【형사<공소장 변경, 공소장변경신청의 허가기준>】《공소장변경과 공소사실의 동일성, 공소장변경허가신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 공소장변경의 필요성 [이하 대법원판례해설 제120호, 이승호 P.578-602 참조]
가. 공소장변경과 공소사실의 동일성
⑴ 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조를 추가, 철회 또는 변경할 수 있다(형사소송법 제298조 제1항).
⑵ 공소장변경 절차를 통하여 공소사실과 동일성이 인정되는 사실도 법원의 심판대상이 될 수 있도록 하여 국가의 적정한 형벌권 행사를 확보함과 동시에, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 사실일지라도 공소장변경 절차를 거쳐서만 심판할 수 있도록 함으로써 피고인의 방어권을 보장하고 있는 것이다.
⑶ 공소장변경의 한계가 되는 공소사실 동일성의 판단 기준에 관한 학설로는 기본적 사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설 등이 대립하고 있으나, 기본적 사실동일설이 다수설이다.
⑷ 판례도 기본적 사실동일설의 입장에 있으나, 다만 그 판단에 있어서는 규범적 요소를 고려하여야 한다고 보고 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 : 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사 소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄 의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사 실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다).
나. 공소장변경의 필요성
⑴ 개설
법원은 일정한 경우 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경절차를 거치지 않고 직권으로 다른 사실을 인정하여 유죄로 판단할 수 있다.
여기서 법원이 반드시 공소장변경 절차를 거쳐야 하는 경우와 그렇지 않아도 되는 경우에 관한 구별 기준이 문제 되는데, 이를 ‘공소장변경의 필요성’ 또는 ‘공소장변경의 요부(要否)’의 문제라 한다.
공소장변경의 필요성에 관한 학설로는 구성요건동일설, 법률구성설, 사실기재설(실질적 불이익설) 등이 있으나 사실기재설이 통설이다.
사실기재설은 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때, 또는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 미칠 염려가 있는 때에 한하여 공소장 변경을 요한다는 견해이다.
공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정하는 경 우뿐 아니라 공소장에 기재된 적용법조와 다른 적용법조를 적용하는 경우에도 마찬 가지이다.
판례도 “법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결).”라고 판시하여 사실기재설(실질적 불이익설)의 입장을 취하고 있다.
사실기재설(실질적 불이익설)은 실질적 불이익 유무의 판단 기준에 따라 다시 추상적 방어설과 구체적 방어설로 나누어진다.
⑵ 실질적 불이익 유무에 관한 판단 기준
추상적 방어설은 공소사실과 인정 사실을 일반적․유형적으로 대비하여 불이익 유무를 판단한다.
판단기준이 명확하고 피고인의 방어권을 보다 강하게 보장하게 되나, 검사의 부주의로 인한 부당한 무죄판결을 초래하는 등 구체적 타당성을 잃게 될 가능성이 있다.
구체적 방어설은 피고인의 방어활동 등 구체적인 심리의 경과에 비추어 개개의 사건마다 개별적으로 불이익 유무를 판단한다.
심리과정에서 피고인이 ‘인정 사실’을 시인하거나 ‘인정 사실’에 대하여 충분히 심리가 이루어진 경우에는 실질적 불이익이 없다고 보게 되나, 객관적 기준을 세우기 어려운 단점이 있다.
판례는 기본적으로 추상적 방어설의 입장에 있으나, 구체적 방어설의 관점도 보충적으로 고려하고 있다거나, 양자의 기준을 혼용하고 있다고 설명된다.
① 추상적 방어설의 입장으로 볼 수 있는 판시 : “강제추행치상의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결).”, “강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장 변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도6777 판결).”
② 구체적 방어설의 입장으로 볼 수 있는 판시 : “법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결 등).”
③ 구체적인 판단 방법에 관한 판시 : “피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 존재하는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력․시간․비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도14391 판결).”, “공판과정에서 이미 변경하여 인정하려는 사실이 심판대상으로 드러나 공방이 되었다거나 당초의 공소사실에 대한 심판범위에 변경하여 인정하려는 사실이 포섭되어 있다는 등 특별한 사정이 있어 피고인의 방어권 행사를 해치지 아니할 정도라고 인정되는 경우라면 예외적으로 공소장 변경 없이도 직권에 의하여 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 그와 다른 사실을 인정하여 유죄로 판단하는 것이 허용된다고 할 것이다. 이러한 취지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그 범죄사실을 인정할 수는 있으나, 그 경우에도 심리의 경과 등에 비추어 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니어야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결).10)”
2. 공소장변경의 필요성에 관한 유형별 고찰 [이하 대법원판례해설 제120호, 이승호 P.578-602 참조]
가. 구성요건(적용법조)이 같은 경우
구성요건(적용법조)이 같은 경우에도 범죄의 일시․장소․수단․방법․객체 등이 달라질 때에는 피고인의 방어권행사의 불이익을 기준으로 공소장변경의 필요성 여부를 판단하여야 한다.
나. 다른 구성요건에 해당하는 경우
구성요건이 달라지는 경우 원칙적으로 공소장변경이 필요하나, 그 사실이 공소장 에 기재된 공소사실에 포함되어 있어 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 이를 인정할 수 있는 경우가 있다(이른바 축소사실의 인정).
이는 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 염려가 없다고 판단되기 때문이다.
판례는 양적인 축소사실의 경우 대체로 공소장변경 없이 이를 인정할 수 있다는 입장을 취하는 경우가 많으나, 질적인 축소사실의 인정과 관련하여서는 공소장변경의 필요성 여부를 엄격하게 심사하고 있다고 할 수 있다.
⑴ 양적 축소
㈎ 결과적 가중범의 경우
공소장변경이 필요하지 않다고 본 사례로는 ① 강제추행치상 → 강제추행(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결), ② 강간치상 → 강간(대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1225 판결), ③ 강간치사 → 강간미수(대법원 1969. 2. 18. 선고 68도1061 판결) 등이 있다.
㈏ 결합범의 경우
공소장변경이 필요하지 않다고 본 사례로는 ① 강도강간 → 강간(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도792 판결), ② 성폭력법 위반(야간에 위험한 물건으로 협박 강간하고 상해) → 폭처법 위반(야간상해)(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1889 판결), ③ 강간 → 폭행(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결), ④ 특수강도강간미수 → 특 수강도(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1232 판결), ⑤ 특가법 위반(도주차량) → 업무상과실치상(대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결), ⑥ 폭처법 위반(야간흉기휴대 주거침입) → 주거침입(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결) 등이 있다.
㈐ 가중 구성요건이 인정되지 않는 경우
공소장변경이 필요하지 않다고 본 사례로는 ① 특수절도 → 절도(대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1256 판결), ② 수뢰후부정처사죄 →뇌물수수(대법원 1999. 11. 9. 선 고 99도2530 판결), ③ 허위사실적시 출판물 등에 의한 명예훼손 → 사실적시 출판 물 등에 의한 명예훼손(대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결), ④ 야간폭행․협박 → 폭행․협박(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결), ⑤ 뇌물수수 → 뇌물수수약속(대법원 1988. 11. 22. 선고 86도1223 판결) 등이 있다.
⑵ 질적 축소
㈎ 공소장변경이 필요하다고 본 사례로는 ① 특수강도 → 특수공갈(대법원 1968. 9. 19. 선고 68도995 판결), ② 명예훼손죄 → 모욕죄(대법원 1972. 5. 31. 선고 70도 1859 판결), ③ 살인 → 폭행치사(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1091 판결), ④ 비지정문화재수출미수죄 → 비지정문화재수출예비․음모죄(대법원 1999. 11. 26. 선고99도2461 판결), ⑤ 관세등포탈죄의 정범 → 관세등포탈죄의 방조범(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도676 판결), ⑥ 단독범 → 공모공동정범(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004 도7894 판결, 반대의 판례도 있음), ⑦ 특수절도 → 장물운반(대법원 1965. 1. 26. 선고 64도681 판결) 등이 있다.
㈏ 반면, ① 히로뽕 제조의 공동정범 → 히로뽕 제조의 방조범(대법원 1982. 6. 8. 선 고 82도884 판결), ② 강간치상 → 강제추행치상(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결), ③ 향정신성의약품을 제조․판매하여 영리를 취할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지 → 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3881 판결), ④ 강간치상 → 준강제추행(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결), ⑤ 위력자살결의 → 자살교사(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도5775 판결), ⑥ 동업으로 인한 배임죄의 공범 → 동업관계가 없는 자가 비신분자로서 신분이 있는 자와 공모하여 배임(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4027 판결) ⑦ 상습공갈 → 폭행(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결), ⑧ 장물취득 → 장물보관(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결), ⑨ 공범과 사문서위조 → 공범 및 제3자와 사문서위조(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결), ⑩ 형법 제347조 제1항 → 형법 제347조 제2항(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결) 등의 사례에서는 공소장변경이 필요하지 않다고 보았다.
다. 죄수에 대한 법적 평가만을 달리하는 경우
① 실체적 경합범으로 기소된 것을 포괄일죄로 인정하거나(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15356 판결), ② 실체적 경합범으로 기소된 것을 상상적 경합으로 인정하는 경우(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도2236 판결)는 물론이고, ③ 포괄일죄로 기소된 것을 실체적 경합범으로 인정하는 경우(대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결)에는 공소장변경을 필요하지 않다고 보았다.
라. 사실인정은 같고 법적 평가만을 달리하는 경우
① 횡령죄와 배임죄와 같이 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만 달리하는 경우(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결), ② 장물취득죄와 장물보관죄와 같이 객관적 사실관계로서는 동일하고 법적 평가의 차이만 있는 경우(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결)에는 공소장변경이 필요하지 않다고 보았다.
마. 실질적 불이익 유무에 관한 판례 경향의 유형화
피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익 유무에 관한 판례의 기준이 언제나 명확 한 것은 아니나, 판례의 경향을 유형화하면 주로 아래와 같은 사유를 종합적으로 고려하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 실질적 불이익 유무를 판단하고 있다고 할 수 있다.
⑴ 판례가 실질적 불이익이 없다고 본 사유들(공소장변경 不要)
㈎ 공소사실이 인정사실을 포함하는 경우 : 대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1256 판결(특수절도죄 → 절도죄), 대법원 1987. 5. 12. 선고 87도792 판결(강도강간죄 → 강간죄), 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결(야간흉기휴대주거침입으로 인한 폭처법 위반죄 → 주거침입죄), 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도2349 판결(도주차량으로 인한 특가법 위반죄 → 업무상과실치상죄, 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1232 판결(특수강도강간미수로 인한 성폭법 위반죄 →특수강도죄), 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결(강제추행치상죄 → 강제추행죄), 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도6777 판결(강간치상죄 → 강간죄), 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결(뇌물로 인한 특가법 위반죄→형법상 뇌물죄)
㈏ 동일한 사실에 대하여 법률적용 내지 법적 평가만을 달리하는 경우 : 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 (횡령죄 → 배임죄), 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결(사기죄의 이익 귀속자에 대한 법적 평가에 차이가 있는 경우), 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결(장물취득죄 →장물보관죄), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007 도6650 판결(건물에 대한 명의신탁관계를 전제로 한 횡령죄 → 건물 매각대금에 대한 횡령죄)
㈐ 심리과정에서 피고인이 인정 사실을 시인 내지 주장하거나, 변소내용에 사실상 포함된 경우 : 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결(횡령죄의 공동정범 → 횡령죄의 방조범), 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결(살인죄 → 폭행, 상해, 체포․감금죄), 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결(상습공갈죄 → 폭행죄), 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결(강간죄 →폭행죄), 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결(강간치상죄 → 준강제추행죄), 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결(강간치상죄 →강제추행치상죄), 원심이 검사에게 공소장변경요구까지 한 경우 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3971 판결(강간치사 →강제추행치사죄)
㈑ 행위태양을 구체적으로 특정하거나 불명확한 점을 바로잡은 것에 불과하고, 피고인이 그에 관하여 다툰 경우 : 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결(수뢰후부정처사죄에서 피고인이 A로부터 교부받은 행위로 공소제기되었으나 피고인이 A로부터 직접 또는 위 도박장에서 잔심부름을 하던 B를 통하여 교부받은 행위로 인정한 경우)
⑵ 판례가 실질적 불이익이 있다고 판단한 사유들(공소장변경 必要)
㈎ 범죄행위의 내용과 태양이 다른 경우 : 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도 8772 판결(집단․흉기 등 폭행으로 인한 폭처법 위반죄 → 집단․흉기 등 협박으로 인한 폭처법 위반죄), 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결(공직후보자 추천 관련 금품수수죄 → 공직후보자 추천 관련 재산상 이익수수죄), 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결(사기죄의 기망 내용과 태양이 달라지는 경우), 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도5994 판결(상표법 위반죄 → 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결(조세포탈범행의 공동정범 → 조세포탈범행의 방조범), 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도3983 판결(흉기휴대 공갈로 인한 폭처법 위반죄 → 집단위력 공갈로 인한 폭처법 위반죄)
㈏ 구성요건과 보호법익이 다른 경우 : 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결(뇌물수수죄 → 정치자금법 위반죄)
㈐ 심리과정에서 언급되지 않았거나 방어권 행사의 기회가 없었던 경우 : 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도676 판결(관세포탈의 정범 → 관세포탈의 방조범), 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결(방송법 위반의 공동정범 → 방송법 위반의 방조범), 위 2010도2414 판결, 위 2009도7166 판결
㈑ 인정 사실이 심판의 대상으로 될 것을 예상할 수 없었던 경우 : 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결(금품수수로 인한 알선수재죄 → 이익수수로 인한 알선수재죄), 위 2007도8772 판결
㈒ 법정형이 동일하나 미수감경의 가능성이 배제되어 처단형의 하한에 차이가 발생한 경우 : 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도2409 판결(주거침입강간미수의 성폭법 위반죄 → 주거침입강제추행의 성폭법 위반죄)
㈓ 인정사실이 공소사실에 반드시 포함된다고 볼 수 없는 경우 : 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1091 판결(살인죄 →폭행치사죄)
바. 공소가 제기된 영리목적 대마수입의 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 대마매매의 범죄사실로 인정할 수 있는지 여부(대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도2839 판결)
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다.
3. 공소장변경신청 및 절차 [이하 법원실무제요 형사(II) P.300-308 참조]
가. 공소장 변경의 의의 및 형태
⑴ 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도 안에서 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다(법 298조 1항). 이를 공소장의 변경이라 부른다.
공소장 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이루어져야 하므로 예컨대, 전혀 별개의 경합범을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장 변경신청이 있는 경우 법원은 그 공소장 변경신청을 허가하여서는 안 된다.
⑵ 공소장 변경에는 추가, 철회, 변경의 세 가지 형태가 있는데, 이를 나누어 설명하면 다음과 같다.
㈎ 추가에는 다음 세 가지가 있다.
① 단순추가(상습절도의 공소사실에 다른 절도의 공소사실을 추가하는 경우)
② 예비적 추가(사기의 공소사실에 예비적으로 배임 또는 횡령의 공소사실을 추가하는 경우)
③ 택일적 추가(사기의 공소사실에 택일적으로 횡령의 공소사실을 추가하는 경우)
추가도 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도 안에서만 가능하므로 당초의 공소사실을 별도의 법적 관점에서 재구성하는 경우라든가(예비적 또는 택일적으로 하는 수가 많을 것이다) 과형상 또는 포괄적 일죄를 이루는 공소사실을 추가하는 경우에만 허용된다.
전혀 별죄에 속하는 공소사실을 심판 대상으로 하고자 하는 경우에는 공소장 변경(추가)이 아니라 별건의 기소에 의하여야 한다.
㈏ 철회란 추가의 정반대로서 공소사실 중 일부를 심판 대상에서 제외시키는 것을 말한다.
과형상 또는 포괄적 일죄를 이루는 여러 공소사실 중의 일부 또는 예비적·택일적으로 기재된 공소사실에 대하여 철회가 행해지는 것이 원칙이다.
공소사실의 전부를 철회하는 경우는 물론이고 경합범 중 일부를 철회하는 경우는 공소장 변경으로서의 철회가 아니라, 공소의 취소에 해당하므로 공소취소절차에 의하여야 한다.
실무상 검사가 경합범 중 일부의 철회를 위하여 공소장 변경 신청을 하는 경우가 적지 않은데, 이때에는 공소취소의 취지인지를 분명히 확인하고 공소취소절차의 요건을 충족하였는지를 살펴야 할 것이며, 이에 대한 공소기각 결정을 누락하는 일이 없도록 주의하여야 한다.
특히, 항소심에서는 공소취소가 불가능하므로 일부 공소취소에 해당하는 공소사실 철회 신청은 허가될 수 없음을 유념하여야 한다.
㈐ 변경이란 말 그대로 공소사실의 내용을 변경시키는 것으로서 위의 추가와 철회를 한꺼번에 행하는 것을 의미한다.
주의할 것은, 여기서의 변경이란 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치는 것만을 의미하며, 그 정도에 이르지 않는 것 예컨대 단순한 오기의 정정이나, 공소사실의 특정 요인(일시, 장소, 수단 등)에 관한 하자의 보정과는 구별되어야 한다는 점이다.
후자의 정정 또는 보정에 관하여는 검사의 신청이 없더라도 법원이 직권으로 사실인정을 하면서 바로잡을 수 있으며, 검사가 공소장 변경의 형식으로 신청을 한 경우에도 허가를 요하지 않는다.
그러나 어떤 사항이 변경에 해당하는지 또는 정정·보정에 해당하는지의 구별은 실제 문제로서 용이하지 않는 경우가 있는데, 대법원 판례는 실질적 불이익설을 취하여 범죄일시에 관하여 주목할 만한 구별기준을 보여주고 있다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결).
즉 ① 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르게 인정되더라도 공소장 변경을 요하는 것은 아니다.
② 다만 상이하게 인정되는 범죄 일시 사이의 간격이 길고 그것이 범죄 성립 여부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 수 있으므로 공소장 변경을 요한다.
③ 이와 같이 공소장 변경을 요하는 경우에 사안의 성질상 전후의 공소사실이 양립할 수 있다고 인정될 경우에는 그 기본인 사실이 다를 수 있으므로 범죄사실의 동일성이 없다고 보아야 할 것이지만, 양립할 수 없다고 인정될 경우(일방이 성립하면 타방은 성립할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계가 있는 경우)에는 그 시간적 간격이 긴 경우라도 범죄사실의 동일성이 있다고 보아야 한다고 한다.
이 이론을 근거로 1981. 1. 14.로 일시가 기재된 공소장을 1979. 12. 중순경으로 변경(다른 점은 동일)함에는 공소장 변경절차를 필요로 하며, 양 범죄사실 사이에는 동일성이 있다고 보아야 한다고 판시하고 있다.
대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결 역시 같은 이유에서 다른 부분은 그대로 두고 범행일시만 1999. 5. 일자불상 04：00경에서 2000. 8. 4. 새벽경으로 변경한 경우에도 그 변경 경위 등에 비추어 변경 전후의 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다고 하였다.
⑶ 공소장의 변경은 제1심뿐 아니라 항소심(상고심에서 파기환송된 경우 포함)에서도 허용된다고 함이 판례이다.
나.절차
⑴ 일반적 절차
㈎ 공소장 변경 허가신청서의 제출
공소장 변경은 원칙적으로 서면으로 하여야 한다(규 142조 1항).
공소장 변경을 하고자 하는 경우에 검사가 반드시 서면(공소장 변경허가신청서)에 의하여 신청하도록 하는 것은 절차를 명확히 하는 이점이 있으나, 그로 인하여 절차가 지연되거나 번거롭게 된다.
특히 피고인에게 이익되거나 피고인이 동의하는 경우에는 굳이 서면으로 할 필요는 없고, 공소의 취소가 공판정에서는 구술로 가능하므로(법 255조 2항 단서), 형사소송규칙은 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익되거나 피고인이 동의하는 경우에 법원이 구술에 의한 공소장 변경을 허가할 수 있도록 하여(규 142조 5항) 절차의 단순화와 재판 지연의 방지를 기하고 있다.
㈏ 부본의 송달
검사가 공소장 변경 허가신청서를 제출할 때에는 피고인의 수에 상응하는 부본을 첨부하여야 하며(규 142조 2항), 이 부본은 즉시(법원의 허가가 있을 것을 기다리지 말고) 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다(같은 조 3항).
㈐ 법원의 허가
허가 여부의 결정은 공판정에서 구술로 할 수 있고(공판조서에 기재), 공판정 외에서 할 수도 있다(결정서의 작성 및 고지).
㈑ 검사의 변경된 공소사실 등 낭독
공소장의 변경이 허가된 때에는 검사는 공판기일에서 공소장 변경허가신청서에 의하여 변경된 공소사실·죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다.
다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 공소장 변경의 요지를 진술하게 할 수 있다(규 142조 4항).
㈒변경의 고지 및 준비기간 부여
형사소송법 제298조 제3항은 공소장 변경이 있는 경우 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하도록 규정하고 있는데, 위 ㈏, ㈐, ㈑의 절차가 이행되는 이상 별도의 고지절차를 밟을 필요는 없다.
다만 만약 변경신청서가 뒤늦게(공판기일 직전에) 제출되어 피고인 또는 변호인에게 부본을 송달하지 못하였고, 공판기일에도 불출석하였으나 불출석 개정 사유가 있어서 개정하여 허가결정을 하고 변경요지 진술까지 행한 경우라면 그 후에라도 변경허가신청서 부본과 공판조서 등·초본을 송달함으로써 고지하여야 할 것이다.
공소장의 변경으로 피고인의 불이익이 증가할 염려가 있다고 인정되는 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 결정으로 필요한 기간 동안 공판절차를 정지할 수 있다(법 298조 4항). 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 할 수 있게 하기 위한 제도이다.
그 밖에 단독판사의 관할사건이 공소장 변경에 의하여 합의부 관할사건이 된 경우에 법원은 결정으로 합의부에 이송한다(법 8조 2항).
⑵ 법원의 공소장 변경 요구
법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 검사에게 공소장의 변경(추가 또는 변경에 한하고 철회는 제외한다)을 요구하여야 한다(법 298조 2항)라고 규정되어 있으나, 이는 법원의 의무가 아니고 재량에 속하는 사항이라 함이 대법원의 확립된 판례이다.
그러나 이는 공소장 변경 요구를 하지 않더라도 위법하지 않다는 취지일 뿐이고, 공판심리 결과 당초의 공소사실에 변경이 있거나 법적 관점의 변경으로 공소장 변경이 필요하다고 인정되는 경우에 법원은 검사에게 공소장 변경의 요구를 하는 것이 타당할 것이다.
다만 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 안에서는 공소장 변경 없이 공소사실과 일부 다른 사실을 인정하거나 다른 법적 판단을 할 수 있음은 물론이다. 판례에서도 사안에 따라 허용하고 있다.
공소장 변경 요구의 방식은 공판정에서 구술로 할 수도 있고 별도의 서면에 의하여 요구할 수도 있는데, 공소장 변경의 요구는 법원이 하도록 되어 있으므로, 결정의 형식으로 재판장이 이를 고지하여야 할 것이다(서면으로 하는 경우에 별도의 양식은 없으나, 결정의 주문은 ‘별지와 같이 공소장의 변경을 요구한다’는 식으로 하면 될 것이다).
다.공판조서에의 기재
공소장 변경 허가결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실, 공소장의 변경에 관한 서면을 낭독(변경요지의 진술)하였다면 그 사실은 모두 공판조서의 필요적 기재사항이다(법 51조 2항 6호, 14호).
한편 검사가 공소장 변경의 허가신청을 공판정에서 구술로 행하는 경우에도 이를 필히 기재하여야 하고, 법원이 공소장 변경을 요구한 경우에도 반드시 공판조서에 그 취지를 기재하여야 한다.
