【(부동산경매) <형식적 경매의 종류>】<유치권에 기한 경매, 공유물분할을 위한 경매> 제3자의 점유침탈로 점유를 상실한 유치권자가 민법 204조에 의한 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나지 않는 걸까? 【윤경 변호사】
<제3자의 점유침탈로 점유를 상실한 유치권자가 민법 204조에 의한 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나지 않는 걸까?>
● 형식적 경매의 종류
1. 형식적 경매
민사집행법상의 경매에는 집행권원에 기하여 행하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매, 그리고 오로지 특정재산의 가격보존 또는 정리를 위하여 하는 경매의 세 가지가 있는데, 이중 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매는 채권자가 자기채권의 만족을 얻기 위하여 실행한다는 의미에서 실질적 경매라고 부르고, 이에 대응하여 재산의 가격보존 또는 정리를 위한 경매를 보통 형식적 경매라고 부른다.
민사집행법 274조는 유치권에 의한 경매와 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하고 있는데, 여기에 규정된 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매를 흔히 협의의 형식적 경매라 부르고, 여기에 유치권에 의한 경매를 포함시켜 광의의 형식적 경매라고 부르는 것이 일반적이다.
이에 따르면 결국 형식적 경매는 담보권의 실행을 위한 경매절차의 예에 의하여 실시해야 하는 셈이 된다.
2. 유치권에 의한 경매
유치권에는 민사유치권(민법 320)과 상사유치권(상법 58· 91· 111· 113· 120· 147· 807②· 844① 등)이 있다.
최근 판례는 그 폐해를 의식하였음인지 유치권을 제한하는 경향을 강하게 보이고 있는바, 그 중 눈에 띄는 것들은 아래와 같다.
가. 유치권의 성립요건 등
(1) 유치권자가 물건에 대한 점유를 상실한 경우에는 유치권이 소멸되는, 물건에 대한 점유는 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 여기에서 사실상 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하지는 않으며, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 하나, 그러한 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계가 인정되려면 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다[대법원 1974. 7. 16. 선고 73다923 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다16469 판결 등].
제3자의 점유침탈로 유치권자가 점유를 상실한 이상 유치권자의 유치권은 소멸하고, 유치권자가 민법 204조에 의한 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나지 않는다[대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 등].
(2) 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때, 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유이므로, 수급인이 이에 대하여 공사대금을 지급받을 때까지 유치권을 가질 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다45473 판결).
(3) 민법 321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다61509 판결).
(4) 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사대금채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로, 위 공사대금채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다(대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정).
(5) 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는바, 건물 신축공사의 수급인과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라면, 이러한 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 수급인과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이어서, 위와 같은 경위로 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 해도, 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결).
같은 견지에서 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결).
(6) 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700 판결 등), 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104519 판결 등).
(7) 상사유치권은 채무자에 대한 상행위로 인하여 채권자가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권에 대하여 인정되므로(상법 58), 시공자가 도급계약을 직접적인 원인으로 하여 그 대지의 점유를 취득한 것이 아니라, 도급계약에 의하여 발생한 공사완성의무를 이행하기 위하여 대지 위에서 건물 신축공사를 진행하는 과정에 대지의 점유를 취득하게 된 것일 뿐이면, 시공자는 그 대지에 관하여 상사유치권을 취득하였다고 할 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다52706, 52713 판결).
(8) 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정되므로(민법 197①·200), 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비 및 유익비를 지출할 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·입증이 있어야 한다(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결).
나. 유치권에 기한 경매의 주요쟁점
유치권에 기한 경매에 있어서는, ① 유치권에 기한 경매가 소멸주의로 진행되는지 또는 인수주의로 진행되는지, ② 유치권에 기한 경매의 경우에도 잉여주의가 적용되어 민사집행법 102조의 규정이 준용되는지, ③ 그 매각대금이 배당되어야 하는지 아니면 유치권자에게 교부하면 되는지 등이 주로 문제가 되는데, 이들 쟁점은 서로 별개의 것이 아니라 논리적으로 서로 연결되어 있는 것이다.
3. 공유물분할을 위한 경매
이것은 공유물을 그 가치에 의하여 분할하기 위하여 현금화하는 것을 목적으로 하는 경매로서, 민법 269조 2항, 278조, 1013조 2항에 의한 경매가 그 예이다.
공유물분할의 소는 형성의 소이므로, 분할을 인용하는 판결에는 형성적 효력이 있어서(따라서 대세적 효력도 있다) 그 판결이 확정되면 부동산의 경우 그 판결내용과 같은 등기가 행해지지 않아도 분할된 각 부동산에 대하여 각 공유자가 단독소유권을 취득하는 것으로 권리관계의 변동이 생기게 되고, 다만 처분하기 위하여 등기해야 한다(민법 187)[등기예규 제1383호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 참조]는 것이 통설·판례의 입장이다[대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결 등. 다만 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, ,그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로, 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 그 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결). 이 전원합의체 판결은, 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다는 취지이다].
반면 대금분할을 명한 공유물분할판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서, 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론종결 후 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우, 제3자는 민사소송법 218조 1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미치므로, 그 원고는 위 판결정본에 승계집행문을 부여받아 제3자에 대한 강제집행을 실시할 수 있다[대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정].
공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로, 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없고[대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결 등], 경매에 의한 대금분할을 명한 공유물분할을 명한 공유물분할의 확정판결에 기한 경매신청권 역시 공유물분할청구권이므로, 공유관계가 존속하는 한 시효소멸의 대상이 되지 않는다.
｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 20조 2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로[대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결], 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 대지만을 매수하였다고 하더라도 매수인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다[대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결. 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결도 같은 취지].
등기되지 않았을 뿐 아니라 건축허가나 신고 없이 지어진 건물에 대한 경매신청은 부동산 경매의 대상이 아닌 것에 대한 것이어서 부적법한데[대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결], 그와 같은 내용의 판결이 어떤 경위로든 확정이 되어 오면 집행법원으로서는 이를 함부로 무시하기도 어려워 실무적으로는 부담이 될 것이다.
4. 자조매각
특정물의 인도의무를 부담하는 자가 그 인도의무를 면하기 위하여 물건을 금전으로 현금화하는 것을 목적으로 경매를 신청하는 경우가 있는데 이것을 일반적으로 자조매각이라고 부른다.
민법 490조, 민사집행법 258조 6항, 민사집행규칙 142조 3항, 200조 2항, 상법 67조, 70조, 71조, 109조, 113조, 123조, 142조, 143조 1항, 149조 2항, 165조, 753조, 808조 1항 등이 그 예이다.
자조매각의 경우에는 대부분 해당 조문에서 그 매각대금을 공탁하도록 규정하고 있으나, 다만 상법상의 자조매각에 있어서는 경우에 따라 위와 같은 목적을 초과하여 경매신청인이 그 매각대금 중에서 자신의 채권의 변제를 받는 수도 있다(상법 67③ 등).
5. 단주의 경매
주식회사는 여러 가지의 경우에 단주를 경매하여 그 대금을 주주에게 교부할 의무를 부담한다.
상법 360조의11, 443조 1항, 461조 2항, 462조의2 3항, 530조 3항, 597조, 603조, ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣ 265조 3항, 266조 6항, 273조 3항, 274조 6항 등이 그 예이다. 그러나 경매 이외의 방법에 의할 수도 있기 때문에 실제로 경매가 신청되는 경우는 거의 없다.
6. 타인의 권리를 상실시키는 경매
(1) 어떤 물건에 대한 타인의 권리를 상실시키는 것 자체를 직접적인 목적으로 하여 그 권리에 대한 경매를 인정하는 경우가 있다.
상법 760조, ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 45조 1항의 경매가 그 예인데, 이는 경매에 의하여 목적재산에 대한 권리가 이전되는 효과를 이용하는 것이다.
(2) 집합건물법 45조 1항 경매청구의 신청인적격
｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 45조에 기하여 법원에 경매청구를 할 수 있는 사람에 대하여 같은 조 1항은 “관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자”라고 정하고 있으므로, 집합건물의 구분소유자라도 관리단집회의 결의에 의하여 위와 같이 경매청구를 할 수 있는 사람으로 지정되지 않았다면 그에게는 위 경매청구를 할 당사자적격이 없다[대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다41779 판결].
재건축사업 실행에 불응하는 구분소유자에게 그 의무를 강제하기 위하여 재건축조합이 신청할 수 있는 권리도 아니다[대법원 1995. 3. 14. 선고 94다52966 판결].
(3) 경매청구소송 변론종결 후 구분소유권이 양도된 경우
집합건물법 45조 1항에 기한 경매청구는 특정 구분소유자가 구분소유자 공동의 이익에 반한 행위를 하거나 그 같은 행위를 할 염려가 있을 것을 청구원인으로 하는 것이므로, 그 소송의 사실심 변론종결 후에 피고였던 구분소유자가 그 구분소유권과 대지사용권을 양도한 경우, 그 양수인에 대하여 위 소송의 판결에 기하여 경매를 신청하는 것은 허용되지 않는다.
그 양수인이 양도인과 같이 공동이익에 반하는 행위 등을 할 속성을 가진 사람이라고 단정할 수 없기 때문이다.
경매청구소송 계속 중에 그 소송의 피고가 구분소유권 등을 제3자에게 양도한 경우 원고가 당해 양수인에 대하여 소송인수 신청을 할 수 있는가도 문제된다. 위 경매청구가 특정 구분소유자의 속성을 원인으로 인정되는 소송으로서 소제기에 관하여 신중한 절차가 요구되는 점에 비추어 보면(집합건물법 45②·③), 양수인에게도 피고와 같은 속성이 있는지 여부와 그 경매청구소송제기 여부에 관하여 같은 법이 정한 절차를 거친 다음 별소를 제기하는 것이 맞다고 볼 여지도 충분하다.
그러나 경매청구소송이 계속되고 있는 것은 양수인이 조금만 신경을 기울이면 쉽게 알 수 있는 것이고[가령 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위가 폭력단체의 사무실로 사용하는 등 그 사용태양이라면 당해 구분소유건물을 보기만 해도 일견 명백하고, 공용부분 관리비도 그 특별승계인에게 승계된다(집합건물법 18)][대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결], 소송을 인수함에 의하여 양수인이 불측의 손해를 입는 것도 아니며, 소송인수 후에 양수인이 구분소유자의 공동이익 침해상태를 해소시키면 경매청구는 기각될 수도 있다.
다른 한편 원고로서는 양수인에게 소송을 인수시킴에 의하여 종전의 소송경과를 이용할 수 있어 소송경제의 면에서도 바람직하며, 소송계속 중에 피고가 구분소유권 등을 양도함으로써 경매청구를 방해하는 남용적 방해행위를 억제하는 것도 가능하다. 이 같은 점을 종합하여 보면 경매청구 소송제기 후에 피고가 당해 구분소유권 등을 양도한 경우, 원고는 양수인에 대하여 소송인수를 청구할 수 있다 할 것이다.
(4) 구분소유자에 대한 경매청구 인용판결 확정 후 경매절차개시 전까지의 구제수단
피고인 구분소유자에 대한 경매청구 인용판결 확정 후 경매절차개시 전까지 사이에 피고인 구분소유자가 구분소유자 공동이익 침해행위를 해소한 경우 어떠한 방법으로 구제받을 수 있는가.
위 판결에 기한 경매는 담보권 실행의 예에 의하도록 되어 있는바(법 274), 경매절차개시결정 후에 경매청구 인용판결의 기초가 된 구분소유자의 공동이익 침해상태가 해소된 것은 경매신청의 기초가 된 사실이 해소된 것을 의미하고, 담보권에 기한 경매의 경우의 예에 의하면, 담보권이 소멸한 경우에 비견할 수 있다. 그리고 담보권의 소멸은 민사집행법 265조에 의하여 경매개시결정에 대한 이의사유이기 때문에 경매절차개시결정 후에 구분소유자의 공동이익 침해상태가 해소된 경우에는 위 조항을 유추적용하여 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 있다고 해석된다.
그러나 개시결정에 대한 이의에 의한 구제절차는 원고가 그 판결에 기하여 경매신청을 한 경우에야 비로소 이용할 수 있다는 한계가 있다.
경매절차개시 전에 피고가 구분소유자의 공동이익 침해상태를 해소한 경우에도 경매신청기간인 판결확정 후 6개월간(집합건물법 45④단서) 피고는 원고에 이한 경매신청의 위험을 안고 있을 수밖에 없고, 경매절차개시결정이 난 경우에 경매개시결정에 대한 이의에 의하여 비로소 불복할 수 있을 뿐이라고 하는 것은, 피고의 지위를 상당히 불안정하게 하는 면이 있는 것이다. 이런 견지에서 청구에 대한 이의로써 사전에 불복할 수 있다고 해야 하지 않을까 생각된다.
7. 청산을 위한 경매
어떤 범위의 재산을 한도로 하여 각 채권자에 대하여 채권액의 비율에 따라 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 것이다. 민법 1037조, 1051조 3항, 1056조 2항이 그 예이다.
｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣은 파산재단에 속하는 부동산 등 권리의 현금화는 민사집행법에 의한다고 하고 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 496①), 또한 파산관재인은 민사집행법에 의하여 별제권의 목적인 재산을 현금화할 수 있다고 규정하고 있는바(동법 497①), 위 각 규정에 의하여 현금화해야 할 재산 중 그 성질에 따라 경매를 해야 할 경우에 그 현금화절차에 대하여 이를 민사집행법상의 강제경매절차에 의해야 할 것이라는 견해가 있으나, 위 규정에 따른 현금화절차도 민사집행법 274조의 ‘기타 법률이 규정하는 바에 따른 경매’에 해당하므로, 강제경매의 방법이 아니라 임의경매의 예에 따라 실시해야 할 것이고, 그 중에서도 청산을 위한 경매에 해당한다고 할 것이다.
