<판례평석> 미등기주택의 소액임차인이 그 대지의 경락대금에 대해 우선변제권을 행사할 수 있기 위한 요건【대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다39657 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다39657 판결】
◎[요지]
주택임대차보호법 제8조에 의하여 다른 담보물권자보다 우선변제를 받을 주택임차인은 제1항의 규정상, 그 임차주택에 대한 경매신청의 등기 전에 주택을 인도받고 전입신고를 마쳐야 하는 것이며 그 요건을 갖추었을 때에만 제3항에 의하여 주택의 경락가액(대지가액을 포함)의 2분의 1의 범위 안에서 최우선변제를 받게 되는바, 그 제1항의 요건이 설정된 것은 민사소송법 제608조 제1항이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 경락인에게 인수하게 하거나 매각대금으로 그 부담을 변제함에 부족없음이 인정된 경우가 아니면 매각하지 못한다고 규정하고 있는 것과 관련하여 임차주택의 경매신청인이 그 부동산의 등기부 기재를 토대로 삼아 그 주택과 대지의 부담을 알아 볼 수 있게 함으로써 매각의 가능성을 판단하여 경매진행 여부를 결정할 수 있도록 하려는 데 있으므로 소유권등기가 되지 아니한 임차주택에 있어서는 그 토지나 그 토지상의 지상건물의 등기부 기재로써는 그 주택의 유무나 임차인의 유무 등 대지의 부담사항이 파악되지 않으므로 주택임대차보호법 제8조의 규정에 의해 건물이나 토지의 경락대금에서 우선변제를 받기 위해서는 그 임대차의 목적물인 주택에 관하여 그 임대차 후에라도 소유권등기가 거쳐져 경매신청의 등기가 되는 경우이어야 한다.
제목 : 미등기주택의 소액임차인이 그 대지의 경락대금에 대해 우선변제권을 행사할 수 있기 위한 요건
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 미등기건물의 사실상 처분권자 A로부터 주택을 임차한 소액임차인이 A 소유의 대지에 대한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는 지 여부이다.
2. 미등기주택임차인의 우선변제권{윤경, “미등기주택임차인의 우선변제권”, Jurist 383호(2002.08) 55-64쪽 참조}
가. 문제점 제기
소액임차인이 대지의 환가대금에서도 우선변제를 받기 위하여는, ① 지상건물에 관하여 소액우선변제권 행사의 요건을 구비하고, ② 대지와 건물의 소유자가 동일할 것이 필요하다.
그런데 위와 같은 요건은 등기된 건물의 임차인에게만 적용되는 것이 아닌지 여부가 선행문제로 떠오른다.
즉 이 사건과 같은 미등기건물의 임차인에게도 주택임대차보호법상의 우선변제권이 인정되는 것인지 아니면 등기된 건물의 임차인에게만 우선변제권이 인정되는지가 핵심 쟁점이다.
나 견해의 대립
미등기건물의 주택임차인도 대항력을 가질 수 있으나(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결), 경매절차에서 우선변제권을 갖는지에 관하여는 다음과 같은 견해가 대립하고 있다.
⑴ 부정설
주택임대차보호법에서 인정하는 주택임차인의 우선변제권은 등기된 건물의 임차인에게만 인정되는 권리이고, 미등기건물의 임차인에게는 인정되지 않는다. 그 근거로, ① 우선변제권은 경매절차(및 공매절차)에서만 의미를 갖는다는 점, ② 주택임대차보호법(이하 ‘법’이라 한다)이 명문으로 규정하고 있다는 점, ③ 법이 우선변제권을 인정하는 취지에 부합한다는 점 등을 들고 있다.
⑵ 긍정설
긍정설은 다음과 같은 근거를 들고 있다.
① 주택임대차보호법 제2조에서 말하는 ‘주거용 건물’은 사회통념상 건물이라고 판단되는 것인 이상 그 종류나 구조가 어떠한가를 묻지 아니한다. 본건물이건 부속건물이건, 관할관청의 허가를 받은 건물이건 그렇지 아니한 무허가건물이건, 등기가 된 건물이건 미등기건물이건 상관없다{민법주해[XV] 채권(8) 박영사(1997) 203쪽; 주석민법 채권각칙(3) 한국사법행정학회 513쪽}. 이처럼 주택임대차보호법은 주택의 임차인을 보호하기 위한 것으로, 등기된 건물과 미등기된 건물을 구별하지 않고 있으며, 앞서 본 바와 같이 미등기건물의 임차인에게 대항력을 인정하고 있다면, 우선변제권도 인정하지 않을 이유가 없다.
② 미등기건물도 경우에 따라서는 언제든지 등기가 될 수 있는 것이므로, 단지 등기가 되지 않았다는 이유로 우선변제권을 부정하는 것은 부당하다.
③ 주택임대차보호법은 사회보장적인 견지에서 정책적으로 소액임차인을 특별히 보호하기 위하여 제정된 법이므로, 등기된 건물인지 미등기건물인지 여부에 따라 보호 여부를 달리할 이유가 없다.
④ 부정설에 의하면, 대항력과 우선변제권을 갖는다고 믿은 임차인에게 우선변제권을 인정하지 않음으로서 예측하지 못한 손해를 주는 부당한 결과가 된다.
다. 대상판결의 검토
대상판결은 부정설을 채택하였다.
임차인을 강력히 보호하려는 정책적인 견지에서 우선변제권을 인정하는 것도 가능하고, 반대로 법리적인 면을 중시하여 미등기건물의 경우에 우선변제권을 인정하지 않는 것도 가능하다. 즉 부정설과 긍정설 모두 나름대로의 근거와 합리성을 인정할 수 있다.
다만 부정설을 취한다고 하여 임차인의 보호에 미흡하다거나 불측의 손해를 입히는 것은 아니므로, 부정설이 타당하다. 즉 건물의 환가대금에서 우선변제권을 행사할 수 없는 임차인에게 구태여 대지의 환가대금에서 우선변제권을 인정할 필요는 없다.
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● 미등기 임차주택의 임차인이 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는지 여부(= 긍정) (2번째 쟁점의 판시에 대한 의문점 제기)
【대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결】
◎[요지]
[1] 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.
[2] 주택임대차보호법은 주택의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고, 주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로, 어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 주택에 해당하는 이상 비록 그 건물에 관하여 아직 등기를 마치지 아니하였거나 등기가 이루어질 수 없는 사정이 있다고 하더라도 다른 특별한 규정이 없는 한 같은 법의 적용대상이 된다.
[3] 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 주택임대차보호법 제3조의2 및 제8조가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다. 이와 달리 임차주택의 등기 여부에 따라 그 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석하는 것은 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것이 되어 부당하고, 민법과 달리 임차권의 등기 없이도 대항력과 우선변제권을 인정하는 같은 법의 취지에 비추어 타당하지 아니하다. 다만, 소액임차인의 우선변제권에 관한 같은 법 제8조 제1항이 그 후문에서 ‘이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에’ 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나, 이는 소액보증금을 배당받을 목적으로 배당절차에 임박하여 가장 임차인을 급조하는 등의 폐단을 방지하기 위하여 소액임차인의 대항요건의 구비시기를 제한하는 취지이지, 반드시 임차주택과 대지를 함께 경매하여 임차주택 자체에 경매신청의 등기가 되어야 한다거나 임차주택에 경매신청의 등기가 가능한 경우로 제한하는 취지는 아니라 할 것이다. 대지에 대한 경매신청의 등기 전에 위 대항요건을 갖추도록 하면 입법 취지를 충분히 달성할 수 있으므로, 위 규정이 미등기 주택의 경우에 소액임차인의 대지에 관한 우선변제권을 배제하는 규정에 해당한다고 볼 수 없다.
【대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결】
제목 : 미등기 임차주택의 임차인이 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는지 여부(= 긍정) (2번째 쟁점의 판시에 대한 의문점 제기)
1. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사안의 요지
⑴ 미등기 주택에 대한 임대차계약
① 임OO은 자신의 소유인 경기도 광주군 OO면 OO리 OOO 대 846㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 함) 지상에 자신 명의로 건축허가를 받아 지상 4층의 다세대주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 함)을 건축하였다. 그 후 건물의 마무리공사를 제외한 대부분의 공사는 마쳤으나 아직 준공검사는 받지 않은 상태임에도 이를 타인에게 임대하여 사전입주시켰다.
② 원고들은 이 사건 주택의 각 임차인들이다.
원고 1 : 301호. 1997. 3. 1. 입주, 1997. 3. 4. 전입, 1997. 3. 8. 확정일자 받음. 보증금 3500만원.
원고 2 : 401호. 1997. 2. 27. 입주, 1997. 2. 27. 전입, 1997. 3. 8. 확정일자 받음. 보증금 3300만원.
⑵ 근저당권의 설정
① 1998. 2. 24.경 임OO은 이 사건 대지와 이 사건 주택을 그의 처인 박OO에게 증여하여, 이 사건 대지에 관하여 1998. 2. 25. 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 주택에 관하여도 그 무렵 건축주 명의를 박OO으로 변경하였다(미등기 주택이므로 이전등기를 하지는 못함).
② 1998. 10. 7. 박OO은 이 사건 대지에 관하여 피고(중소기업은행)를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하였다(채무자 주식회사 한OO, 채권최고액 2억 4천만원).
⑶ 임의경매의 실행 및 배당이의
① 피고는 위 근저당권의 채무자가 위 대출금을 변제하지 아니하자 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하였다. 위 신청으로 개시된 수원지방법원 성남지원 2001타경1708호 부동산임의경매 사건에서, 위 법원은 현황조사를 통하여 이 사건 대지상에는 4층 빌라(이 사건 주택)가 신축되어 있고, 각 세대의 임차인들로는 원고 등을 확인한 후 경매절차를 진행하였다.
② 원고 2는 2001. 2. 14., 원고 1은 2001. 2. 15. 각 배당요구서를 제출하였다. 이 사건 대지는 최초 감정가가 318,942,000원이었으나, 2001. 9. 10. 남OO에게 금 105,000,000원에 낙찰되었다.
③ 집행법원은 배당기일인 2002. 3. 19. 원고들에게는 배당을 전혀 하지 아니한 채, 위 대지의 매각대금과 보증금이자에서 집행비용을 공제한 103,004,224원 전액을 피고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다. 이에 대하여 원고들이 배당표 상의 피고 배당액 중 원고들의 배당요구 상당 금액에 관하여 이의를 제기한 후, 2002. 3. 26. 이 사건 소를 제기하였다.
나. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 주택임대차보호법상 대항력 및 확정일자를 갖춘 미등기 주택의 임차인이 그 주택 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는지 여부, ② 미등기 주택 양수인 소유의 대지가 경매되는 경우, 주택과 대지의 소유자가 동일한 경우로 보아 임차인의 우선변제권을 인정할 수 있는지 여부이다.
2. 대지매각대금에 대한 우선변제권
가. 주택과 대지에 대하여 경매신청된 경우
주택과 대지가 동시에 경매에 부쳐진 경우, 소액임차인 및 확정일부 임차인은 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다(주택임대차보호법 제8조 제3항, 제3조의2 제2항).
나. 대지만에 대하여 경매신청된 경우
⑴ 등기된 주택의 소액임차인의 경우
㈎ 등기된 주택의 소액임차인의 우선변제권과 관련하여 판례는 ① 대지와 건물에 관하여 경매신청되었다가 건물에 대한 경매신청은 취소되고 대지만 경락된 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결}, ② 대지만에 대하여 경매신청된 경우(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결) 모두 대지매각대금에 대한 우선변제권을 인정하고 있다. 위 96다7595 판결과 위 99다25532 판결 모두 등기된 주택에 관한 것이다.
소액임차인은 주택과 대지의 소유자가 동일한 경우에는 주택뿐만 아니라 대지의 매각대금 중에서도 우선변제를 받을 수 있고, 건물과 대지가 시기를 달리하여 따로 경매되는 경우 소액임차권자는 소액보증금반환청구권이 남아있는 한 각 경매절차에 모두 참가하여 우선변제를 구할 수 있다.
㈏ 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 참조), 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있다.
대지에 관한 저당권 설정 후 지상에 건물이 신축된 경우 건물의 소액임차인은 저당권 실행에 따른 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결). 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하기 때문이다.
⑵ 확정임차인의 우선변제권
소액임차인과 마찬가지로 대지 및 건물에 관하여 경매신청되었다가 대지 부분만이 매각되었거나, 대지만이 경매신청된 경우 모두 우선변제권이 인정된다.
3. 미등기주택 임차인의 대지매각대금에 대한 우선변제권의 인정 여부(= 제1 쟁점)
가. 학설의 대립
이 점에 관하여는 ① 긍정설{박창수, “대지의 경매와 미등기 주택 임차인의 배당”, 법조 2005. 4., 159쪽 이하; 이옥형, “소액보증금 우선변제권행사의 요건”, 재판실무연구 2002, 광주지방법원, 121쪽 이하; 박해식․박정삼,「주택임대차 분쟁소송, 이론과 실무」, 법률정보센터(2006), 263쪽 이하 각 참조}과 ② 부정설{윤경, “미등기주택임차인의 우선변제권”, 쥬리스트 2002. 8, 60쪽 이하; 김성수, 미등기주택 임차인의 우선변제권, 재판과 판례, 대구판례연구회, 495쪽 이하 각 참조}의 대립이 있다.
나. 대상판결의 태도(= 제1 쟁점의 해결)
대상판결인 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결은, “대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 주택임대차보호법 제3조의2 및 제8조가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다.”고 판시하여, 긍정설의 입장을 취하고 있다.
따라서 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결).
4. 주택과 대지소유자의 동일한 경우에만 임차인의 우선변제권이 인정되는지 여부(= 제2 쟁점)
가. 문제점 제기
이 사건에서 박OO 소유의 대지에 관하여 경매신청이 되었는바, 그 지상의 미등기건물은 원시취득자 임OO으로부터 박OO이 증여받았으나 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 않아 건물과 대지의 소유자가 다르다.
따라서 건물과 대지의 소유자가 다른 경우 건물의 임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는지 및 건물의 사실상 처분권자가 토지의 소유자일 경우 건물과 대지의 소유자가 같은 경우로 볼 수 있는지가 문제된다.
나. 주택과 대지소유자가 동일하여야 하는지 여부 (= 적극)
소액임차인은 주택과 대지의 소유자가 동일한 경우에 대지매각대금에서 우선변제를 받을 수 있다(2002. 6. 26. 재판예규 제866-41호 주택임대차보호법 제8조에 관한 질의회답 12번).
주택과 대지가 주택임대인의 소유일 경우 대지 경락대금에서 우선변제를 받을 수 있는 것이고, 대지가 타인소유라면 주택과 대지가 별개의 부동산이므로 주택가액에서만 우선변제를 받을 수 있다(조종현, “주택임대차보호법의 제3조 및 제8조의 해석론”, 현대법학의 제문제, 동산 김두희박사 회갑기념논문집, 154쪽 참조).
대지와 건물의 소유자가 다른 경우, 건물의 소유자는 대지 소유자에 대하여 철거의무를 부담하거나, 아니면 지료나 임료를 부담하는 지위에 있음에 불과하다. 따라서 대지만이 경매되는 경우 건물의 소유자는 법정지상권이 없는 한 철거될 운명에 처하고, 대지의 매각대금에 대하여 아무런 변제를 받을 권리가 없으므로, 건물의 임차인에게 대지환가대금에 대하여 우선변제권이 인정되지 않는다(윤경, 앞의 논문, 58쪽 참조).
다. 대지의 소유자가 미등기건물의 사실상 처분권자인 경우 주택과 대지소유자가 동일한 것으로 볼 수 있는 지 여부
⑴ 긍정설
미등기주택의 양수인은 사실상의 처분권자와 동일하고, 적법한 임대권한을 가진 자이며, 임차인은 위 양수인에 대하여 보증금반환청구를 할 수 있으므로, 이 경우 미등기건물의 소유자와 대지소유자가 같은 경우로 보아 임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있다. 미등기주택 양수인의 경우 판례(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결)상 소유자에 준하는 지위를 인정하는 경우와 비교하여도 이를 긍정하여야 한다.
⑵ 부정설
주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 임차인이 주택의 소유자, 사실상의 처분권자 또는 적법한 임대권한을 갖는 자로부터 임차한 경우에 적용되는 것이나, 대지의 매각대금에서 주택 임차인이 배당을 받기 위하여는 대지소유자와 주택소유자(건축주 또는 원시취득자)가 일치해야 한다(박창수, 앞의 논문, 174쪽; 이옥형, 앞의 논문, 119쪽 각 참조).
미등기 건물과 그 대지 소유자의 동일성이 문제가 되는 법정지상권 성립여부에 관한 판단에서 판례는 사실상 처분권자의 경우 이를 인정하지 않고 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결).
⑶ 대상판결의 태도
위 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결은 “임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.”라고 판시하여 부정설을 채택하고 있다고 보인다.
그런데, 부정설에 의할 경우 미등기주택의 사실상 처분권자 소유의 대지가 경매되는 경우 주택과 대지의 소유자가 동일인이 아니므로 우선변제권을 부정하여야 한다. 그런데 우선변제권을 인정한 위 전원합의체 판결은 건물이 아닌 ‘대지만을 양도한 경우’에는 대지의 소유자에 대하여 대항력이 없다는 점을 간과한 것으로 보인다.
라. 주택과 대지소유자의 동일한 경우에만 임차인의 우선변제권이 인정되는지 여부(= 제2쟁점의 해결)
⑴ 판례의 태도
대상판결인 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결은, “대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.”라고 판시하여 우선변제권을 인정하고 있다.
⑵ 이 부분 판시에 대한 의문점
그러나 이 부분 판시는 납득하기 어렵다.
우선변제권을 갖기 위하여는 확정일자를 갖춘 임차인이던 아니면 소액임차인이던 그 요건으로서 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추어야 한다.
그런데 판례에 의하면, 임차주택의 대지만을 낙찰(경락)받은 자는 임차주택의 양수인에 해당하지 아니한다. 즉 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 임차주택의 양수인이라 함은 같은 법 제1조 및 제2조의 규정 내용에 비추어 보면 임대차의 목적이 된 주거용 건물의 양수인을 의미하는 것이고 같은 법 제3조의2 제1항이 같은 법에서 정한 대항요건을 갖춘 임차인에게 경매 또는 공매에 의한 임차주택의 대지의 환가대금에서 후순위권리자등보다 보증금을 우선변제 받을 권리를 인정하였다고 하여도 그 대지를 경락 받은 자를 위에서 말하는 임차주택의 양수인이라고 할 수 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98다3276 판결).
결론적으로 미등기건물의 임차인은 건물의 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도된 경우 그 대지의 소유자(양수인)에 대하여 대항력(임대차의 내용을 주장할 수 있는 법률상의 권능)을 주장할 수 없으므로, 그 대지에 관하여 우선변제권 역시 주장할 수 없는 것이다. 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결의 이 부분 판시는 대법원 1998. 4. 10. 선고 98다3276 판결의 판시와 정면으로 배치된다.
5. 소결론 (대상판결의 결론에는 찬성하나, 판시의 표현에는 찬성하지 않음)
⑴ 이러한 의문점 제기에도 불구하고, 대법원판결의 결론에는 찬성한다.
대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결은, '주택임대차보호법이 주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로서 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고, 그 제3조 제2항이 임차주택의 소유권을 취득한 자로 한정하지 아니하고, 널리 그 주택에 관하여 임대할 권리를 승계한 자를 포함한 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 피고가 비록 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못하였다하더라도 위 인정과 같이 위 건물에 대하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사하고 있는 이상 전소유자로부터 그 일부를 임차한 원고에 대한 관계에서는 그 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 보는 것이 상당하다'고 판시하고 있다.
위 판결은, 주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 임차주택의 양수인의 범위에 관한 것으로, 미등기건물의 양수인으로서 그 건물을 점유하고 있는 자는 사실상 소유자라는 점에 착안하여, 임대인의 지위를 승계하는 양수인으로 보고 있는 것이다.
이 사건의 경우 대지도 ‘건물의 사실상 처분권자’의 소유에 해당하므로, 미등기건물의 임차인은 대지의 매각대금에서도 우선변제권을 행사할 수 있는 것이다.
기존의 판례가 취하는 견해의 연장선상에서 본다면, 이 사건 사안의 경우 ‘임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우라도 임차인이 미등기건물의 사실상 처분권자에게 대항력을 가지고 있고, 미등기건물의 사실상 처분권자가 대지의 소유자인 경우에는 대지의 매각대금에서 우선변제권을 행사할 수 있다’는 취지로 한정하여 판시하는 것이 바람직한 것으로 보인다.
그런데 대상판결은 미등기건물과 등기된 건물을 구별하지 않고 “임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.”라는 일반론을 설시함으로써 혼란을 야기하고 있다.
⑵ 그런데 대상판결의 취지를 다음과 같이 해석할 수도 있다.
대지에 관한 임차인의 우선변제권을 법정담보물권으로 보아 한번 대지에 관하여 우선변제권을 갖는 담보물권으로 성립한 이상 등기된 건물이든 등기되지 않은 건물이든 불문하고, 또한 소유권이 바뀌는 것에 무관하게 항상 법정담보물권으로 우선변제받을 수 있다는 것이다.
이런 견해에 설 경우 대지만에 계속 경매될 경우 건물의 임차인은 대지의 매각대금에서 매번 우선변제권을 행사하여 배당을 받을 수 있다. 판시대로라면 경매로 소유권이 달라진 경우라도 아무런 제한이 없기 때문이다.
그런데 판례(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결, 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결)는, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 매수인(경락인)에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다고 판시하고 있는데, 이러한 판례와 배치된다. 또한 대상판결의 판시는 일반적인 담보물권의 보호범위(담보물권은 1회의 경매로 소멸됨)를 부당하게 넘어서 임차인을 과다하게 보호하는 것이다.
