【판례(부정거래행위 등)】《부정거래행위 등 관련한 대법원판례(부정거래행위의 유형, 부정거래행위 등의 배상책임, 부정거래행위로 얻은 이익)》<자본시장과 금융투자업에 관한 법률>(자본시장법)〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<부정거래행위 등 관련한 대법원판례(부정거래행위의 유형, 부정거래행위 등의 배상책임, 부정거래행위로 얻은 이익)>
◈ 부정거래행위 등 관련한 대법원판례(부정거래행위의 유형, 부정거래행위 등의 배상책임, 부정거래행위로 얻은 이익)
1. 부정거래행위 등 개관
○ 구 증권거래법 제188조4 제4항은 포괄적 사기금지 조항으로 기능하기에는 한계가 있다는 지적에 따라 자본시장법은 완전한 포괄적 사기금지 조항의 필요성을 반영하여 제178조에서 종래의 시세조종 조문과 분리하여 독립된 규정을 두면서 조문의 체제를 정비하고 행위의 유형을 보다 포괄적으로 규정하였다.
2. 부정거래행위의 유형
가. 자본시장법의 규정
○ 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함), 그 밖의 거래와 관련하여, ① 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, ② 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위, ③ 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위를 하여서는 아니 되고(법 제178조 제1항), 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다(법 제178조 제2항).
<도표>
나. 규정 취지 및 사기적 부정거래행위의 판단기준
○ 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444
판결).
‣ 어느 행위가 금융투자상품의 거래와 관련하여 자본시장법 제178조에서 금지 하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조와 거래 방식 및 거래경위, 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 금융투자상품으로 부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 종료 시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 4. 9.자 2013마1052 결정)
다. 적용대상
○ 자본시장법 제178조는 금융투자상품이라고만 규정하므로 상장 여부를 불문하고 증권, 파생상품의 모든 금융투자상품을 적용대상으로 하고, 거래장소도 장내· 장외 거래를 모두 포함하며, 대면거래도 포함한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결).
라. 행위 유형
(1) 부정한 수단, 계획 또는 기교의 사용(제1항 제1호)
○ ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결).
○ ‘부정한 수단이나 기교를 사용하는 행위’에 해당한다고 본 사례
‣ 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 홍콩 소재 법인의 국내 매니저인 을과 사 이에 을이 해외법인 명의로 되어 있는 국내 외국인투자 전용계좌 등을 이용 하여 주식을 대규모로 매수해 주면 주가 등락과 관계없이 원금에 이자를 가 산하여 지급하겠다면서 사실상 금전대여를 부탁하고, 이에 대해 을은 주가 상승으로 인한 원리금을 상회하는 이익은 피고인에게 반환하겠다는 내용의 약정을 맺은 다음, 을이 국내 외국인투자 전용계좌를 통해 갑 회사 등의 주식을 대규모로 매수하여 유상증자 참여자 매도물량 및 반대매매 물량 등을 흡수하여 주가를 인위적으로 부양하고 이러한 결과가 유력 경제지와 인터넷 사이트에서 외국인이 매수한 것으로 소개된 사안에서, 사인 간의 원리금보장 약정에 의한 주식인수나 유상증자가 금지되지 않고 차명증권계좌를 이용한 주식거래가 허용된다고 하더라도 위와 같은 주식 거래행위는 부정한 수단이나 기교를 사용하는 행위에 해당한다고 본 사례(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결).
‣ 갑 주식회사 임원인 피고인이 을과 투자수익보장약정을 체결한 후 을로 하여금 외국법인 병 명의로 갑 회사의 유상증자에 참여하도록 한 사안에서, 피고 인의 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 위반 죄 및 제178조 제2항 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례(대법 원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결).
○ ‘부정한 수단이나 기교를 사용하는 행위’에 해당하지 않는다고 본 사례
‣ 증권회사가 ELW를 거래하는 일부 투자자에게 거래 주문을 증권사 전산시스템을 이용하여 거래소에 직접 제출하여 주문처리 속도를 높이는 서비스를 제 공한 사안에서, 그러한 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반죄에 해 당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013 도9933 판결)
(2) 중요사항의 부실표시(제1항 제2호)
○ 법 제176조 제2항 제3호의 시세조종 규정과는 규제대상 금융투자상품, 거래장소, 목적성 면에서 차이가 있고, 위 규정을 보완하는 기능을 한다.
○ ‘중요사항’의 의미
‣ ‘중요한 사항’이란 미공개정보 이용행위 금지 조항인 구 증권거래법 제188조 의2 제2항에서 정한 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’와 궤를 같이 하는 것으로서 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결).
○ 구 증권거래법상 중요사항이라고 본 예 대량보유보고서의 최대주주 또는 주요주주에 관한 사항(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결) 등
○ 구 증권거래법상 허위의 표시가 인정된 사례
‣ 주식회사의 대표이사가 분식결산의 방법으로 작성된 허위의 재무제표에 기초 하여 그 회사의 재무에 관하여 허위의 사항을 기재한 사업보고서 등을 증권 거래위원회나 증권거래소에 제출하고, 불확실한 사업전망을 마치 확정되었거 나 곧 착수할 것처럼 공표하면서 그 내용을 신문보도나 유인물을 통하여 홍 보하여 그 회사의 주가가 상승하자 자신이 지배하는 주식을 매도하여 상당한 경제적 이득을 얻는 행위가 허위사실 유포 및 허위표시 문서를 이용한 오해 유발에 해당한다고 본 사례(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결)
‣ 피고인 등이 이른바 ‘박주석 펀드’를 만들어 실제로 경영권 참여를 할 의사 없이 주식 대량보유보고서에 ‘경영참여’로 취득목적을 공시하고 M＆A를 선언 하여 남한제지의 주가폭등을 유도하여 시세차익을 얻은 사례가 허위사실 유 포 및 허위표시 문서 이용 오해유발에 해당한다고 본 사례(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결)
‣ 아이패스의 주주이자 대표이사인 피고인이 보유 주식 중 일부를 상대방 등에 게 매도한 뒤 상대방 등이 대한투자신탁에 주식을 다시 매도하는 과정에 개입하여, 대한투자신탁 담당자에게 아이패스의 경영 상태와 사업 전망에 대하 여 허위기재한 문서를 제공한 행위를 허위표시 문서 이용 오해유발에 해당한다고 본 사례(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결)
‣ 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우가 허위사실 유포에 해당하고, 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행 위가 허위표시 문서 이용 오해 유발에 해당한다고 본 사례(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결)
‣ 피고인들이 1,023만 주를 소외 회사로부터 매수하였고 그 취득자금의 많은 부분이 차입해온 자금이었음에도 이를 숨기고 피고인들이 532만 주만을 차입 금이 전혀 없이 자기자금만으로 매수한 것처럼 허위의 ‘주식 등의 대량보유 상황 보고서’를 제출한 행위는 허위의 표시를 하는 행위에 해당한다고 본 사례(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결)
○ 구 증권거래법상 허위의 표시로 인정하지 않은 사례
‣ "갑 회사가 이사회 결의사항으로 회사의 사업목적에 '정보통신관련 등' 사업 내용을 추가한다는 내용의 안건을 임시주주총회에 부의하였고, 위 안건이 주 주총회에서 의결됨으로써 확정되었다."는 내용을 공시하고 그 내용이 기사화 되게 한 것이 허위사실을 유포하거나 허위표시를 한 것이라고 기소되었으나, 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 하였는지 여부는 공시내용 자체가 허 위인지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이지 실제로 공시내용을 실현할 의사 와 능력이 있었는지 여부에 의하여 판단할 것은 아니고, 갑 회사가 공시내용 과 같이 주주총회의 결의를 거쳐 회사의 사업목적에 '정보통신관련 등' 사업 내용을 추가하는 정관변경을 하였으므로 공시내용 자체가 허위라고 볼 수 없 고, 한편 구 증권거래법 제186조 제1항 제4호에 의하면 "사업목적의 변경에 관한 결의가 있은 때"에는 그 사실을 반드시 공시하도록 되어 있으므로, 가사 피고인이 처음부터 정보통신관련 등 사업에 투자를 할 의사와 능력이 없었다 거나 공시를 한 후 실제로 정보통신관련 등 사업을 추진하지 아니하였다 하 더라도, 위 사실을 공시하거나 기사화한 것이 허위사실을 유포하거나 허위의 표시를 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도 686 판결)
○ 구 증권거래법은 문서에 의한 중요사항의 누락을 요건으로 하였던 것과는 달리 자본시장법은 ‘문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여’라고 규정하였으므로 반드시 문서에 의한 누락이 요구되는 것이 아니다.
○ ‘금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’의 의미 : 구 증권거래법
상 ‘부당한 이득을 얻기 위하여’의 의미에 관하여, 대법원은 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득 뿐만 아니라 손실을 회피하는 경위와 같은 소극적 이득, 아직 현실화하지 않은 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하였다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1347 판결)
위 판례들이 두 개념을 구별하려는 취지인지 여부는 분명하지 않다(다만 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결에서, 갑 회사의 신인도 제고라는 무형적 이득을 도모하기 위한 점 등을 비롯한 제반 사정에 비추어 '부당한 이득을 얻기 위한 행위' 또는 '금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'에 해당한다고 판단하였다).
(3) 유인 목적의 허위시세 이용(제1항 제3호)
○ 자본시장법 제176조 제2항과 유사하나, 모든 금융투자상품을 대상으로 한다는 점에서 그 적용범위가 넓다.
(4) 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박(제2항)
○ 풍문의 유표 ‣ 실체도 없는 ‘스위스 민간은행 컨소시엄’이라는 법인을 내세워 그 해외법인이 아세아종금에 투자를 한다는 내용의 허위 증자계획을 발표하는 등의 행위를 통하여 시세차익을 얻은 사례가 허위사실 유포에 해당한다고 본 사례(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결)
○ ‘위계’의 의미
‣ ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한 다(위 2011도8109 판결).
○ 위계를 인정한 예
‣ 피고인이 협회등록법인인 파워텍의 주식을 상대방에게 매도하면서 자신이 실질적으로 보유하고 있는 주식이 전체의 66.22%임에도 불구하고 59%의 주식만 보유하고 있다고 거짓말을 하고 50.7%만 상대방에게 매도한 뒤, 상대방이 파워텍을 벤처기업의 지주회사로 전환시켜 주가가 크게 오르자 보유주식을 매도한 행위를 위계사용에 해당한다고 본 사례(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4561 판결).
‣ 상장법인 등이 재무구조에 변경을 초래하는 감자 또는 증자에 관한 정보를 스스로 공표하는 경우 그러한 정보는 주주의 지위 및 증권시장에서의 주가 변동에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 뿐만 아니라, 투자자들은 언론이나 투자분석가들이 예측 또는 전망을 한 경우와는 달리 그 정확성과 신뢰성이 훨씬 높다고 평가하는 것이 일반적이므로, 상장법인 등의 임직원으로서는 그러한 정보의 공표로 인하여 투자자들에게 오인·착각을 유발하지 않도록 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 정보를 공표하여야 하고, 만일 이와 달리 상장법인 등이 객관적으로 보아 감자 등을 할 법적 또는 경제적 여건을 갖추고 있지 아니하거나, 또는 그 임직원이 그 감자 등을 진지하고 성실하게 검토·추진하려는 의사를 갖고 있지 아니함에도 불구하고, 감자 등의 검토계획을 공표하면 투자자들이 그 실현가능성이 높은 것으로 판단하여 주식거래에 나설 것이고 이로 인하여 주가의 변동이 초래될 것임을 인식하면서도 그에 따른 이득을 취할 목적으로 그 검토계획의 공표에 나아간 경우에는, 이러한 행위는 투자자들의 오인·착각을 이용하여 부당한 이득을 취하려는 기망적인 수단, 계획 내지 기교로서 위계를 쓰는 행위에 해당한다고 한 사례(외환카드 감자 사건, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결).
‣ 갑 주식회사 임원인 피고인이 을과 투자수익보장약정을 체결한 후 을로 하여금 외국법인 병 명의로 갑 회사의 유상증자에 참여하도록 한 사안에서, 피고 인의 행위가 위계의 사용에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례(위 2011 도8109 판결).
○ 위계를 인정하지 아니한 사례
‣ 피고인인 영국계 헤르메스펀드의 사용인이 삼성물산에 대한 적대적 인수합병 과 관련하여 언론 인터뷰에서 삼성물산에 대한 적대적 인수합병의 가능성에 관하여 강하게 언급하는 등 경영권 분쟁의 가능성을 보이다가 얼마 후에 주 식을 처분하고 상당한 시세차익을 얻은 사례에서, 헤르메스펀드 사용인의 발 언 취지, 전후 맥락, 인터뷰 경위 및 의도, 인터뷰의 내용과 의미, 언론보도 이후의 발언자의 반응, 이후 삼성물산 주식처분 경위 등을 종합하여, “피고인 이나 그 사용인이 이 사건 인터뷰 당시 이미 보유 중이던 삼성물산 주식을 처분하기로 결정하고 삼성물산 주식의 주가와 거래량을 견인하기 위하여 마치 주식을 계속 보유할 것처럼 가장하고 삼성물산에 대한 적대적 인수합병 세력이 있는 것처럼 이 사건 인터뷰를 하여 그 내용이 보도되게 하는 방법으로 위계를 사용하였다고 볼 수 없다”는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결)
‣ 원칙으로 주식거래에 있어서는 실명에 의한 거래가 강제되지 아니할 뿐만 아니라 투자자가 자신의 투자 동기나 계획 등을 스스로 시장에 공개하여야 할 의무가 없다는 점을 감안할 때, 외국인인 피고인이 자신의 자금을 가지고 그 의 계산 하에 실재하는 외국법인 명의 혹은 계좌를 이용하여 일반적인 주식 시장에서 이 사건 미디어솔루션 주식을 매수하였다면 그 행위는 객관적 측면 에서 모두 사실에 부합하는 것으로서 아무런 허위내용이 없으므로 위 법리에 비추어 이와 같은 행위를 기망행위에 해당하는 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고인이 이 사건 주식거래를 함에 있어 관련 외국법인의 실체를 과장하거나 그에 관한 허위의 정보를 제공하는 등 허위사실을 내세웠다는 특별한 사정이 없는 이상, 피고인의 위와 같은 투자행태를 법률이 금지하는 위계의 사용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판 결)
3. 시장질서 교란행위의 금지(법 제178조의2)
4. 부정거래행위 등의 배상책임(법 제179조)
○ 적용 범위
‣ 특정 시점의 기초자산 가격 또는 그와 관련된 수치에 따라 권리행사 또는 조 건성취의 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자 상품의 경우에 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용하여 금융투자상품에서 정한 권리행사나 조건성취에 영향을 주는 행위를 하였고, 그로 인하여 금융투자상품 투자자의 권리·의무의 내용이 변경되거나 결제되는 금액이 달라져 투자자가 손해를 입었다면 투자자는 부정거래행위자에 대하여 자본시장법 제179조 제1항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다고 한 사례(대법원 2015. 4. 9.자 2013마1052 결정)
5. 부정거래행위로 얻은 이익(법 제443조 제1항 단서, 제2항, 제447조 제2항)
○ 위반행위로 얻은 이익의 의미 및 그 산정방법과 증명책임의 소재
‣ 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경 우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공 제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지 만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래 행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다.
나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형 벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유 의하여야 한다(위 2011도8109 판결).
○ 구체적 사례
‣ 피고인이 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 하고 한 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거 래소에 보고하는 등으로 허위사실 유포 및 허위표시 문서 이용 오해유발행위 를 하였는데, 투자연구소를 운영하는 A가 피고인과 무관하게 강연 등을 통해 당해 주식의 매수를 적극 추천하고 개인자금으로 언론에 당해 주식에 관한 홍보성 광고를 게재하는 등의 행위를 함으로 인하여 주가상승이 이루어진 사안에서, 제3자가 강연을 통해 주가상승에 개입하였다고 인정되는 시점 이후의 주가상승은 그 전부가 피고인의 허위사실유포 및 허위․부실 표시 문서 이용행위와 인과관계가 인정된다고 볼 수 없고 인과관계가 인정되는 이득액을 특정할 방법도 없다는 취지로 위 시점 이후의 이득액에 대하여 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13890 판결)
‣ 부정거래행위를 하기 전에 이미 이루어진 장외거래에서 생긴 차익은 시기로 보아 부정거래행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없고, 부정거래행위 전후로 장외에서 매도하면서 장내 시세와 관계없이 결정한 1주당 1,000원의 가격은 부정거래행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 있다고 보기 어려우며, 나아가 부정거래행위의 동기에 대주주가 장외에서 장내 시세보다 싼 가격에 처분하는 사실을 일반투자자들이 알지 못하게 하여 주가에 충격을 주지 않으려는 의도가 포함되어 있다고 보더라도, 피고인이 보유하고 있는 기존 주식의 가치하락을 막아 얻은 이익은 문제된 장외거래에서 생긴 차익과는 관계없는 것이고, 1주당 1,000원의 장외거래가 실제로 공시되었다면 장내 시세가 1,000원 아래로 하락하였을 것이라는 점에 대한 검사의 입증이 없는 이상 부정거래행위와 장외거래에서 생긴 차익 사이에 인과관계가 있다고 단정하기는 어렵다고 한 사례(위 2008도5399 판결)
‣ 피고인의 이 부분 범행은 A 자본시장법 위반의 점과 B 자본시장법 위반의 점으로, 다시 A 자본시장법 위반의 점은 A-a, A-b, A-c 각 자본시장법위반 의 점으로 나뉘는데, 이들 자본시장법 위반의 점들은 모두 단일하고 계속된 범위 하에서 일정기간 반복된 포괄일죄의 관계에 있고, 검사는 이를 자본시 장법 제443조 제2항에 의해 가중된 구성요건으로 기소한 사안에서, A-a 자 본시장법 위반행위로 얻은 이익액은 특정이 되지만 A-b, A-c 각 자본시장법 위반행위로 얻은 이익액에는 피고인의 자본시장법 위반행위 외에 대통령의 한-아세안 특별정상회의에서의 발언으로 인한 주가상승분이 포함되어 있고 검사 제출의 증거만으로는 피고인의 위반행위와 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 이익액을 산정할 수 없으므로 결국 A-b, A-c 각 자본시장법 위반행위로 얻은 이익액은 산정할 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 검사는 피고인의 자본시장법위반 범행에 대하여 가중 처벌규정의 적용을 구하려면 포괄일죄의 관계에 있는 각각의 자본시장법위반 범행으로 인하여 피고인이 이익을 취득하였는지 여부, 이익을 취득하였다면 그 가치가 어느 정도인지에 대하여 입증하여야 하고(일련의 범행 중 일부 범행으로 인한 이익액을 산정할 수 없는 경우에는 적어도 손실을 입지는 않았다는 점을 입증하여야 한다), 만약 이를 입증하지 못한 경우에는 전체적으로 이익액을 산정할 수 없다고 보아야 하고, 이 사건의 경우 A-b, A-c 각 자본시장법 위반행위 및 B 자본시장법위반 범행의 경우 그로 인하여 피고인이 이익을 얻었는지 여부 또는 적어도 손실을 입지 않았는지에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 부족하므로, 결국 포괄일죄의 관계에 있는 A 자본시장법 위반 범행과 B 자본시장법 위반 범행을 통하여 얻은 이익액은 산정할 수 없다고 판단한 원심을 수긍한 사례(위 2011도8109 판결).
