【형사판례<횡령죄의 재물>】《주권이 발행되지 않은 상태에서 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 방식으로 양도되는 주식이 횡령죄의 재물에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2884 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [주권이 발행되지 않은 채 일괄예탁제도 등에 의하여 예탁된 것으로 취급되는 주식이 횡령죄의 재물에 해당하는지 문제된 사건]
【판시사항】
예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도되는 주권이 횡령죄의 객체가 될 수 있는지 여부(적극) / 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도되는 주식이 횡령죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분된다. 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 따라서 예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제136호, 문현호 P. 356-367 참조]
가. 사실관계
⑴ 주위적 공소사실의 요지
피고인은 주식명의신탁약정에 따라 피해자 소유의 주식회사 A 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 피고인 등 명의로 주주명부에 등재하여 375,933주 상당의 돈을 피해자를 위해 보관하여 오던 중 이 사건 주식이 중소기업 전용 주식거래 시장인 코넥스(KONEX)에 상장을 앞두고 2013. 10. 1. 피고인 또는 B 명의의 대신증권계좌에 각 입고되고 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도가 가능하게 되자, 2013. 11. 25.경부터 2014. 2. 14.경까지 이 사건 주식 중 105,200주를 매도하고 나머지 주식 270,733주를 피고인의 소유라고 주장하면서 반환을 거부하여 피해자 소유인 주식 375,933주(4,022,483,100원 상당)를 횡령하였다.
⑵ 원심: 주위적 공소사실 유죄 (징역 3년, 집행유예 4년)
주권이 발행되지 않은 주식에 대해 명의신탁 약정이 있었다는 것만으로는 횡령죄의 위탁관계 내지 보관자의 지위가 성립할 수 없으나, 이후에 신탁 대상 주식에 대하여 유가증권이 발행되거나 ‘증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도’가 가능하게 되었다면, 해당 주식의 명의수탁자(수임인)는 명의신탁자(위임인)를 위하여 그 유가증권 등을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아야 한다.
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주식이 횡령죄의 재물에 해당하는지 여부(소극)이다.
⑵ 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분된다. 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 참조). 따라서 예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 참조), 주권이 발행되지 않은 상태에서 주권불소지 제도, 일괄예탁 제도 등에 근거하여 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.
⑶ 주권이 발행되지 않은 주식에 대해 명의신탁약정을 체결하여 주주명부에 등재된 이후, 주식발행 회사가 상장되면서 주식이 예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재 방식으로 양도가능하게 되었더라도 주권이 발행되지 않았다면 횡령죄의 대상인 재물에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례이다.
3. 횡령죄의 재물과 ‘주권이 발행되지 않은 상태에서 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 방식으로 양도되는 주식’ [이하 대법원판례해설 제136호, 문현호 P. 356-367 참조]
가. 관계 법령
● 형법
제355조(횡령, 배임)
① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
● 제356조(업무상의 횡령과 배임)
업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
● 자본시장과 금융투자업에 관한 법률
제4조(증권)
② 제1항의 증권은 다음 각호와 같이 구분한다.
2. 지분증권
⑨ 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 증권에 표시될 수 있거나 표시되어야 할 권리는 그 증권이 발행되지 아니한 경우에도 그 증권으로 본다.
● 제308조(예탁대상증권 등)
① 이 절은 증권 등에 표시될 수 있거나 표시되어야 할 권리가 ｢주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률｣에 따라 전자등록된 경우 그 증권 등에 대해서는 적용하지 아니한다.
● 제309조(예탁결제원에의 예탁 등)
① 예탁결제원에 증권 등을 예탁하고자 하는 자는 예탁결제원에 계좌를 개설하여야 한다.
⑤ 예탁자 또는 그 투자자가 증권 등을 인수 또는 청약하거나, 그 밖의 사유로 새로 증권 등의 발행을 청구하는 경우에 그 증권 등의 발행인은 예탁자 또는 그 투자자의 신청에 의하여 이들을 갈음하여 예탁결제원을 명의인으로 하여 그 증권 등을 발행할 수 있다.
● 제310조(투자자의 예탁자에의 예탁 등)
① 투자자로부터 예탁받은 증권 등을 예탁결제원에 다시 예탁하는 예탁자는 다음 각 호의 사항을 기재하여 투자자계좌부를 작성ㆍ비치하여야 한다.
1. 투자자의 성명 및 주소
2. 예탁증권 등의 종류 및 수와 그 발행인의 명칭
3. 그 밖에 총리령으로 정하는 사항
② 예탁자는 제1항에 따른 기재를 한 경우에는 해당 증권 등이 투자자 예탁분이라는 것을 밝혀 지체 없이 예탁결제원에 예탁하여야 한다.
③ 예탁자는 제1항에 따른 기재를 한 경우에는 제2항에 따라 해당 증권 등을 예탁결제원에 예탁하기 전까지는 이를 자기소유분과 구분하여 보관하여야 한다.
④ 제1항에 따른 투자자계좌부에 기재된 증권 등은 그 기재를 한 때에 예탁결제원에 예탁된 것으로 본다.
● 제311조(계좌부 기재의 효력)
① 투자자계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 자는 각각 그 증권 등을 점유하는 것으로
본다.
② 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부에 증권 등의 양도를 목적으로 계좌 간 대체의 기재를 하거나 질권설정을 목적으로 질물(質物)인 뜻과 질권자를 기재한 경우에는 증권 등의 교부가 있었던 것으로 본다.
③ 예탁증권 등의 신탁은 예탁자계좌부 또는 투자자계좌부에 신탁재산인 뜻을 기재함으로써 제3자에게 대항할 수 있다.
● 제314조(예탁증권 등의 권리 행사 등)
① 예탁결제원은 예탁자 또는 그 투자자의 신청에 의하여 예탁증권 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이 경우 그 투자자의 신청은 예탁자를 거쳐야 한다.
② 예탁결제원은 예탁증권 등에 대하여 자기명의로 명의개서를 청구할 수 있다.
③ 예탁결제원은 제2항에 따라 자기명의로 명의개서된 주권에 대하여는 예탁자의 신청이 없는 경우에도 ｢상법｣ 제358조의2에 규정된 사항과 주주명부의 기재 및 주권에 관하여 주주로서의 권리를 행사할 수 있다.
● 상법
제358조의2(주권의 불소지)
① 주주는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 그 주식에 대하여 주권의 소지를 하지 아니하겠다는 뜻을 회사에 신고할 수 있다.
② 제1항의 신고가 있는 때에는 회사는 지체없이 주권을 발행하지 아니한다는 뜻을 주주명부와 그 복본에 기재하고, 그 사실을 주주에게 통지하여야 한다. 이 경우 회사는 그 주권을 발행할 수 없다.
③ 제1항의 경우 이미 발행된 주권이 있는 때에는 이를 회사에 제출하여야 하며, 회사는 제출된 주권을 무효로 하거나 명의개서대리인에게 임치하여야 한다.
④ 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 주주는 언제든지 회사에 대하여 주권의 발행 또는 반환을 청구할 수 있다.
나. 증권예탁 등 관련제도
⑴ 증권예탁제도의 의의
① 증권예탁제도는 ‘유가증권을 대량으로 보유하고 있는 증권회사나 기관투자가 등의 예탁자가 예탁기관에 계좌를 개설하여 대상 유가증권을 예탁한 후 증권의 양도나 질권 설정 등의 권리 이전, 배당금, 원리금 상환과 같은 권리 행사가 실물 유가증권의 이동없이 계좌부상의 기록만으로 이루어지는 제도’이다.
② 민ㆍ상법상 증권 양도 등의 성립요건에 대한 예외를 인정하여, 계좌부 기재에 점유의 효력을 인정하고 실물증권의 교부를 대신하여 계좌 간 대체 기재만으로 증권이 교부된 것, 즉 점유가 인도된 것으로 간주하는 것이다.
③ 현행 예탁관련제도의 증권의 혼장임치와 혼장재고에 대한 공유권, 공동간접점유 관계라는 물권법적 구성은 실물증권의 존재를 전제로 하고 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)이 주권 미발행의 권리 상태 주식의 예탁에 관한 근거 규정을 두고 있지 않은 것은 중대한 입법의 불비로서 보완이 필요하다는 견해가 있다.
⑵ 예탁의 유형
㈎ 일반예탁
예탁자가 투자자로부터 예탁받은 증권이나 자기 소유의 실물을 예탁결제원에 예탁하는 것, 증권의 실물을 예탁하는 것이므로 실물예탁 또는 단순예탁이라고도 한다.
㈏ 의제예탁
예탁의 효력은 예탁결제원에 증권 등 실물이 예탁되어야 발생하는 것이 원칙이나, 투자가가 증권회사에 직접 예탁하고, 그 이후 증권회사가 예탁결제원에 예탁하는 과정에서 분실ㆍ도난 등의 리스크를 부담하게 된다. 따라서 자본시장법에서는 투자자가 증권등을 증권회사에 예탁하여 투자자계좌부에 기재되면 비록 현실적으로 예탁결제원에 예탁되지 않아도 예탁결제원에 예탁된 것으로 간주하는 특칙규정(자본시장법 제310조 제4항)을 두어 투자자를 보호하고 있다.
실질적으로 별도의 예탁 유형은 아니고 다만 예탁의 시점을 앞당기는데 의의가 있다.
㈐ 일괄예탁
① 예탁자 또는 그 투자자가 증권을 인수 또는 청약하거나, 그 밖의 사유로 새로 증권의 발행을 청구하는 경우에 그 증권의 발행인은 예탁자 또는 그 투자자의 신청에 의하여 이들을 갈음하여 예탁결제원을 명의인으로 하여 그 증권을 발행하는 것이다(자본시장법 제309조 제5항).
② 발행회사가 모집ㆍ매출 시 투자자가 청약 및 인수하는 증권을 사전에 한국예탁결제원 명의로 발행 신청하여 이를 일괄 교부받아 예탁하는 것을 의미한다.
일괄예탁의 의의는, 새로이 증권 등을 발행하는 단계부터 증권 등의 불소지 또는 등록을 통해 증권 등의 실물 발행을 최소화하는데 있다. 즉 증권발행비용의 절감과 집중예탁의 효율을 높이기 위하여 시행된다.
㈑ 대행예탁
① 발행회사나 명의개서대리인이 명부상 소유자에게 증권 실물을 교부하는 대신 예탁결제원이 직접 증권을 수령하여 예탁자계좌부에 기재하고 해당 예탁자에게 통지함으로써, 증권 실물의 이동 없이 예탁하는 것이다.
② 발행회사의 명부주주가 상호변경, 액면병합, 무상증자 등의 사유로 신주권을 받아야 하는 경우 실물 교부에 갈음하여 자신이 거래하는 투자중개업자(증권회사 등) 계좌에 입고해줄 것을 요청하면 명의개서대리인이 예탁자를 통하지 않고 한국예탁결제원에 직접 예탁하는 방식이다.
다. 주권불소지제도, 주권불발행제도
① 주권불소지제도(株券不所持制度)는 주주가 주권을 소지하지 않겠다는 뜻을 회사에 신고하고 주권을 소지하지 않을 수 있는 제도이다. 위 제도는 주주의 선택에 따라 주권을 발행하지 않을 수 있는 제도임에 반하여, 전자등록제도는 주주의 선택과 상관없이 회사가 주권을 발행하지 않는 제도라는 점에서 차이가 있다.
② 주주입장에서는 주권불소지제도가 되고, 회사 입장에서는 주권불발행제도가 된다.
예탁결제원도 자기명의로 명의개서된 주권에 대하여 불소지신고를 할 수 있고(자본시장법 제314조 제3항), 이에 따라 예탁결제원은 전자증권제도 도입 전에도 자본시장법상 일괄예탁 및 상법상 주권불소지제도를 활용하여 대부분 사례에서 주권 발행 없이 예탁제도를 운영하여 왔다.
라. 코넥스 시장
2013. 7.에 개설된 코넥스(KONEX) 시장은 성장 가능성이 높은 유망 중소기업을 위한 증권시장이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제11조 제2항(② 제1항 각호 외의 부분 단서에도 불구하고 법률 제11845호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 일부 개정 법률 부칙 제15조 제1항에 따라 거래소 허가를 받은 것으로 보는 한국거래소(이하 ‘한국거래소’라 한다)가 ｢중소기업기본법｣ 제2조에 따른 중소기업이 발행한 주권 등을 매매하기 위하여 개설한 증권시장으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 증권시장(이하 ‘코넥스 시장’이라 한다)에 주권을 상장한 법인(해당 시장에 주권을 상장하려는 법인을 포함한다)이 발행한 주권 등 또는 제178조 제1항 제2호에 따른 장외매매거래가 이루어지는 지분증권의 경우에는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자를 합산 대상자에서 제외한다)에서 코넥스 시장이라는 용어를 사용하고 있다.
마. 전자증권제도
2016년 주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률(이하 ‘전자증권법’이라 한다) 제정으로 상장법인은 모두 전자증권이 되었고, 위 법에 따라 실물주권은 효력이 상실되었다. 다만 그러나 이 사건 범행은 2013년 발생한 것이므로 전자증권법이 적용되지 않는다.
바. 쟁점 관련 참고 선례 [= 주권이 발행되지 않은 상태에서 예탁결제원에 예탁된 것으로 취급되어 계좌 간 대체 방식으로 양도되는 주식이 횡령죄의 재물에 해당하는지 여부]
⑴ 대법원 판례에 의하면, 물리적 또는 물질적 관리가 가능한 동력은 재물로 간주되
지만, 사무적으로 관리 가능한 채권 또는 ‘권리’는 재물에 포함되지 않는다.
◎ 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도832 판결(전자채권은 횡령죄의 객체가 되지 않는다고 한 사례) : 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄의 객체인 재물은 동산이나 부동산 등 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결 등 참조).
⑵ 주식 역시 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 되지 않는다.
◎ 대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 : 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분이 되는바, 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.
⑶ 한편 주권은 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 되고, 예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재 방식으로 양도되는 주권 역시 횡령죄의 객체가 된다.
◎ 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 : 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라 함은 부동산, 동산은 물론 유가증권 등을 포함하는 개념인바, 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고인은 피해자들을 비롯한 소액주주 42명으로부터 주식 711,611주를 피고인의 서울증권 삼일로지점 계좌로 이체받아 소액주주들을 위하여 보관하고 있는 사실을 알 수 있는바, 피고인이 피해자들로부터 계좌간 대체 기재의 방식으로 양수받은 예탁주식은 유체물인 유가증권으로서 횡령죄의 객체가 될 수 있고, 만약 피고인이 예탁주식의 반환을 거부하는 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도에 이르렀거나 그 반환거부에 정당한 사유가 있었던 것이 아니라면, 피고인의 반환거부행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이다.
☞ 위 판결의 법리 부분에서는 ‘주권’이 재물에 해당하여 횡령죄의 객체가 된다고 명시하고 있으므로, 비록 포섭판단 부분에서 ‘예탁주식’이라고만 기재하고 있더라도, ‘주권 발행’을 전제로 횡령죄의 재물성을 인정한 것으로 볼 수 있다.
⑷ 그 밖에 약속어음(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결)은 횡령죄의 재물에 해당하나, 전자외상매출채권(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도832 판결), 광업권(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결)은 횡령죄의 재물에 해당하지 않는다.
4. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제136호, 문현호 P. 356-367 참조]
가 대상판결의 결론
⑴ 죄형법정주의 및 전자채권의 재물성을 부정하는 등 기존 대법원 판례의 태도를 고려하면, 주권이 발행되지 않은 상태의 예탁주식은 횡령죄의 재물성을 인정하기 어렵다. 전자등록제도 하의 주식, 가상화폐 등 실물 없이 관념으로만 존재하는 거래 대상 역시 마찬가지일 것이다. 형사처벌이 필요하다면 새로운 구성 요건을 창설하거나 형법상 재물의 개념을 개정하는 방식으로 입법이 이루어져야 할
것이다.
⑵ 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 명의신탁 받은 것은 주권발행되지 않은 상태의 주식일뿐이다.
그 후 계좌대체가 가능하게 되었으나, 검사는 이 사건 범행당시 이 사건 주식에 대한 증권이 발행되었다고 주장하거나 증거를 제출하지 않았다.
오히려, 피고인의 변호인은 원심에서, 이 사건 범행 당시 주권이 발행되지 않았다는 취지의 주식회사 A 대표이사 작성 확인서를 제출하기도 하였다. 그리고 예탁결제원의 실무에 비추어 보면 주식회사 A의 주권이 발행되지 않았을 가능성이 높아 보인다.
원심은, 주권이 발행되지 않았을 가능성을 염두에 두고 주식이 예탁되었다면 재물성을 인정할 수 있다는 법리를 전개하여 유죄판결을 하였으나, 주권이 발행되지 않았다면 범행당시 주식을 횡령죄의 재물로 볼 수 없으므로, 원심으로서는 주권발행 여부를 심리한 후 횡령죄의 재물성을 판단했어야 한다. 원심판결에는 횡령죄의 재물에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 대상판결의 요지
대상판결은 실물주권이 발행되지 않은 상태에서 예탁된 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다는 법리를 최초로 선언하였다.
