【의료소송】《의료과실과 인과관계 입증 : 간접사실에 의한 동시추정의 방식》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【의료소송】《의료과실과 인과관계 입증 : 간접사실에 의한 동시추정의 방식》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<의료과실과 인과관계 입증 : 간접사실에 의한 동시추정의 방식>

 

● 의료과실과 인과관계 입증 : 간접사실에 의한 동시추정의 방식

 

1. 종래 판결의 경향

 

종래 우리나라 대법원 판례는 의료소송에 있어서 인과관계와 과실을 구분하여 입증책임을 경감한다는 발상은 전혀 보이지 않았기에, 의료소송에 있어서 의료행위의 밀행성, 전문성, 증거의 편재 등에 비추어 환자 측으로서는 직접증거로 의료상 어떠한 과실을 입증한다거나 인과관계를 입증하기가 어려운 점을 감안하여 의료소송의 경우에는 여러 가지간접사실에 경험칙을 적용하여 과실과 인과관계를 한꺼번에 추정하기 시작하였고, 뿐만 아니라 손해배상책임의 성립요건으로서의 과실과 인과관계는 서로 구별되는 개념으로 다른 소송 분야에서는 양자의 입증은 별개의 문제이고 간접사실로 이를 추정하는 경우에 있어서도 그 추정을 위한 전제되는 간접사실 또한 별개임에도 의료소송의 경우에는 의료과실과 인과관계는 상호 밀접한 관련이 있는 관계에 있어 과실이 입증되기만 하면 곧바로 인과관계가 도출되는 경우가 많이 있었던 관계로 다른 소송에서처럼 원고의 과실을 확정한 후 그 과실과 손해 사이의 인과관계를 따지는 논리 전개 방식을 따르지 않은 채 의료과실과 인과관계 인정 단계를 구별하지 않고 여러 가지 간접사실에 경험칙을 적용하여 “(여러 간접사실)에 비추어 보면(또는 --와 같은 사정하에서 라면), 결국 (어떠한) 손해는 (어떠한) 과실로 인하여 초래된 것이라고 추정할 수밖에 없다.”라는 식으로 과실과 인과관계를 동시에 추정하는 설시를 하여 왔고 간접사실로는 주로 시간적 근접성과 타원인의 개입가능성의 부존재 등을 주로 거론하였다.

 

위와 같이 종전 판례들은 일정한 간접사실을 묶어 과실을 추정한 다음, 다시 일정한 간접사실을 묶어 그 과실과 환자에게 발생한 결과 사이의 인과관계를 추정하지 않고, 주로 인과관계를 추정하기 위한 타원인 개입 불가능성, 시간적 근접성과 같은 인과관계 추정을 위한 간접사실만을 들어 바로 어떠한 과실과 손해 사이의 인과관계를 추정하여, 의료과실소송에서의 과실 개념을 따로 구분하지 않고 인과관계 속에 이를 매몰시켜 버리는 경향이 있었다.

 

2. 과실과 인과관계를 동시 추정한 사례

 

여러 가지 간접사실에 경험칙을 적용하여 의료과실과 인과관계를 동시에 추정한 최근의 대법원 판례로는 아래와 같은 것들이 있다.

 

① 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다15031 판결

원고의 하반신 완전마비증세가 의사의 이 사건 척추 전방유합술 시술 직후에 나타난 것으로서(시간적 근접성) 위 수술과 위 증세의 발현 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성은 찾아 볼 수 없고(타원인 개입가능성 배제) 오히려 수술준비과정이나 수술결과로 보아 다소 소홀한 면이 있지 않았나 짐작게 하는 사정들을 엿볼 수 있는데다가(의학원칙 위반), 나아가 척추전방 유합술의 시술과정에 하반신마비가 생기는 원인 중 허혈증으로 인한 경우는 전혀 보고된 사례가 없고 척추신경손상의 둘째, 셋째 및 넷째의 경우에는 위 원고처럼 급작스러운 하반신 완전마비가 오지 아니하는 것이라면(타원인 게재가능성 배제), 결국 위 원고의 하반신 마비증세는 의사의 위 수술과정상의 잘못, 그중에서도 척추신경손상의 첫째 경우, 즉 ⓐ 집도의가 부주의로 척추신경을 수술칼로 끊거나 ⓑ 소파술시 수술기구로 신경을 세게 압박한 잘못으로 인하여 초래된 것이라고 추정할 수밖에 없다(선택적 과실 인정사례).

 

② 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다39567 판결

원고의 사지 부전마비 증세가 이 사건 수술 직후에 나타났고(시간적 근접성), 그 증상에 대한 최종적인 의학적 진단명이 혈류부족으로 인한 제6 및 제7 경추 부위의 척수위축증으로 밝혀져 그 부위가 이 사건 수술 부위와 일치되며(수술부위와 후유증 발생부위의 근접성), 이 사건 수술 전후를 통하여 원고에게 척수위축으로 인한 하반신 마비를 초래할 만한 특별한 원인이나 증상이 관찰되지 아니하고(타원인 개입불가능성), 나아가 척수위축으로 인한 하반신마비가 생기는 원인 중 세균감염, 탈수초성 및 혈관성으로 인한 경우에는 각 특유한 전구증상이 나타나는데도 원고에게는 이러한 전구증상이 없었으므로 외상성 또는 원인불명의 두 가지만이 남게 되는데다가, 신경근 동맥이 압박을 받으면 동맥 경련 또는 혈전증이 생겨 척수 병변을 발생시킬 수 있고, 척수 또는 전면척수 동맥이 수술 중 외과적인 원인에 의하여 손상되면 운동마비 감각장애 등의 증상을 일으킬 수 있는 것이라면, 비록 시술상의 잘못 이외의 알 수 없는 원인으로 합병증이 발생하는 확률이 1퍼센트 미만으로 알려졌다고 하더라도, 원고의 사지 부전마비 증세는 피고 김영수가 시술과정에서 수술기구 등으로 원고의 전면척추동맥 또는 신경근 동맥을 과다압박 또는 손상하게 하여 척수 혈류장애를 가져왔거나, 또는 원고의 제6 또는 제7 경추 부위의 척수를 손상시킨 잘못으로 인하여 초래된 것이라고 추정할 수밖에 없다고 할 것이다(선택적 과실 인정사례).

 

③ 대법원 1997. 2. 11. 선고 96다5933 판결

출산시간으로부터 불과 6시간 정도 지난 후에 태아가 사망하였고(시간적 근접성), 흡입분만이 산모의 피폐로 인하여 시작되었는데도 태아의 두부에 컵이 잘 부착되지 않거나 부착되었다가 떨어질 정도로 흡입분만의 시행에 어려움이 있었고, 흡입분만이 상당시간 시행된 후에 태아의 심음이 지속적으로 위급한 상태로 낮아졌으며, 상당한 시간 헛되이 흡입분만을 시도하다가 그러한 위급한 상황이 발생하였는데도 불구하고 흡입분만을 계속한 점(의학원칙 위반) 등에 비추어 볼 때, 신생아의 머리에 생긴 가변성 종괴나 두개 내 혈종 및 이로 인한 신생아의 사망은, 흡입분만에 충분한 경험이 없는 전공의들이 여러 차례의 흡입분만의 시도가 분만이 전혀 진전되지 아니하여 실패하였음에도 불구하고 아두골반 불균형을 전혀 의심하지 못한 채 과도하게 흡입분만을 시도한데다가 흡입분만기를 서투르게 다루면서 태아의 상태를 잘 살피지도 아니한 채 장시간 무리한 힘을 가하여 흡입분만을 시도함으로 인하여 아두골반불균형인 태아의 머리가 산도에 압박되어 두개 내에 출혈을 일으켰기 때문에 발생한 것으로 추정된다.

 

④ 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다12778 판결

원심이 같은 취지에서, 위 장재○는 평소에 건강한 학생이었을 뿐만 아니라 간질상태의 병력이나 소인을 보인 적이 전혀 없고 이 사건 상해 이후의 진단이나 관찰에서도 간질의 소인이 될 만한 특별한 특성이 발견되지 아니하며 그 밖에 다른 원인이 개재될 수 없었던 점(타원인 개입불가능성) 및 피고가 장재○에게 시주 또는 투여한 약물들에 앞서 인정한 바와 같은 부작용이나 과민반응이 있을 수 있는 점과 피고의 이 사건 시주와 투약 및 이 사건 상해 발생 사이의 시간적인 근접성과 그 진행 경과 등에 비추어 볼 때 의료전문가인 피고가 장재○의 위 상해가 피고가 장재○에게 시주하거나 투여한 약물의 부작용이나 과민반응에 의한 것이 아니라는 점에 대한 뚜렷한 입증을 하지 못하고 있는 이 사건에서 장재○의 위와 같은 상해는 피고가 장재○에게 시주하거나 투여한 약물들의 부작용이나 과민반응으로 인하여 야기된 것으로 추정하는 것이 합리적이라고 할 것이다.

 

⑤ 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3709 판결,

거대아를 질식분만 하면서 산모의 복부를 눌러 태아에게 상완총마비가 생긴 경우, 이 사건 분만 직전까지 산모나 태아 모두 특이소견 없이 정상 상태였고, 위 증세 발생에 다른 원인이 개재되었을 구체적인 가능성은 찾아볼 수 없음에도(타원인 개입불가능성) 분만 직후 태아에게서 좌상완신경총마비 증세가 발생한 점(시간적 근접성), 질식 분만에 의한 거대아 출산의 경우 완신경총마비 증세가 나타날 확률은 질식 분만에 의한 정상체중의 신생아 출산의 경우보다 훨씬 높은 점 등을 참작하여 보면, 태아의 증세는 정기진찰 당시 및 산전검사를 통하여 태아가 거대아인 점과 산모에 대한 골반 크기를 예측하고 그 결과에 따라 제왕절개수술 등 적절한 대비책을 강구하지 못한 과실로 인하여 발생하였다고 추정할 수밖에 없다.

 

⑥ 대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결

이와 같이 위 망인의 사망을 가져온 대동맥박리는 이 사건 심막중격결손 수술을 위한 캐뉼라 삽관 직후에 나타난 것으로서 이 사건 수술 이외에는 다른 원인이 개재하였을 가능성이 없고(시간적 근접성), 그 발생 부위 또한 이 사건 캐뉼라 삽관과 연관하여 볼 수 있는 부위로 보이고(수술부위와 후유증 발생부위의 근접성), 위 망인에게 이 사건 수술 전후를 통하여 대동맥박리를 가져올 만한 특별한 질환이나 증상이 관찰되지 아니하였으며(타원인 개입불가능성), 한편으로는 대동맥에 캐뉼라를 삽입하는 과정에서 대동맥 내막에 대한 직접적인 열상이나 기계적인 압박 등 부적절한 시술로도 대동맥박리가 나타날 수 있는 데다가, 비록 심장수술 과정에서의 잘못 이외의 합병증으로 대동맥박리가 발생할 수 있는 확률도 0.16% 있지만 그와 같이 예외적으로 발생하는 경우도 주로 고혈압 등 혈관질환을 보유하고 있는 환자들에게서 나타난 것이라는 사정 하에서라면, 위 망인에게 발생한 이 사건 대동맥박리는 결국 대동맥박리가 일어날 수 있는 원인 중에서 캐뉼라를 삽입하는 과정에서 대동맥 내막을 손상시키는 등 부적절한 캐뉼라 삽관에 의하여 초래된 것이라고 추정할 수밖에 없다고 할 것이다.

 

3. 위 판례들에 나타난 주된 간접사실과 입증책임 경감의 방법

 

위 의료소송 판례들에 나타난 사례들이 인과관계 추정의 근거로 주로 ① 의료행위와 장해결과와의 시간적 접착성, ② 타원인의 개재 가능성의 부존재, ③ 수술부위와 후유증 발생부위의 근접성 등을 들고 있고, 구체적인 과실의 예를 들면서 그러한 과실로 인하여 악 결과가 발생하였다고 추정하고 있는 점(일응의 추정론은 구체적 과실의 특정 없이 과실을 추정한다) 등에 비추어 보면 우리 대법원이 채용하고 있는 의료소송에서의 입증책임 감경의 방법은 일본에서 인과관계의 입증완화에 주로 사용되고 있는 사실상 추정론과 같은 구조임을 알 수 있고, 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다38442 판결은 아예 구체적으로 “사실상 추정”이라는 용어까지 사용하고 있는바, 비록 일본에서는 주로 이러한 사실상 추정론이 주로 인과관계의 입증완화에 사용되고 있기는 하지만 의료과실의 입증완화에도 역시 적용되는 것이고, 종래 일본과 우리나라에서는 의료과실소송에서 의료행위의 과실 자체의 입증과 그 입증책임의 완화에 관한 문제는 따로 논의되지 않고 인과관계에 관한 입증책임의 완화문제와 관련하여 함께 논의되어 왔을 뿐이니 인과관계에 관한 입증책임을 완화하는 논리는 그대로 과실의 입증과 관련하여 적용될 수 있는 이론으로 생각되고 그렇게 설명되고 있는 점 등을 참작하면 우리나라의 대법원 판례는 의료과실과 인과관계 양자에 대하여 사실상 추정의 방법으로 그 입증책임을 완화하고 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.

 

 

 

 

 

【학력】

○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업

○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업

○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)

 

【저서】

○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회

○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사

○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사

○ 저작권법 2005, 육법사

○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터

○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터

 

【경력사항】

○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사

○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사

○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사

○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사

○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장

○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)

○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사

○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문

○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원

○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원

○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원

○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원

○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장

○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장

○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)

○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)

○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사

○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)

○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사

○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관

○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관

 

【기타 경력】

○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)

○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)

○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)

○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강

○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)

○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표

○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재

○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간

○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원

 

【주요 업무분야】

◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산

 

【법률 논문】

◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표