【판례<형사소송법(형사항소심)>】《형사항소심 관련한 대법원판례 – 항소이유서 제출기간의 기산일, 국선변호인 미선정, 불이익변경금지의 원칙, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다린 다음 심판해야, 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<형사항소심 관련한 대법원판례 – 항소이유서 제출기간의 기산일, 국선변호인 미선정, 불이익변경금지의 원칙, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다린 다음 심판해야, 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의>
◈ 형사항소심 관련한 대법원판례 – 항소이유서 제출기간의 기산일, 국선변호인 미선정, 불이익변경금지의 원칙, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다린 다음 심판해야, 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의
○ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4114 판결 (항소이유서 제출기간의 기산일)
필요적 변호사건이 아니고 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정하여야 하는 경우도 아닌 사건에서 피고인이 항소이유서 제출기간이 도과한 후에 국선변호인 선정청구를 하여 국선변호인이 선정된 경우, 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하는지 여부(= 소극) 및 이때 변호인의 항소이유서 제출기간의 기산일(=피고인이 소송기록접수통지를 받은 날)
○ 대법원 2013 .5. 9. 선고 2013도1886 판결 (국선변호인 미선정)
제1심이 국선변호인을 선정하여 준 후 피고인에게 징역형을 선고하면서 법정구속을 하지 않았는데, 피고인이 항소장만을 제출한 다음 국선변호인 선정청구를 하지 않은 채 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하자 원심이 피고인의 항소를 기각한 사안에서, 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행한 원심의 판단 등은 정당하고, 피고인의 방어권을 침해하여 판결에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다고 한 사례
○ 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도4496 판결
[1] 피고인이 시각장애인인 경우, 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정할 필요가 있는지 판단하는 기준
[2] 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 선정된 국선변호인의 경우, 국선변호인의 항소이유서 제출기간 : 법원이 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에는 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 변호인이 통지를 받은 날로부터 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성⋅제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 하고, 또한 법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서가 제출되었더라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없고, 법 제33조 제3항의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하거나 수정⋅추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다.
➡ 2급 시각장애인인 피고인에 대하여 법 제33조 제3항의 규정을 적용하여 그 시각장애의 정도를 비롯하여 연령․지능․교육 정도 등을 확인한 다음 규칙 제17조에 따라 법원에 대하여 국선변호인의 선정을 희망하지 아니한다는 의사를 표시할 수 있다는 취지를 고지하고, 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하는 절차를 취했어야 할 것이며, 법 제33조 제2항에 따라 국선변호인을 선정한 후라고 하여도 그 국선변호인을 법 제33조 제3항에 의한 국선변호인으로 보아 그에 대해 소송기록접수통지를 하여야 하므로 그 국선변호인이 선정결정일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하였다면 그 항소이유서는 법이 정한 기간 내에 적법하게 제출된 것이라고 할 것이라고 한 사안
○ 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결 (불이익변경금지의 원칙)
제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 26,150,000원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정된 것) 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 26,150,000원 및 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, 집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성과 그 기간 등을 전체적⋅실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례.
○ 대법원 2015. 9. 15. 선고 2015도11362 판결
(☞ 피고인이 벌금 3,000,000원의 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하였고, 제1심은 피고인에 대하여 벌금 3,000,000원에 처하는 판결을 선고하면서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항에 의하여 성폭력 치료 프로그램 24시간의 이수명령을 병과하였으며, 이에 대하여 피고인이 항소하였으나 원심은 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 것에 대하여, 제1심이 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 새로 이수명령을 병과한 것은 전체적․실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다고 판단한 사안)
약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제457조의2).
이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적․형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다.
한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법제16조 제2항에 의한 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이 된다.
○ 대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결 (항소이유서 제출기간의 경과를 기다린 다음 심판해야)
형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가․변경․철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.
따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 그 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다
(☞ 위와 같은 경우임에도 변론재개를 불허하고 판결을 선고한 원심을 파기한 사례)
○ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821 판결
(☞ 원심 제1회 공판기일에 피고인의 변호인이 구술로써 항소를 취하한다고 진술하였으나 피고인은 이에 대하여 아무런 의견도 진술하지 아니하였고, 원심은 그 상태에서 피고인에게 변호인의 항소취하에 대하여 동의하는지 여부에 관한 명시적인 의사를 확인하지 아니한 채, 검사의 항소이유에 대한 변호인의 최종변론과 피고인의 최후진술을 듣고 변론을 종결한 후, 선고기일에 판결을 선고하면서 피고인의 항소가 변호인에 의하여 적법하게 취하된 것으로 보아 검사의 항소이유에 관하여만 판단한 원심을 파기한 사례)
변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 그 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다.
한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다.
다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다.
