자신 또는 다른 원고들(주로 가족) 명의로, ⓐ혼합형 투자신탁91)에 합계 61억 원을, ⓑ사모형 ELS에 5억 원을 투자하였다가 약 10억 원 정도의 손실을 입게 되자, 판매회사인 은행과 담당직원을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다.
원고1은 유수 여대 약학과를 졸업하고 일시 약국을 운영하였고, 2005. 4.부터 본건 투자전까지 누적금액 148억 여 원을 다양한 투자신탁상품에 순차 투자하여 수익을 올린 경험이 있었다.
서울고등법원 2013. 5. 2. 선고 2012나65128 판결은, “①원본 손실의 위험이 있는 투자상품이라도 각각 그 투자자산과 운용방법 등에 따라 그 위험도가 다르며, 기존 투자상품과 이 사건 각 투자상품은 그 구조 및 위험도가 상이한 점, ②이 사건 각 투자상품의 위험도에 비추어 이들 각 상품은 모두 그 수익구조를 명확히 이해하고 고수익을 위해 그 투자위험을 감수할 의사가 있는 투자자에게 적합한 상품인데, 원고1은 피고 은행을 통해 주로 절세가 되고 원금 손실의 위험이 적은 안정적인 간접투자자산에 투자하는 일반 투자자로서, 이 사건 각 투자상품의 구조와 위험도를 이해할 능력이 있다고는 보이지 아니하는 점, ③당시 원고1은 60세의 주부이며 그 투자금액이 상당한 액수에 이르는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 투자상품은 적합한 상품이었다고 보기 어렵다.”고 하여 위와 같은 상품을 적극적으로 투자권유한 데 대하여 적합성원칙 위반을 인정하였다(다만, 위 판결은 원고의 학력, 투자경험, 투자목적, 보유자산 및 그 무렵 경제위기의 여파 등을 고려하여 피고의 책임을 손해액의 15%로 제한하였는데, 쌍방이 상고하지 않아 그대로 확정되었다).
⑵ 장외파생상품 - 키코 사건
2007년 말까지 원/달러 환율이 지속적․안정적으로 하락하여 수출기업의 손익분기점 수준인 환율에 근접하자, 선물환율이 현물환율보다 낮아지게 되고 이에 전통적 환 헤지 수단인 통화선도거래를 대체할 환율상품에 대한 수요가 발생하였고, 이때 등장한 키코상품은 주로 외국계 은행의 활발한 마케팅에 힘입어 중소기업을 중심으로 거래되었고, 일부 기업의 경우 환헤지 목적을 넘어서 투기의 양상까지 보이게 되었다.
이후 미국발 글로벌 금융위기의 여파로 2008년 초부터 원/달러 환율이 급등하게 되자, 기업들은 막대한 외화결제의무를 감당하지 못하여 도산하는 등 큰 사회문제가 되었고, 그로 인한 본안 및 가처분 소송이 수백 건 제기되었다.
사건 중에는 제1심에서 일부 원고 청구가 인용된 경우가 있었고 은행의 책임 인정비율도 5%에서 70%에 이르기까지 다양하였는데, 항소심에서 상당수의 사건에 대하여 원고 패소 판결이 내려지고 2013. 9. 26. 4건의 사건에 대하여 대법원 전원합의체 판결이 내려졌다.
키코 상품은 ‘장외파생상품’으로서 은행과 수출기업이 체결한 ‘계약’이다.
계약마다 다양한 구조를 가지나, 대체로 일정한 행사환율을 지정하고 환율이 일정한 환율 이하로 하락할 때에는 통화옵션계약이 소멸되도록 녹아웃(Knock-Out) 조건을 부가하며, 환율이 일정한 환율 이상으로 상승할 때에는 계약금액의 2배에 해당하는 외화를 행사환율대로 은행에 매도하는 녹인(Knock-In) 조건을 부가하며, 계약기간은 대체로 1~3년으로 하되, 월단위로 만기 환율이 어느 구간에 놓이게 되는지에 따라 콜옵션, 풋옵션의 발생 여부 또는 계약의 조기 소멸여부가 달라진다.
기업과 은행 사이의 계약에 의하여 콜옵션과 풋옵션을 서로 사고팔게 되나, 계약 시점에서 옵션 프리미엄을 수수하지 않는 이른바 ‘제로 코스트’ 거래이다.
대법원은 전원합의체 판결(대법원 2013. 9. 26, 각 선고된 2011다53683, 2012다1146, 2012다13637 및 2012다13637 각 전합 판결)로 적합성 원칙 일반에 관하여는 “은행은 환 헤지(hedge) 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환 헤지의 필요 여부, 거래 목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해의 정도, 다른 환 헤지 계약 체결 여부 등 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니하다고 인정되는 종류의 상품 또는 그러한 특성이 있는 통화옵션계약의 체결을 권유하여서는 아니 된다. 은행이 그러한 의무를 위반하여 해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험성을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는 이러한 권유행위는 이른바 적합성 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다.”고 설시하였다.
장외파생상품에 있어서의 적합성 원칙에 관하여는 “장외파생상품은 고도의 금융공학적 지식을 활용하여 개발된 것으로 예측과 다른 상황이 발생할 경우에는 손실이 과도하게 확대될 위험성이 내재되어 있고, 은행은 그 인가요건, 업무범위, 지배구조 및 감독 체계 등 여러 면에서 투자를 전문으로 하는 금융기관 등에 비해 더 큰 공신력을 가지고 있어 은행의 권유는 기업의 의사결정에 강한 영향을 미칠 수 있으므로, 은행으로서는 위와 같이 위험성이 큰 장외파생상품의 거래를 권유할 때에는 다른 금융기관에 비해 더 무거운 고객 보호의무를 부담한다.”고 보았다.
편면적 혹은 부분적 환 헤지 주장에 관하여, 대법원은, “헤지거래에 따른 손익이 현물의 가격변동에 따른 손익과 전체 구간에서 반대방향인 거래에 한정되지 아니하고, 특정구간에서만 반대방향인 거래도 포함한다.
따라서 헤지거래를 하려는 당사자가 현물의 가격변동과 관련하여 특별한 전망이나 목적을 가지고 있는 경우에는 특정구간에서만 위험회피가 되는 헤지거래도 다른 거래조건들을 함께 고려하여 선택할 수 있으므로, 전체 구간에서 위험회피가 되지 아니한다는 이유만으로 구조적으로 헤지에 부적합하다고 단정할 수는 없다.”고 보아, 원고측 주장을 배척하였다.
개별 계약의 적합성 여부에 대하여는, 키코 계약을 처음으로 또는 추가로 체결함으로써 예상수출액 및 각 통화옵션계약에 따른 콜옵션 계약금액을 결제할 현물환의 예상 보유액이 부족하게 되는 이른바 오버헤지(over-hedge) 상태가 되어 투기적 성격을 지니게 됨에도 불구하고, 수출기업이 환헤지 목적으로 계약을 체결하였고 은행도 환헤지 목적의 거래라고 적극적으로 권유하여 계약을 체결하게 한 경우에는 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버린 것이라고 평가함이 상당하다고 판시하고, 해당 계약 체결 부분에 한하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하였다.
