【통상공동소송】《통상공동소송의 요건, 공동소송인 독립의 원칙, 증거공통의 원칙》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 공동소송 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.350-351 참조]
가. 의의
“공동소송”이란 하나의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는, 당사자가 여러 사람인 소송형태를 말한다.
이 경우에 원고 또는 피고측에 선 여러 사람을 공동소송인이라 한다.
1개의 소로써 여러 개의 청구를 하는 경우를 소의 객관적 병합이라 함에 대하여 공동소송을 소의 주관적 병합이라 한다.
나. 공동소송의 종류
⑴ 공동소송은 공동소송인 간에 합일 확정을 필요로 하는가의 여부에 따라 통상공동소송과 필수적 공동소송의 두 가지로 분류되고, 특수한 형태의 공동소송으로 예비적ㆍ선택적 공동소송이 있다.
⑵ “통상공동소송”이라 함은 공동소송인과 상대방 사이의 청구가 각기 별개 독립의 것이어서, 반드시 일률적으로 승패를 확정할 필요가 없고, 각 공동소송인에 대하여 판결 결과가 구구하게 나와도 무방한 성질의 사건이 단지 서로 일정한 관련이 있기 때문에 편의상 하나의 소송절차에 의하는 것이 바람직하여 병합된 공동소송 형태를 말한다.
⑶ “필수적 공동소송”이라 함은 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 경우의 공동소송을 말한다(민소 67조). 공동소송인 모두에 대하여 분쟁을 일률적으로 해결하여야 하기 때문에, 공동소송인 사이에 소송의 승패가 통일적으로 결정되어야 하고, 구구하게 되는 것이 법률상 허용되지 않는 경우이다.
필수적 공동소송은 고유필수적 공동소송과 유사필수적 공동소송으로 분류된다.
⑷ “예비적ㆍ선택적 공동소송”이라 함은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나(원고 공동소송인의 경우), 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우(피고 공동소송인의 경우)의 공동소송을 말한다(민소 70조).
다. 발생원인
⑴ 원시적 발생원인
처음부터 여러 사람의 원고가 또는 여러 사람의 피고에 대하여 공동으로 제소한 경우이다.
이를 소의 고유의 주관적 병합이라 한다.
⑵ 후발적 발생원인
처음에는 원고와 피고가 각 한 사람씩인 소송 형태였으나, 소송 도중에 공동소송 형태로 되는 경우이다(예 : 민소 68조, 82조, 83조, 141조, 민집 249조 3항).
라. 소멸원인
통상공동소송의 경우에 공동소송인 중 일부의 소송관계가 일부판결, 일부화해, 청구의 인낙ㆍ포기 또는 일부취하에 의하여 종료되는 때, 또는 민사소송법 141조에 의하여 변론이 분리된 때에는 공동소송은 단일의 소로 변모하게 된다.
그러나 필수적 공동소송의 경우에는 일부판결, 일부화해, 변론 분리 등이 모두 금지된다.
2. 통상공동소송 (= 공동소송인 독립의 원칙) [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.352-355 참조]
가. 통상공동소송의 의미와 공동소송인 독립의 원칙
⑴ 의의
공동소송인들 사이에 승패를 같이 할 필요가 없는 공동소송을 말한다.
통상공동소송은 원래 개별적․상대적으로 해결하여야 할 여러 개의 사건이 편의상 하나의 소송절차에 병합된 소송형태이기 때문에, ① 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위(청구의 포기․인낙, 화해, 자백, 상소, 소 또는 상소 취하, 공격방어방법 제출 등), ② 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항(중단․중지사유 발생, 기일해태, 상소기간 등) 등은 다른 공동소송인에게는 영향을 미치지 아니한다(민소 66조).
⑵ 공동소송인 독립의 원칙
① 이와 같이 통상공동소송에 있어서 각 공동소송인은 다른 공동소송인에 의한 제한이나 간섭을 받지 않고 각자 독립하여 소송수행권을 가지는데 이를 “공동소송인 독립의 원칙”이라고 한다
[◎ 민사소송법 제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다].
② 소송자료 및 소송진행이 원칙적으로 서로 독립적이다.
공동소송인들 사이에 재판결과의 통일도 요구되지 않으므로 공동소송인별로 승패가 다를 수 있고, 공동소송인들 중 일부에 대한 일부판결도 가능하다.
상소의 효력도 상소한 자에게만 미치고, 상소하지 않은 다른 공동소송인의 판결은 분리ㆍ확정된다.
나. 요건
⑴ 주관적 요건
공동소송이 인정되면 여러 사람의 당사자를 하나의 소송절차에 관여시키게 되므로, 이를 정당화할 만한 타당성․합리성이 있어야 한다.
이를 주관적 병합요건이라 하는데 이에 관해서는 민사소송법 65조가 규정하고 있다.
㈎ 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되는 경우(민소 65조 전문 전단)
합유자․공유자가 합유물․공유물의 인도청구소송을 제기하는 것은 그 물건에 대한 권리를 공통으로 가지는 경우이다. 채권자가 여러 사람의 연대채무자에게 연대채무지급청구를 하는 경우는 의무 공통에 해당한다.
이는 소송목적인 청구 자체가 서로 공통성을 갖고 관련되어 있는 경우이다.
㈏ 소송목적이 되는 권리나 의무가 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우(민소 65조 전문 후단)
같은 사고에 기한 여러 피해자의 손해배상청구(같은 사실상 원인에 기인한 것), 주채무자와 보증인에 대한 지급청구(같은 법률상 원인에 기인한 것)와 같이 청구권 자체는 각 독립적이지만 그 발생원인이 공통된 경우이다.
동일한 부동산에 관하여 순차로 마쳐진 소유권보존등기와 소유권이전등기의 등기명의인을 상대로 소유권보존등기의 원인무효를 원인으로 제기하는 각각의 말소등기절차 이행청구도 여기에 해당한다.
㈐ 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류이며, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우
이는 앞서 본 두 가지 경우와 달리 각 청구 상호간에 구체적 관련성을 요구하는 것이 아니기 때문에 그보다 요건이 완화되어 있다고 할 수 있다.
하나의 보험회사가 여러 사람의 보험가입자를 상대로 보험료의 지급을 구하는 소, 한 사람의 임대인이 여러 사람의 임차인을 상대로 건물인도를 구하는 소와 같이 청구권 상호간에는 아무 관련이 없으나 청구권의 성격이 같은 종류이고, 발생원인도 같은 종류인 경우이다.
⑵ 객관적 요건
공동소송은 공동소송인과 상대방 사이에 별개의 청구가 병합되므로 다음과 같은 청구의 병합요건을 갖추어야 한다.
㈎ 공동소송인의 각 청구가 같은 종류의 소송절차에 의해 심리할 수 있을 것
㈏ 각 청구에 대하여 공통의 관할권이 있을 것 : 민사소송법 65조 전문에 해당하는 경우에만 25조 2항의 관련재판적이 인정되므로, 65조 후문의 경우에는 25조 2항이 적용되지 않고 별도의 규정에 따라 공통의 관할권이 인정되어야 한다.
⑶ 요건의 심사
공동소송의 객관적 요건은 직권으로 조사하여야 하나 주관적 요건은 직권조사사항이 아니다.
따라서 피고의 이의를 기다려 조사하여야 하고 피고가 이의 없이 응소하면 주관적 요건의 흠이 있어도 공동소송이 허용된다.
피고의 이의가 있어 조사 결과 그 요건의 흠이 있는 것으로 판명되어도 공동소송을 각하하는 것이 아니라 단지 법원이 소송을 분리하여 별개의 소로 각각 심리하여야 한다.
다. 내용
⑴ 통상공동소송에 있어서 각 공동소송인은 각자 독립하여 소송대리인을 선임할 수 있고, 소의 취하, 청구의 포기ㆍ인낙, 재판상 화해도 각자 할 수 있으며, 상대방의 주장사실에 대하여 각자 다투거나 자백할 수 있다.
심리의 시작도 모든 공동소송인에 대하여 일률적으로 같은 기일에 진행되어야 하는 것은 아니고, 소장부본이 송달불능된 일부 공동소송인에 대한 관계에서는 변론을 분리하여 주소보정을 명하고, 적법하게 송달된 나머지 공동소송인에 대하여만 심리를 시작하여도 무방하다.
⑵ 공동소송인 가운데 한 사람은 자기의 주장사실에는 관계가 없고 다른 공동소송인의 이해에 관계 있는 사항에 대하여 다른 공동소송인의 소송에서 증인으로 신문받을 수 있다.
그러나 공동소송인은 자신의 소송과 이해관계 있는 사항에 대하여는 다른 공동소송인을 위하여 증인이 될 수 없다.
⑶ 어느 한 사람에 대해서만 변론을 분리하고 일부판결을 할 수도 있으며, 판결 결과가 일률적일 필요도 없다.
상소에 의한 확정차단 및 이심의 효력은 여러 사람에 대한 전부판결의 경우에도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생긴다.
⑷ 그러나 공동소송인은 각자 독립의 지위를 갖지만 같은 절차에서 병합 심리되는 이상, 각 공동소송인에 대하여는 기일을 공통으로 지정하고, 변론이나 증거조사도 공통으로 실시하며, 1개의 전부판결을 하는 것이 원칙이다.
이에 따라 실제로는 공동하여 주장 또는 증거제출을 하는 수가 많으며, 사실상 소송진행도 같이 하게 되어 소송경제나 재판의 통일을 기할 수 있게 된다.
라. 공동소송인 독립의 원칙에 대한 예외 (= 증거공통의 원칙)
⑴ 공동소송인 독립의 원칙을 관철하면 각자 독립하여 소송을 수행하기 때문에 공동소송인마다 구구한 결론이 나오게 되고, 실질적인 하나의 사건에 관하여 공동소송인 사이에 재판의 통일이 보장되지 않는다.
이를 수정하려는 이론이 이른바 공동소송인 사이의 주장공통의 원칙과 증거공통의 원칙이다.
⑵ 공동소송에 있어서 “증거공통의 원칙”이라 함은 공동소송인 가운데 한 사람이 제출한 증거는 다른 공동소송인에 관련된 다툼이 있는 사실에 대해서 그의 원용에 관계없이 공통된 사실인정의 자료로 할 수 있다는 것을 말한다. 공동소송인 독립의 원칙에 대한 예외로서 증거공통의 원칙을 긍정하는 것이 통설이다. 단, 공동소송인 상호간 이해가 상반되거나 명시적인 반대의사가 표시된 경우는 이 원칙이 적용되지 않는다고 한다.
⑶ 다만, 자백한 공동소송인에 대하여는 증거조사결과 얻은 심증에도 불구하고 자백한 대로 사실확정을 해야 하며 1인의 자백은 다른 공동소송인에 대하여 변론 전체의 취지로 평가될 수 있을 뿐이다(대법원 1976. 8. 24. 선고 75다2152 판결).
⑷ 한편, 공동소송에 있어서 “주장공통의 원칙”이라 함은 공동소송인 가운데 한 사람의 주장사실은 다른 공동소송인에도 영향을 미치고 그의 원용에 관계없이 그를 위해서도 주장된 것으로 할 수 있다는 것을 말한다.
공동소송인 독립의 원칙에 대한 예외로서 주장공통의 원칙을 긍정할 것인가에 관하여 학설이 나뉘어 있지만, 판례는 공동소송인 가운데 한 사람이 상대방의 주장사실을 다투며 항변하는 등 다른 공동소송인에게 유리한 행위를 한 경우라도 다른 공동소송인이 이를 원용하지 않는 한 그에 대한 효력이 미치지 않는다고 하여 주장공통의 원칙을 부정하고 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결).
⑸ 따라서 예컨대, 주채무자와 그 보증인을 공동피고로 하여 대여금청구를 하는데, 주채무자의 변제항변을 받아들여 주채무자에 대한 청구를 기각하더라도 보증인이 변제항변을 하지 아니하면 그로 인한 혜택을 받을 수 없어 원고청구를 인용하게 된다.
이와 같이 통상공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다고 할 수 없다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결).
바. 통상의 공동소송에서의 주장공통의 원칙(대법원 1994.5.10. 선고 93다47196 판결)
민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.
⑴ 쟁점
민사소송법 제66조는 공동소송인 가운에 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운에 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다고 하여 통상의 공동소송에 있어서 공동소송인 독립의 원칙을 규정하고 있는바, 공동소송인 독립의 원칙이 기계적으로 관철되는 경우에는 공동소송인간의 재판의 통일이 보장되지 아니할 것임은 필연적이라 할 것이고, 특히 공동소송인 상호간에 실질적인 견련관계가 있는 민사소송법 제65조 전문의 공동소송의 경우에는 그러한 재판의 불통일은 부자연스럽다고 할 것이다. 여기에 이러한 공동소송독립의 원칙을 수정하려는 법리로서 주장공통의 원칙을 인정할 것인가 하는 문제가 제기된다.
⑵ 대립당사자간
① 주장공통의 원칙이 적용된다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결).
② 증거공통의 원칙이 적용된다. 즉 어느 쪽 당사자가 제출한 증거에 대하여 상대방이 원용하지 아니하였더라도 이를 상대방에게 유리한 증거로 사용할 수 있다(대법원 1974. 10. 8. 선고 73다1879 판결, 1978. 5. 23. 선고 78다358 판결, 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결).
⑶ 공동소송인 상호간
㈎ 증거공통의 원칙
증거공통의 원칙은 적용된다. 다만 이때에도 공동소송인 상호간 이해가 상반되거나 반대의사를 명백히 표시한 경우 또는 진술간주의 경우에는 증거공통의 원칙이 적용되지 아니한다.
㈏ 주장공통의 원칙의 적용 여부
① 공동소송인 중의 한 사람이 상대방의 주장사실을 다투며 항변하는 등 다른 공동소송인에게 유리한 행위를 할 때 다른 공동소송인의 원용이 없어도 그에 대하여 효력이 미치는지 여부, 예컨대 채권자 갑이 주채무자 을과 연대보증인 병을 공동피고로 하여 연대하여 채무의 이행을 구하는 소를 제기한 경우 주채무자인 을은 변제항변을 하고 그것이 이유 있지만 보증인인 병은 그와 같은 항변을 원용하지 않을 때 병에 대하여도 주채무의 소멸에 기한 보증채무의 소멸을 이유로 갑의 청구를 기각할 수 있는지 여부가 문제 된다.
② 통상의 공동소송에 있어서 주장공통의 원칙은 허용되지 아니한다는 견해가 통설이다. 민사소송법 제66조의 문리해석에 근거한 것으로 보이고, 종전의 우리 판례도 이에 관한 명시적인 것은 아니나 부정설의 입장에 서있다(대법원 1961. 11. 16.선고 4293민상766,767 판결).
③ 대법원 1994.5.10. 선고 93다47196 판결은, 변론주의의 소송구조상 통상의 공동소송인 상호간에 주장이 저촉되는 경우에는 종국적으로 재판의 결론이 구구해지는 것은 피할 수 없고, 주장공통의 원칙을 인정하는 경우에는 공동소송으로 제기되었는가 아니면 공동소송인별로 각기 별소로 진행하는가 하는 우연한 사정으로 판결 결과가 달라질 수 있다는 불합리가 생긴다는 점 등을 들어 부정설을 채택하였다.
④ 보증인인 피고가 항변을 전혀 하지 아니하였다면 설사 위 채무가 변제되었고 주채무자인 피고가 변제항변을 하였다고 하더라도 보증인인 피고에게는 변제항변의 효과가 미치지 아니한다. 이러한 경우에는,
｢1. 피고 갑에 대한 청구에 관한 판단
(……증거로 대여사실을 인정하고 변제항변을 받아들여 원고 청구 기각)
2. 피고 乙에 대한 청구에 관한 판단
(……대여 및 보증사실이 자백간주되고 항변이 없어 원고 청구 인용)｣
으로 나누어서 설시한다.
⑤ 대법원 1994.5.10. 선고 93다47196 판결의 사안 검토
위 판결은, 공동소송인 상에서의 주장공통의 원칙을 부정하면서, 출석한 피고의 주장 내용이 공시송달된 피고에게도 미치는 것으로 취급한 원심을 파기하였다.
사. 판결 이유 중에 사실관계 설시가 앞에서 한번 있고, 뒤에서 다시 같은 내용의 사실관계가 설시될 경우, 앞에서 설시한 내용을 인용할 수 있는지 여부의 문제
⑴ 공동소송인 상호간
① 피고별로 항을 나누어 설시할 경우에는, 앞에서 한번 어느 피고에 대하여 설시한 사실을 뒤에서 다른 피고에 대하여 인용하여야 할 필요가 생기는 경우가 있는데, 이때에 단순히 ｢앞에서 든 각 증거들에 의하면 피고 乙은 2005. 5. 1. 피고 갑의 원고에 대한 앞에서 본 차용금채무를 연대보증한 사실을 인정할 수 있고 ……｣라고만 쓰면 변론독립의 원칙에 반하게 되므로, 다음과 같이 설시하여 인용되는 부분과 인용되지 않는 부분을 명백히 구분하여야 한다.
｢갑 제1호증(차용증서)의 기재와 증인 A의 증언에 의하면, 원고가 2005. 5. 1. 피고 갑에게 앞에서 본 바와 같이 금원을 대여하고, 그 때 피고 을이 원고에 대하여 피고 갑의 위 차용금채무를 연대보증한 사실을 인정할 수 있고 ……｣ (위의 책 218쪽)
즉 증거를 인용할 수 없다. 사실인정내용을 인용할 수는 있으나, 이는 요건사실의 설시를 생략할 수 있다는 의미는 아니며 요건사실을 전부 설시하되 각 요건사실의 내용을 인용할 수 있다는 의미이다.
② 이 경우 “…대여 사실은 앞에서 본 바와 같고, …에 의하면 피고 을이 …연대보증한 사실을 인정할 수 있다.”라고 설시하여서는 아니된다.
공동소송인 상호간에 증거공통의 원칙이 적용된다면 앞에서 한번 설시된 사실관계를 인용함에 있어 증거도 인용할 수 있어야 하는 것이 아닌가 하는 견해가 있을 수 있으나, 공동소송인 상호간에 증거공통의 원칙이 적용된다고 하더라도 이는 공동소송인 중 1인(갑)이 제출한 증거를 다른 공동소송인(을)에 대한 판단자료로 삼을 수 있다는 의미이고, 그 증거의 증거능력이나 형식적 증거력은 관련되는 공동소송인(을)과 대립당사자 사이에서 여전히 따로 판단되어야 할 문제이기 때문에, 형식적 증거력에 관련된 내용은 판결 이유 중 해당 공동소송인(을) 관련 부분에서 설시되어야 한다.
⑵ 객관적 병합의 경우
각 청구별로 요건사실이나 항변, 인용범위가 상이한 경우에는 나누어 쓰는 것이 편리하다. 이때에도 앞에서 한번 설시한 사실을 다시 설시하여야 할 필요가 있게 되는데, 이 경우에는 변론독립의 원칙이 적용되지 아니하므로 ｢피고가 이 사건 토지를 점유하고 있음은 앞에서 본 바와 같고｣라고 간략히 인용하면 되고, 증거와 사실인정을 처음부터 다시 할 필요는 없다(위의 책 219쪽). 즉 증거 및 사실인정 모두를 인용할 수 있다.
