【의료소송<의료과실의 판단기준 : 진료환경 및 조건과 의료의 특수성과 관련한 주의의무 판단기준>】《당해 의사가 특수한 지식을 가지고 있는 경우(

【의료소송<의료과실의 판단기준 : 진료환경 및 조건과 의료의 특수성과 관련한 주의의무 판단기준>】《당해 의사가 특수한 지식을 가지고 있는 경우(특정의료수준), 수련의, 전공의 및 비전문의의 주의의무 경감 여부, 긴급성 (야간 응급의료의 경우 수련의 및 전공의의 주의의무 기준 경감)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
 
● 의료과실의 판단기준 : 진료환경 및 조건과 의료의 특수성과 관련한 주의의무 판단기준
 
1. 당해 의사가 특수한 지식을 가지고 있는 경우(특정의료수준)
 
당해 의사가 개별적으로 다른 의사들 보다 높은 정도의 의료기술을 습득하고 있는 경우에 이러한 특정 의료수준을 당해 의사에게 요구되는 규범적 의료수준으로 볼 것인가?
 
우리나라에서는 아직까지 이에 대하여 대법원 판례는 나오지 않고 있다.
 
한편 일본의 최고재판소 판결(최고재판소 1995. 6. 9. 판결, 판례 시보 1537호, 제3면)이 소외 미숙아 망막증 사례에서 “어떤 신규치료법의 존재를 전제로 검사, 진단, 치료 등에 임하는 것이 진료계약에 근거하여 의료기관에 요구되는 의료수준인가를 결정하는데 있어서는, 해당 의료기관의 성격, 소재 지역의 의료환경의 특성 등의 제반사정을 고려해야 하며, 위의 사정을 무시하고, 모든 의료기관에 대해 진료계약에 근거하여 요구되는 의료수준을 일률적으로 해석하는 것은 바람직하지 않고, 신규 치료법에 대한 지식이 해당 의료기관과 유사한 특성을 지닌 의료기관에 어느 정도 보급되어 있고, 해당 의료기관에서 위의 지식을 지닐 것을 기대해도 좋다고 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 지식은 위 의료기관에 있어 의료수준이라고 보아야 한다.”고 판시한 이후로는 일본 판례는 특정 의료수준을 과실의 판단기준으로 인정하는 방향으로 나아가고 있다.
 
2. 수련의, 전공의 및 비전문의의 주의의무 경감 여부
 
가. 수련의, 전공의의 경우
 
대법원 판결(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결)은 수련의, 전공의가 의료행위를 행한 경우에 야간 응급실에 근무하는 등의 긴급한 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 수련의, 전공의는 전문의의 지도와 자문을 받아 의료행위를 행할 의무가 있으나, 수련의나 전공의가 그러한 의무를 위반하여 전문의의 지도와 자문 없이 직접 위험을 감수하고 자신의 의료행위를 한 경우에 있어서는 그들의 주의의무를 특별히 감경하지는 않고 있다.
 
나. 비전문의의 경우
 
한편, 비전문의가 다른 전문의의 전문영역에 속하는 의료행위를 한 경우에도 의사가 전문 과목 이의 진료를 한 사실만으로 과실이 추정되지는 않으나, 전문 외라고 하는 것 때문에 주의의무가 경감되지는 않는다[우리나라 대법원 판결 중 이를 명시적으로 밝힌 판결은 없으나 대법원 1974. 5. 14. 선고 73다2027 판결은 이러한 입장을 전제로 하고 있는 듯하다].
 
다. 수련의, 전공의의 경우 구체적인 사례
 
❶ 대법원 1997. 5. 9. 선고 97다1815 판결은 인턴과정을 마친 일반의사인 피고가 개인 병원 원장인 다른 의사가 진단하였던 결과에 따라 별다른 검진도 없이 폐렴 환자였던 환자인 망인에게 쇼크나 호흡억제를 일으킬 수 있는 마약성 진통제 펜타조신을 투여한 사건에서 피고로서는 진료 경험이 부족하므로 내과전문의 등의 협조를 얻는 등으로 망인의 정확한 병명을 밝히기 위한 조치를 취하여야 할 것이며, 마약성 진통제인 펜타조신은 환자에 따라 차이가 있기는 하나 과민성이 있는 환자에게는 부작용으로 인한 쇼크나 호흡억제를 일으킬 수 있으므로 그러한 환자에게는 투여하지 말아야 하고, 투여할 경우에도 사후 세심한 주의와 관찰이 필요함에도 위 망인에게 펜타조신을 투여한 후에도 안정하도록 하여 부작용이 없는지를 확인하지도 아니한 채 귀가시키는 바람에 위 망인이 펜타조신 투여로 인한 아나피락시스 쇼크(anaphylatic shock, 과민성 쇼크)를 일으켜 사망하였다고 하여 전문의의 협조를 구하여 진료를 할 의무를 부과하고 있다.
 
❷ 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다29226 판결은 전공의 2년차인 당직의사가 유아나 어린이가 감기와 같은 바이러스에 의한 상기도감염 등을 앓으면서 해열제로 아스피린을 복용한 환자에게서 많이 발생하는 라이증후군에 걸린 환자에 대하여 감기 치료만 한 사안에서, 고열을 주된 증상으로 하는 라이증후군은 의과대학 소아과 교과서에도 수록되고 있고, 국립의료원이나 국내 종합병원 등에서 입원치료의 사례가 보고된 정도로 보아 그다지 희유한 질병이 아니며, 피고 의사도 그전에 2명의 환자를 경험한 적이 있었으므로 라이증후군의 전형적인 증세를 보이고 있던 환자를 쉽게 라이증후군으로 의심하여 비교적 간단한 혈중암모니아검사나 혈당검사, 뇌압검사 등으로 이를 확인하여 처치하는 것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 그 증상을 단순한 감기라고 속단한 나머지 진정제를 투여하여 잠들게 함으로써 그의 신체 및 의식상태의 변화를 추적, 관찰할 수 없게 하였고 3차례의 환자 상태보고에도 별다른 조치를 취하지 아니하여 환자의 치료를 담당한 의사로서 환자에 대한 성실하고도 적절한 진료의무를 게을리 한 과실을 인정한 원심을 그대로 인정하였는바, 위 대법원 판결에서는 피고가 전공의라고 하여 주의의무를 경감하지도 않았을 뿐더러, 오히려 원심이 피고가 대학병원의 전공의라고 하여보다 더 무거운 주의의무를 요하였다는 피고의 주장에 대하여 의료종사원의 과실은 일반적 보통인을 표준으로 하여 요구되는 주의의무를 결한 것으로서 여기에서 일반적 보통인이라 함은 추상적인 일반인이 아니라 그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람을 뜻하는 것이므로, 결국 이와 같은 사람이라면 보통 누구나 할 수 있는 주의의 정도를 표준으로 하여 과실 유무를 논하여야 하는데 원심이 업무상 과실의 판단기준을 오해한 나머지 환자를 진찰한 다른 병원의 의사들이 라이증후군을 의심한 바 없음에도 피고 의사가 대학 부속병원의 전공의라고 하여 피고 의사에 대하여 과중한 주의의무를 요구한 것은 아니라고 판시하여 대학 병원과 일반 병원 사이의 과실판단 기준의 차이에 대하여 간접적인 언급만을 하면서 원심 판단이 양자의 기준을 달리 인정한 것은 아니고 어느 기준으로 보더라도 피고에게 과실이 있다는 입장이다.
 
3. 긴급성 (야간 응급의료의 경우 수련의 및 전공의의 주의의무 기준 경감)
 
하지만, 전공의나 전문의가 주간이 아닌 야간에 응급실에서 의료행위는 하는 경우에 대법원은 야간의 경우에는 전문의가 현실적으로 배치되지 않는 상황에서 전문의의 자문을 구할 수도 없고 전문의에게 진료를 의뢰할 수도 없는 현실을 고려하여 주의의무의 기준자체를 일반의로 낮추어 주고 있다.
 
우리나라 응급의료체제의 여건상 법적으로 야간응급실의 경우 종합병원에 한하여 전문의를 1명 이상 근무토록 하고 있기에 종합병원도 어쩔 수 없이 전문의 1명을 야간응급실에 근무토록 하고 있을 뿐, 응급의료센터를 설치하지 않은 종합병원 및 다른 병원들은 전문의를 아예 근무토록 하지 않고 있고, 대부분 수련의나 전공의들이 그들의 전문과목과는 상관없이 모든 환자들을 진료하고 있는 현실을 반영하여야 하기 때문이다.
 
① 대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885 판결은 설명의무와 관련하여 응급입원 당시 원고가 생명이 위독한 상태하에서 의식이 회복되기 전까지 신경마비증세에 대한 치료가 급박하여 치료방법 및 약제사용에 관한 사전설명을 하지 않은 경우에 설명의무 위반을 부인하여, 긴급한 상황의 경우에는 설명의무가 경감됨을 밝혔다.
 
② 대법원 1986. 10. 28. 선고 84다카1881 판결은 “한밤중인 01:10경에 수련의로서 홀로 당직근무를 하다가 극심한 호흡곤란을 호소하는 환자를 진료함에 있어서 그가 가지고 있는 의학지식에 의하여 그 치료방법으로 우선 호흡곤란을 완화시키기 위한 대증요법을 쓰기로 하고 그 대증요법에 일반적으로 쓰이는 주사 약제를 선택한 다음 간호사에게 지시하여 적절한 방법에 따라 주사하였다면 그 진료방법이나 약제의 선택 및 사후의 처치과정에서 명백히 합리성을 결한 것이 아닌 한 그것은 의사의 재량에 속한다 할 것이므로 그 치료 중에 환자가 사망하였다 하여 의사에게 바로 의료과오상의 책임을 물을 수는 없다.”라고 하여 한밤중에 찾아온 응급환자에 대하여 일반적인 대증요법에 따라 치료한 수련의에게 의료과오에 대한 책임을 물을 수 없다고 하였다.
 
③ 대법원 1999. 11. 23. 선고 98다21403 판결에서는 전문의를 둘 법적 의무가 없는 준종합병원에서 인턴 과정까지 마친 일반의가 아르바이트로 야간 당직의사로 근무하던 중 교통사고 응급환자에 대한 X선 촬영 및 기타 조치가 신속하게 이루어지지 않아 그 환자가 긴장성 기흉으로 사망한 사안에서, 피고는 전문의가 아닌 일반의이고, 혼자 야간응급실의 당직근무를 하고 있었으므로 그의 과실 유무를 판단함에 있어서는 전문의가 아닌 일반의를 표준으로 하고, 당시의 진료 환경 및 조건, 야간응급의료의 특수성을 고려하여야 한다면서, 그 주의의무의 정도를 일반의의 경우에는 야간 응급실 의료의 경우에는 일반의를 표준으로 할 것으로 그 주의의무 기준을 경감하고 있다.
 
④ 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다52275 판결은 신경외과 전문의가 아닌 정형외과 전문의가 주간의 진료시간에 전문분야에 대한 전문의의 자격으로 망인을 진료한 것이 아니라 야간에 당직의사로서 망인을 진료한 경우에 신경외과 전문의의 주의의무 기준을 적용할 수 없다는 원심을 확정하여 야간 당직의사의 경우에는 전문 진료과목을 진료하는 당해 전문의의 주의의무기준을 적용할 수 없음을 밝혔다.
 
4. 중환자실
 
대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다38061 판결은 “중환자실에서 근무하는 간호사들로서는 더욱 세심한 주의를 기울여 환자의 상태를 돌보았어야 함에도 그러한 관찰의무를 소홀히 함으로써 이상증상을 뒤늦게 발견한 과실에 기인하여 5분 이상의 무호홉 상태에 의한 비가역적인 뇌손상에 의하여 현 장애가 초래된 것이라는 이유로 의료과실을 인정하면서, 중환자실의 경우에는 더욱 높은 주의의무 기준을 부과하고 있다.
 
5. 재량성
 
대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등은 의사의 진료행위와 관련하여 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다고 판시하고 있다.
 
대법원 1996. 6. 25. 선고 94다13046 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379, 45386 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다5795 판결은 의사의 치료행위와 관련하여, 질병 진단의 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터 잡은 자기의 전문적 지식․경험에 따라 결정하여야 할 것이고, 생각할 수 있는 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떤 것을 선택할 것이냐는 당해 의사의 재량의 범위 내에 속하고 반드시 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 할 수 없다고 판시하고 있다.
 
최근에 선고된 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다95635 판결 또한 의사는 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 방법을 선택하여 진료할 수 있으므로, 진료방법 선택에 관한 의사의 판단이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 특정한 진료방법을 선택한 결과가 좋지 않았다는 사정만으로 바로 의료과실이 있다고 평가할 수는 없다고 판시한 다음, 뇌동맥류 파열 환자에 대하여 무조건적으로 응급개두술을 실시할 의무가 있다고 판단한 원심에 대하여 뇌출혈의 특성, 수술의 난이도 등을 고려하여 보존적 치료를 하다가 지연수술을 할 것인지, 조기수술을 할 것인지, 아니면 초조기수술을 할 것인지를 선택할 수 있다는 이유로 원심을 파기하였다.
 
대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다5795 판결은 일본에 있는 전문의가 피고 의사의 의료행위에 중대한 의료상 과실이 있다는 견해를 밝혔음에도 피고 의사의 질병 진단의 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 합리적으로 여겨지는 몇 가지의 조치 중 그 어떤 것을 선택할 것이냐는 당해 의사의 재량의 범위 내에 속하고 반드시 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 할 수 없다고 판시한 바 있다.
 
6. 의료종사자의 의료보조행위에 있어서 과실 판단 기준 및 의사의 책임
 
“보건진료원이 의료종사자인 경우 보건진료원은 농어촌보건의료를위한특별조치법에 의하여 의료취약지역의 주민에 대한 보건의료를 담당하게 하기 위하여 의사가 아닌 간호사, 조산원 등의 자격을 가진 자 중에서 일정교육을 받게 한 뒤 위촉되는 사람으로서 대통령령이 정하는 바에 따른 경미한 의료행위를 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 보건진료원의 과실 여부에 대한 판단은 의사가 아닌 피고와 동일한 업무와 직무인 보건진료원의 직무에 종사하는 사람으로서의 일반적 보통인 기준에 따라 결정되어야 할 것이다.”라고 판시하여 의료종사자의 경우에는 의사가 아닌 의료종사자 자체를 기준으로 하여 과실판정을 하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결).
 
다만, 의료종사자들이 그들의 업무영역을 벗어나 의료보조행위가 아니라 의사들의 영역에 속하는 의료행위를 행한 경우에는 의사의 주의의무를 기준으로 과실 여부를 판단하여야 할 것이다.
 
의료종사자는 아니나 약사에 대하여 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다27449 판결은 약사가 감기약을 조제해 준 후 환자가 집에 가서 약을 복용한 이상 약사는 감기약을 복용한 후의 환자의 예후를 관찰하거나 부작용발생시 병원으로 전원시키는 등의 필요한 처치를 하여야 할 주의의무가 없다고 판시한 바 있다.
 
7. 생체반응의 다양성 - 특이체질의 문제
 
특이체질 환자에 대한 의료행위에 과실이 있는지의 여부는 의사가 그 특이체질을 예상할 수 있었느냐 여부를 특이체질 환자의 진료에 대한 과실판단 기준으로 삼아야 한다는 것이다.
 
① 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005다64774 판결은 “혈소판 감소증이 나타나는 경우 리팜핀에 대한 과민반응(hypersensitivity reaction) 가능성이 고려되어야 하고, 환자에게 발생한 무과립구증, 약제열 등의 부작용도 리팜핀에 대한 과민반응으로 인하여 발생한 것으로 보이는 점, 성급하게 재투약을 결정한 과실이 없었더라면 리팜핀의 재투약을 피할 수 있었을 것으로 보인다는 점 등의 사정이 있는 바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고로서는 환자가 리팜핀에 과민반응하는 특이체질이 있다는 점을 예견할 수 있었고, 그러한 특이체질의 예견을 소홀히 하고 리팜핀부터 재투약을 성급하게 시작한 피고의 과실과 환자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 인정할 수 있다.”고 판시하여 환자에게 특이체질이 있는 경우에는 그러한 특이체질에 대한 예견가능성이 과실판단의 한 기준이 됨을 밝히고 있다.
 
② 대법원 1990. 1. 23. 선고 87다카2305 판결은 스트렙토마이신 1그램짜리 1개를 주사하여 달라는 부탁을 받고 이를 환자의 망인의 좌측엉덩이에 주사하였는데, 환자가 위 주사를 맞고 약 20분 후에 진료소 밖으로 나갔다가 그날 13:00경 진료소 뒤 하수도 옆 공터에서 하반신이 벗겨진 시체로 발견된 사안에서, 스트렙토마이신에 의한 과민성 쇼크사는 백만 주사당 1회, 환자 수로는 68,000명에 1명(0.0015%) 정도로 발생하며 사전 피부반응시험 등으로 과민성 여부를 미리 알아낼 수 어렵다는 사실을 인정하면서도, 스트렙토마이신은 그로 인한 쇼크사는 매우 드물기는 하지만 이 사건 당시의 의학수준에 비추어 객관적인 견지에서 쇼크사에 대한 인식이 가능했다 할 것이므로 피고 의사로서는 만일에 일어날지 모르는 쇼크에 대비하여 쇼크 시에 사용할 에피네프린 등을 준비하는 등 응급처치 수단을 강구한 후 주사하여야 하고 특히 주사 후에 쇼크가 발생할 수 있는 시간인 수분 내지 1시간 동안 위 망인을 안정시키고 그 용태를 관찰하여 쇼크가 나타날 경우에는 위에서 본 기도확보, 약물투여 등의 응급조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것임에도 피고 의사는 앞에서 살펴 본 쇼크방지를 위한 사전의 준비조치 없이 스트렙토마이신을 위 망인에게 주사하고 주사 후의 안정조치와 용태 관찰 등을 게을리하여 위 환자를 사망에 이르게 방치한 과실이 있다.”라고 하여 그 당시 의료수준에 비추어 부작용이 예측
가능한 경우에는 특이체질의 경우에도 주의의무를 인정하고 있다.
 
③ 대법원 1976. 12. 28. 선고 74도816 판결은 “페니실린이 여러 항생제 중에서도 비교적 좋은 약효를 가진 약제이긴 하지만 시주받는 자의 체질에 따라서는 그 부작용으로 인하여 왕왕 생명을 잃게 되는 경우도 있다는 것은 현재에 있어서의 의학계의 상식으로 되어 있다고 하면서 페니실린의 부작용은 예측가능한 것이 되었다고 판시하고 있다.
 
④ 양수색전증에 대하여 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다106 판결은 현대의학으로는 완치할 수 없는 산모의 특이체질로 인한 양수색전증으로 인한 사고라면 수술의사에게 과실책임을 지울 수 없다”고 하여 양수색전증을 예측할 수 없는 특이체질로 보아 의사에게 과실을 인정할 수 없다고 판시하고 있고, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다58525 판결은 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없는 것인데, 양수색전증에 관하여는 현재의 의료수준으로도 이를 미리 예견하거나 예방하는 방법이 없고 그 발생빈도도 극히 낮은 점 등에 비추어 환자 측에게 이를 설명하여야 할 의무는 없다고 판단하였다.