【(부동산경매) <매수인에게 대항력이 있는 임차인에 대한 부동산인도명령신청>】 대지에 관한 근저당권설정 후 주택이 신축된 경우 주택임차인은 대항력을 가질까? 【윤경 변호사】
<대지에 관한 근저당권설정 후 주택이 신축된 경우 주택임차인은 대항력을 가질까?>
● 매수인에게 대항력이 있는 임차인에 대한 부동산인도명령신청
1. 대항력과 우선변제권의 의미
가. 주택임대차보호법상 대항력
(1) 대항력의 의미
주택임대차보호법 3조 1항은 주택인도와 주민등록(전입신고)을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있는데, 이를 대항력이라 한다.
주택임대차보호법상의 대항력은 임대인의 지위가 승계된다는 의미이다.
주택임대차보호법 3조 4항은 ‘임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.’고 규정하고 있다.
임대인지위의 승계는 법률상의 당연승계이므로 양도인이나 양수인에 의한 양도사실의 통지 혹은 임차인의 승낙 등은 불필요하며, 양수인의 권리취득의 원인은 매매·증여 등의 법률행위이든, 상속·경매·체납처분에 의한 공매 등의 법률의 규정에 의한 경우이든 상관 없이 모두 포함된다.
그리고 이와 같이 임대인의 지위의 승계가 있을 경우 임대차보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하므로, 종전 임대인(양도인)의 보증금반환채무는 소멸한다는 것이 대법원의 확립된 판례이다[대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카13172 판결, 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다15794 판결 등].
(2) 임대차가 존속 중인 경우
대항력이 있는 임대차가 존속 중에 주택이 양도된 경우에는 양수인이 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(주임법 3④). 따라서 이 경우에는 양수인의 보증금반환의무와 임차인의 명도의무는 동시이행의 관계에 있다.
(3) 임대차가 종료된 경우
① 대항력 있는 임대차가 종료된 후 임대차보증금을 반환하기 전에 임대주택이 양도된 경우에도 임대차보증금을 반환하기 전까지는 여전히 임대차가 존속하므로, 이 경우에도 임대차의 지위는 승계된다.
이 점을 아래에서 자세히 살펴본다.
② 주택임대차보호법 3조 1항에 의해서는 대항력이 있는 임대차라도 기간만료·해지통고 등에 의하여 적법히 종료되면 그 대항력을 상실하는 것이어서, 임대차가 종료된 이후 아직 보증금을 반환받지 못하고 있는 상태에서 임차주택이 양도된 경우 원칙적으로는 양수인이 임대인의 지위를 승계하지 않는다고 해석되게 되어 임차인보호에 문제가 생긴다.
이러한 점을 감안하여 주택임대차보호법 3조 4항에 대항력의 의미를 임대인의 지위를 승계하는 것이라고 구체화하고, 4조 2항에 “임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다”는 내용의 규정을 신설하여, 기간만료, 해지통고 등에 의하여 임대차가 적법하게 종료된 이후의 양수인에 대하여서도 대항력을 주장할 수 있게 되었다.
이에 따라 임대차 종료 후의 양수인이 임차인을 상대로 명도를 청구할 경우 임차인은 임차보증금의 반환과 동시이행할 것을 주장할 수 있게 되었는데, 이 경우 양수인은 임대차관계가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결).
결국 임대차 존속 중의 양수인은 주택임대차보호법 3조 4항에 따라, 임대차가 종료된 후의 양수인은 주택임대차보호법 4조 2항에 따라 임대인의 지위를 승계한다[즉, 임차인과 종전 임대인 사이의 임대차가 종료된 경우 주택임대차보호법 4조 2항에 의하여 그 존속이 의제되고, 그 후 임대인이 임차주택을 양도한 때에는 주택임대차보호법 3조 2항에 의하여 양수인이 임대인의 지위를 승계하고, 이로써 양수인은 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다[이흥복, “임차주택의 경매시 우선변제권을 행사하지 않은 임차인의 대항력”, 법조 36권 3호, 법조협회(1987), 103-104면]].
2. 우선변제권
주택인도와 주민등록을 마친 임차인이 임대차계약증서에 확정일자를 받은 때에는 우선변제권을 가진다(주임법 3의2②).
다만 소액임차인의 경우에는 그 보증금 중 일정액에 대하여는 확정일자 없이도 우선변제권을 가진다.
3. 대항력과 우선변제권의 관계
주택임차인이 대항력과 우선변제권을 동시에 보유하고 있을 때 임차인은 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다[대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결].
4. 임차인이 매수인(낙찰자)에게 대항할 수 있는 경우
(1) 경매에 의하여 소멸하는 선순위 저당권이 없는 경우
(가) 강제경매의 경우
임대차의 대항력 발생 후에 경매개시결정의 기입등기(가압류가 있는 경우에는 그 가압류기입등기)[대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카116 판결]가 되었을 때 매수인(낙찰자)에게 대항할 수 있다.
(나) 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)의 경우
임대차의 대항력 발생 후에 저당권설정등기가 되었을 때 매수인(낙찰자)에게 대항할 수 있다.
대항력을 갖춘 임차인이 저당권설정등기 이후에 임대인과의 합의에 의하여 보증금을 증액한 경우 보증금 중 증액부분에 관하여는 저당권에 기하여 건물을 경락받은 소유자에게 대항할 수 없다[대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다12753 판결].
(2) 경매에 의하여 소멸하는 선순위 저당권이 있는 경우
강제집행이나 후순위 저당권의 실행으로 임차주택이 매각되어 선순위 저당권이 소멸하면, 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 선순위 저당권보다 뒤에 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하므로, 이런 경우 매수인(낙찰자)에게는 임대차를 가지고 대항할 수 없다[대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1936 판결, 대법원 1990. 1. 23. 선고 89다카33043 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결. 경매목적부동산이 매각된 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 매수인은 법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없어 매수인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없고 소멸된다].
다만, 임대차의 대항력 발생시기보다 앞선 저당권이 피담보채무의 변제 등 사유로 소멸되었다면 임차권의 대항력이 소멸하지 않는다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다49523 판결).
그 저당권이 매각대금지급 전에 소멸하였어도 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정).
매수인이 낙찰을 받은 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로, 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 매수인(낙찰자)에게 아무런 고지도 하지 않아, 매수인(낙찰자)이 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 매각대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 578조 3항의 규정에 의하여 매수인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1998. 8. 24.자 98마1031 결정, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결).
경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에, 매수인이 이를 알지 못한 때에는 주택임대차보호법 3조 4항의 규정에 의하여 매수인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여, 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 그 계약해제와 함께 또는 그와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 않은 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있다[대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결].
(3) 결론
① 임차주택에 저당권, 가압류 또는 압류, 담보가등기 중 가장 빠른 등기가 경료된 시점을 기준으로 그 전까지 대항력을 구비하거나, ② 임차주택에 위와 같은 등기가 되어 있지 않은 경우에는 경매개시결정 혹은 체납처분에 의한 압류의 효력이 발생하기 전까지 대항력을 구비한 경우 매수인에게 대항할 수 있다.
이를 요약하면, 임차인이 대항력을 갖춘 시점(대항력의 발생시기는 주택인도와 주민등록을 마친 ‘다음 날’임)[‘다음 날’부터 대항력이 생긴다고 함은 다음 날 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이므로, 다음 날 주간에 등기가 경료된 저당권에 기한 매수인(낙찰자)에게 대항할 수 있다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결, 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다30902 판결)]이 최선순위 저당권설정일이나 최선순위 가압류기입등기일보다 먼저인 경우 그 임차인은 매수인(낙찰자)에게 대항할 수 있다.
5. 대지에 관한 근저당권설정 후 주택이 신축된 경우 주택임차인의 대항력 여부
(1) 문제점 제기
토지에 관하여 2009. 6. 20. 甲을 근저당권자로 하는 별도등기가 마쳐지고, 이후 위 지상에 집합건물이 신축되었다. 乙이 2010. 10. 24. 위 건물 701호에 임차인으로서 주민등록 전입신고를 마쳤으며, 집합건물 전부에 관하여 2010. 1. 20. 소유권보존등기(대지권등기 포함)가 마쳐졌고, 같은 날 丙 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 후 집합건물이 경매로 넘겨져 701호의 낙찰자 丁이 대금을 지급한 경우 丁의 乙에 대한 인도명령 신청이 인용될 수 있는지가 문제된다.
(2) 검토(＝임차인은 매수인에 대한 대항력이 있음)
(가) 임차인이 건물의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부는 토지에 대하여 선순위 근저당권자가 있는지 여부와 관계 없이 건물만을 기준으로 판단해야 한다.
따라서 토지에 대하여 1순위 저당권이 설정되고, 그 후 임차인이 대항력을 갖춘 다음 건물에 1순위 저당권이 설정된 경우 건물의 매수인에게 대항할 수 있는지의 여부는 건물만을 기준으로 하므로, 이 경우의 임차인은 건물의 매수인에게 대항할 수 있다[다만 배당에 있어서는 대지와 건물의 매각대금을 나누어 대지 부분의 매각대금은 대지의 근저당권자에게 우선배당 한다].
위 사안과 같이 건물에 관하여 아무런 저당권이 설정되지 않은 상태에서 입주 및 주민등록의 대항요건을 마친 건물임차인은 건물매수인에 대하여 임대차보증금을 전액 반환받을 때까지는 임차주택을 비워주지 않아도 된다. 이는 근저당권이 설정된 대지에 건물이 건축된 후 대지의 근저당권자가 지상건물에 대하여 일괄매각을 청구한 경우에도 마찬가지이다.
(나) 마찬가지로 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 매각으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 않은 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 매각으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결).
