【조합계약의 성립, 조합계약에 따른 권리·의무, 지역주택조합도 조합인지 여부】《민법상 조합, 공동이행방식의 공동수급체, 동업, 내적 조합, 상법상 익명조합, 출자의무, 이익분배청구권,..

【조합계약의 성립, 조합계약에 따른 권리·의무, 지역주택조합도 조합인지 여부】《민법상 조합, 공동이행방식의 공동수급체, 동업, 내적 조합, 상법상 익명조합, 출자의무, 이익분배청구권, 업무·재산상태 검사권》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 조합계약의 성립  [이하 민법교안, 노재호 P.1175-1180 참조]

 

가. 민법상의 조합

 

⑴ 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자(금전 기타 재산 또는 노무)하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약을 말한다(제703조).

 

⑵ 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다. 민법상의 조합의 성질을 갖는 것으로 실무에서 자주 보이는 예로는 ‘공동이행방식의 공동수급체’가 있다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결, 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑶ 한편, 동업계약이 강행법규에 위배되면 무효이다. 예를 들어 공인회계사법 제22조 제1항은 “공인회계사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 공인회계사의 직무를 행하게 하거나 그 등록증을 대여하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 제53조 제3항 제2호는 이를 위반하는 경우 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공인회계사가 아닌 사람이 회계 관련 사무를 행하는 경우에 초래될 국민의 권익보호와 기업의 건전한 경영 및 국가 경제의 발전에 대한 중대한 위험을 방지하기 위한 강행법규에 해당하므로, 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효이다.

◎ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다72692 판결 : 경주시에서 별도의 회계사무소를 운영하고 있던 공인회계사인 원고와 역시 공인회계사로서 서울에서 별도의 회계사무소를 운영하고 있던 피고 사이에 체결된 이 사건 동업계약은 피고가 포항시 소재 이 사건 사무소의 개설 및 유지를 위하여 자신의 공인회계사 자격 명의를 대여하고, 원고는 공인회계사 자격이 없는 소외인을 대리인으로 내세워 이 사건 사무소를 주도적으로 관리·경영하며, 원고와 피고가 각자 그에 따른 수익을 배분받는 것을 목적으로 한 것이므로, 이 사건 동업계약은 강행법규인 공인회계사법 제22조 제1항 등을 위반한 법률행위로서 무효이다.

 

⑷ 마찬가지로 세무사법의 규정을 위반하여 세무사와 세무사 자격이 없는 사람 사이에 이루어진 세무대리의 동업 및 이익분배 약정은 무효이고, 나아가 그와 같이 무효인 약정을 종료시키면서 기왕의 출자금의 단순한 반환을 넘어 동업으로 인한 경제적

이익을 상호 분배하는 내용의 정산약정을 하였다면 이 또한 강행법규인 위 각 규정의 입법 취지를 몰각시키는 것으로서 무효이다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결).

 

나. 구별 개념

 

⑴ 흔히 ‘동업’이라고 하면 민법상의 조합을 의미하는 것이 보통이나, 실제 거래에서는 민법상의 조합 외에도 다양한 동업 형태가 있다. 그 대표적인 것이 이른바 내적 조합과 상법상의 익명조합이다.

 

⑵ 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 : 피고인이 甲과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 甲이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 甲에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 甲이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 甲의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을

부정한 사례.

 

⑴ 이른바 내적 조합

 

① 내부적으로는 민법상의 조합 관계에 있지만 대외적인 행위는 조합원 전원 또는 조합의 이름이 아닌 개인의 이름으로 하고 조합관계가 대외적으로 나타나지 않는 것을 말한다. 내부관계에서조차 조합관계에 있지 않은 경우에는 아래에서 보는 상법상 익명조합에 해당할 수는 있어도 내적 조합에는 해당하지 않는다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98다44666 판결).

◎ 대법원 2000. 7. 7. 선고 98다44666 판결 : 피고가 나이트클럽을 임차하여 운영함에 있어 그에 소요되는 모든 자금을 부담하면서도 나이트클럽의 운영 및 그 운영에 필요한 대외적인 행위를 모두 A에게 위임하고 내부적으로만 동인의 행위를 감독하여 온 사안에서, “피고와 A의 관계를 원심이 말하는 이른바 '내적조합'이라는 일종의 특수한 조합으로 보기 위하여는 피고와 A의 내부관계에서는 조합관계가 있어야 할 것이고(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결, 1984. 12. 11. 선고 83다카1996 판결, 1988. 10. 25. 선고 86다카175 판결, 1997. 9. 26. 선고 96다14838, 14845 판결들 참조), 내부적인 조합관계가 있다고 하려면 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하여야 하며, 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 조합관계(동업관계)라고 할 수 없는바, 원심 판단의 전제로 삼은 원고 주장 사실만으로는 내부적으로 손익분배를 전제로 하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 조합관계(동업관계)로 단정할 수는 없다.”라고 판시하여 피고와 A의 관계는 내적조합에 해당하지 않는다고 하였다.

 

② 내적 조합의 경우 대외적으로는 행위를 위임받은 자만이 권리와 의무의 주체가 되나(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결), 내부관계에는 민법의 조합에 관한 규정이 적용된다[조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조)].

◎ 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결 : 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고와 소외 수배죽이 ‘양명호’라는 상호의 중국음식점을 동업하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 그 출자의무로서 피고는 그 소유의 빌딩 4층과 5층 건평 611.84평을 영업장으로 제공하고, 영업장시설물 및 기물도 설치하며, 이에 따르는 제세금, 전기료, 수도료 등 비용과 시설물의 개수 및 보수를 책임지기로 하고, 이에 대하여 위 소외인은 위 ‘양명호’를 경영하는데 필요한 모든 인력 및 재료를 제공하고 그에 따르는 인건비, 재료비 기타 사무실경상비 등을 책임지기로 하며, 위 영업의 운영에 있어서는 위 소외인이 대표하여 경영에 필요한 제3자와의 거래 및 영업명의 기타 영업에 부수되는 행위를 하고 그 권리의무를 위 소외인이 부담하기로 하며, 이익분배에 관하여는 피고가 매일 매상금액 중 50퍼센트에 해당하는 금액을 위 소외인으로부터 받아 그중 30퍼센트에 해당하는 금액은 임대료와 사용료로 충당하고 20퍼센트에 해당하는 금액은 제세금, 예치금으로 보관하여 납부하되 과부족이 있을 때에는 그 시기를 현재로 하여 정산하기로 각 약정하였으며, 위 약정에 따라 위 소외인이 위 ‘양명호’의 대표자가 되어 그 이름으로 사업자등록을 한 다음 그 업무를 집행하면서 원고로부터 각종 식품원 자체를 외상매수하여 그 잔대금이 금 13,780,000원이 되었고, 그 후 위 소외인은 어음 및 수표 등을 부도내고 국내에 아무런 재산도 남기지 않은 채 그의 본국인 대만으로 귀국한 사실 … 사실이 위와 같다면 피고와 소외 수배죽 사이의 위 동업관계는 중국음식점 ‘양명호’의 경영을 공동사업으로 하고, 또 이익이 난 여부를 묻지 아니하고 매일 매상액 중 일정한 금액의 지급을 약정한 점 등에서 상법상의 익명조합이라고는 할 수 없고, 한편 합유인 조합재산이 없고 소외 수배죽이 영업을 위한 재료의 구입 등 위 조합의 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 조합원인 피고를 대리할 필요 없이 자기 명의로 단독으로 하고 이를 위한 권리의무가 위 소외인에게 귀속되는 점에서, 조합원들의 합유인 조합재산이 있고, 외부관계에서 법률행위를 함에 있어서 업무집행자가 조합원을 대리하여 그 법률효과가 조합원 전체에 귀속되는 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 오로지 영업을 경영하는 위 소외인만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서 민법 제713조가 적용될 여지가 없다 할 것이다. 원심은 내적조합으로 보면서도, 단독으로 업무를 집행하는 자(소외 수배죽)가 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 그 채무가 실질상으로 조합채무인 이상 민법 제712조, 제713조를 유추적용하여 자력 있는 조합원이 수인인 때에는 균분하여, 1인인 때에는 단독으로 책임을 짐으로써 실질상의 조합채권자를 보호하는 것이 상당하다고 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 물품대금청구를 인용하였으나, 대법원은 위와 같이 판시하여 원심을 파기환송하였다.

 

⑵ 상법상 익명조합

 

① 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약을 말한다(상법 제78조). 익명조합원이 출자한 금전 기타 재산은 영업자의 재산으로 본다(상법 제79조). 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여 제3자에 대하여 권리나 의무가 없는 것이 원칙이다(상법 제80조). 영업자의 영업은 대외적인 관계에서는 물론 익명조합원과의 내부관계에서도 영업자의 개인영업이다. 즉, 영업자는 내부적으로도 조합관계에 있지 않고 익명조합원에 대하여 이익분배의무를 부담할 뿐이다.

 

② 익명조합의 경우 영업자는 익명조합원과의 관계에서 형사상 배임죄의 주체가 되지 않는다. 대법원 1992. 4. 14. 선고 91도2390 판결은, 동업자 갑(익명조합원)은 자금만 투자하고 동업자 을(영업자)은 노무와 설비를 투자하여 공사를 수급하여 시공하고 그 대금 등을 추심하는 등 일체의 거래행위를 담당하면서 그 이익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업계약이 체결되었다가 그 계약이 종료된 경우, 위 공사 시공 등 일체의 행위를 담당하였던 을이 자금만을 투자한 갑에게 투자금원을 반환하고 또 이익 또는 손해를 부담시키는 내용의 정산의무나 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 모두 을 자신의 사무이지 자금을 투자한 갑을 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수는 없다고 보아 을의 제3자에 대한 채권양도행위를 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위라고 할 수 없다고 하였다. 또한, 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조).

③ 다만, 익명조합원은 영업자에 대하여 감시권(회계장부 등 열람권, 업무·재산상태 검사권)을 갖는다(상법 제86조, 제277조).

 

2. 조합계약에 따른 권리·의무  [이하 민법교안, 노재호 P.1175-1180 참조]

 

조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 당사자들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 당사자들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있으면, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 그 약정에 따라 정해진다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결).

 

가. 출자의무

 

⑴ 조합원은 조합에 대하여 출자의무를 부담한다. 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다(제703조 제2항). 금전을 출자의 목적으로 한 조합원이 출자시기를 지체한 때에는 연체이자를 지급하는 외에 손해를 배상하여야 한다(제705조).

 

⑵ 조합계약에 기초하여 발생한 출자청구권은 조합재산으로서 조합원의 합유에 속하므로 출자채무를 이행하지 않은 조합원을 상대로 그 이행을 구하는 소송은 이를 구하는 나머지 조합원 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다747 판결).

 

⑶ 그러나 한편 출자청구권은 원래 조합원 개개인이 상호 간에 출자를 약정한 조합계약에 따라 발생하는 것이고, 그 행사는 조합재산의 보존을 위한 조합의 통상사무에 해당하므로, 조합의 업무집행조합원은 나머지 조합원들로부터 별도로 임의적 소송신탁을 받지 않더라도 조합원 전원을 위하여 출자청구권을 행사할 수 있다고 보아야한다.

 

나. 이익분배청구권

 

⑴ 조합원은 조합에 대하여 이익분배청구권을 가진다.

 

⑵ 이익분배청구권과 출자의무는 별개의 권리·의무이다. 판례는 민법상 조합에 해당하는 공동이행방식의 건설공동수급체에 관하여 “공동수급체의 구성원이 출자의무를 이행하지 않더라도, 공동수급체가 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수도 없고, 그 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금이나 그 연체이자를 당연히 공제할 수도 없다. 다만 구성원에 대한 공동수급체의 출자금 채권과 공동수급체에 대한 구성원의 이익분배청구권이 상계적상에 있으면 상계에 관한 민법 규정에 따라 두 채권을 대등액에서 상계할 수 있을 따름이다.”라고 판시하였다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결).

 

⑶ 다만, 이익분배청구권과 출자의무를 직접 연계시키는 특약을 하는 것은 계약자유의 원칙상 허용된다.

판례도 건설공동수급체에 관하여 “구성원들이 출자의무를 먼저 이행한 경우에 한하여 이익분배를 받을 수 있다고 약정하거나 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 전부 또는 일부 삭감하기로 약정할 수도 있다.

나아가 금전을 출자하기로 한 구성원이 그 출자를 지연하는 경우 그 구성원이 지급받을 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 ‘공제’하기로 하는 약정을 할 수도 있다.

이러한 약정이 있으면 공동수급체는 그 특약에 따라 출자의무를 불이행한 구성원에 대한 이익분배를 거부하거나 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 공제할 수 있다.

이러한 ‘공제’는 특별한 약정이 없는 한 당사자 쌍방의 채권이 서로 상계적상에 있는지 여부와 관계없이 가능하고 별도의 의사표시도 필요하지 않다.

이 점에서 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 상계(민법 제493조 제1항)와는 구별된다.

물론 상계의 경우에도 쌍방의 채무가 상계적상에 이르면 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약을 할 수 있다.

그러나 공제 약정이 있으면 별도의 의사표시 없이도 당연히 공제되는 것이 원칙이다.

공동수급체의 구성원들 사이에 작성된 공동수급협정서 등 처분문서에 상계적상 여부나 상계의 의사표시와 관계없이 당연히 이익분배금에서 미지급 출자금 등을 공제할 수 있도록 기재하고 있고 그 처분문서의 진정성립이 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 공제 약정이 있었던 것으로 보아야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결).

 

⑷ 조합관계의 이익분배에 관하여 분기별로 이익금을 정산할 경우 그 이익배당은 매 분기 종료 시에 청구할 수 있고, 어느 분기에 이익이 발생하였다면 다른 분기에 손실이 발생하였는지 여부와 관계없이 해당 분기의 이익배당금을 청구할 수 있으나, 연도별로 이익배당금을 청구할 경우에는 해당 연도의 분기별 손익을 가감하여 연도 말 기준으로 배당 가능한 최종 이익이 있어야 이익배당금을 청구할 수 있으므로, 일반적으로 연도별 이익배당이 분기별 이익배당에 비하여 조합원들에게 불리하다고 할 수 있다. 그러므로 조합이 분기별로 이익금을 정산하여 조합원들에게 분배하기로 약정하였다고 하더라도, 그 조합원이 ‘분기별’ 정산 및 이익배당보다 자신에게 불리한 ‘연도별’ 이익배당을 청구하는 것이 허용되지 않는다고 할 이유는 없다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2014다19790 판결).

 

다. 업무, 재산상태 검사권

 

제710조는 ‘조합원의 업무, 재산상태 검사권’이라는 제목으로 “각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정에 따라 각 조합원은 장부 그 밖의 서류를 열람하여 조합의 업무와 재산의 유무를 검사할 수 있으므로, 조합원의 검사권에는 업무와 재산상태를 검사하기 위하여 필요한 범위에서 장부 그 밖의 서류의 열람‧등사를 청구할 권한이 포함된다[대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다222580 판결(농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률 제16조 제8항에 따라 민법상 조합에 관한 규정이 준용되는 영농조합법인 사안)].

 

 

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※ 비교 <지역주택조합도 조합인지 여부>

 

1. 주택조합

 

가. 개념

 

⑴ 무주택자들이 주택을 마련하기 위한 방법으로 주택건설업자가 건축한 주택을 분양받는 대신 일정한 직장이나 지역에 거주하는 자들이 모여서 주택조합을 만들어 주택을 건축할 수 있다. 즉, 주택조합은 지역주택조합, 직장주택조합, 재건축주택조합으로 구분된다.

 

⑵ ‘지역주택조합’이라 함은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)ㆍ군에 거주하는 주택이 없는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 그리고 ‘직장주택조합’이라 함은 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 마지막으로 ‘재건축주택조합’이라 함은 노후ㆍ불량한 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자가 설립한 주택조합을 말한다.

 

⑶ 이 경우 ‘노후ㆍ불량주택’이라 함은 아파트나 연립주택으로서 다음 중 하나에 해당하는 주택을 말한다. 다만, 지형여건ㆍ주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 단독주택ㆍ다세대주택 등을 일부 포함할 수 있다.

① 건물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 도괴 기타 안전사고의 우려가 있는 주택

② 건물이 준공된 후 20년이 경과되어 건물의 가격에 비하여 과다한 수선ㆍ유지비나 관리비용이 소요되는 주택

③ 건물이 준공된 후 20년이 경과되고 부근 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 경우로서 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 예상되는 주택

④ 도시미관ㆍ토지이용도ㆍ난방방식ㆍ구조적 결함 또는 부실시공 등으로 인하여 재건축이 불가피하다고 관할 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 인정하는 주택

 

나. 조합주택 건축절차

 

⑴ 직장ㆍ지역주택조합

 

직장주택조합이나 지역주택조합은 일정한 직장이나 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 모여서 조합을 설립하여 돈을 모아 주택을 건축하게 된다.

이를 보면 동일직장이나 일정한 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 주택조합을 설립한 후에 토지를 구입하고 당해 토지에 건축할 주택의 사업계획승인을 받아 착공을 하여 사용승인을 받아 입주하게 된다.

 

⑵ 재건축주택조합

 

주택재건축은 기존주택 등을 소유한 자 중 5분의 4 이상의 다수결의에 의하여 재건축결의를 한 후에 건축물안전진단을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다.

안전진단결과 재건축 여부가 결정되면, 주택조합을 설립하여야 한다. 주택조합의 설립인가는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인가를 하며, 조합설립인가가 있게 되면 사업계획승인을 받아야 한다.

1999년 2월 28일까지는 100세대 이상 또는 10층 이상의 경우 주택조합설립 후 사전결정을 받아야 했었다. 그러나 1999년 3월 1일부터는 사전결정제도를 폐지하였다.

 

사업계획승인이 있게 되면 기존건물을 철거하고 착공을 하여 건축물을 신축하여 분양하게 된다.

 

라. 주택법상 사업주체와 주택조합

 

⑴ 원칙적 사업주체

 

주택법은 주택건설사업을 시행할 수 있는 자를 법으로 정하면서, 등록사업자가 토지소유권을 확보하여 단독으로 사업을 시행하는 경우를 원칙으로 상정하고 있다( 주택법 제9조). 이 때 주택법상의 등록사업자는 시공까지 담당하게 되므로 등록사업자는 사업주체라는 측면과 시공자라는 측면을 동시에 갖는다.

등록사업자 외에 국가나 자치단체 등도 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 있지만, 등록사업자가 단독으로 시행하는 경우가 주택법의 전형적인 예라고 보아도 좋다. 통상 건축주와 시공자가 별도로 존재하는 건축법 등의 경우와 달리 등록사업자의 단독시행을 원칙적인 형태로 보고 있는 것은 주택법의 커다란 특징이다.

 

⑵ 예외적 사업주체 (공동시행)

 

주택법은 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 없으나 등록사업자와 공동으로는 사업을 시행할 수 있는 사업주체를 예정하고 있다. 토지소유자나 지역조합, 직장조합과 같은 주택조합이 여기에 해당하며(주택법 제10조) 이들은 예외적으로 주택건설사업의 주체가 될 수 있다. 다만 주택법은 전문성이 없는 주택조합 등에게 아파트건설사업의 책임을 전적으로 부담시키기 어렵다는 점 때문에 등록사업자를 공동사업주체로 요구하고 있다. 물론 법조문상으로는 공동사업이 반드시 의무적인 것은 아니고 주택조합이 주택법에 의해 등록한 경우라면 단독사업주체가 될 수 있지만(주택법 제9조제1항 5호 괄호의 반대해석), 이러한 예는 실무상 거의 존재하지 않는다. 주택조합과 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자는 역시 시공까지 담당하게 되므로 시공자이면서 동시에 사업주체이다.

 

⑶ 지역조합과 등록사업자

 

지역조합은 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위해 결성한 것으로 시장 등으로부터 인가를 받아 설립된다(주택법 제2조, 제32조). 이렇게 조합설립인가가 내려진 이후에야 법률상 사업주체로서 지역조합이 나타나게 되며, 일정한 시점에 등록사업자와 함께 주택건설사업을 시행하게 된다. 조합설립을 받기 위해서는 토지사용승낙서를 제출하며(주택법시행령 제37조), 사업계획을 승인받기까지는 토지소유권이 확보되어야 한다(주택법 제16조 제2항). 공동사업주체로서 지역조합은 토지소유권을 보유하고, 종국적으로 사업비용을 부담할 책임을 지며 등록사업자는 이를 전제로 공동시행과 시공의 역할을 담당하게 된다.

 

⑷ 변형된 지역조합사업

 

이처럼 주택법은 등록사업자가 등장하기 이전에 지역조합이 당해 토지의 소유권을 확보하고, 그 이후에 등록사업자와 함께 사업을 추진하는 것을 원칙적인 사업형태로 상정하고 있다. 그러나 실제로는 등록사업자가 사업을 기획해서 토지를 매입하고 조합을 설립하는 등, 시행의 초기단계부터 모든 절차를 사실상 주관하는 경우가 적지 않다. 이렇게 등록사업자가 토지를 매입하고 실질적으로 조합원을 모집하는 행위는 현행 주택법상 조합업무의 대행범위를 정하는 조항(주택법시행령 제37조 제6항 괄호)에 위반되는 것이다. 그러나 이 조항은 2003년 주택법 제정으로 처음 도입된 조문으로 구법하의 주택조합사업에는 적용되지 않았고, 현행법상으로도 행정청이 양자간의 업무대행범위를 실질적으로 심사하기 어렵다는 점에서 역시 변형된 조합사업은 아직 해결되지 않은 문제이다.

 

2. 지역조합조합원의 법적 지위

 

가. 주택조합의 법적 성격

 

⑴ 조합과 사단

 

등록사업자와 공동사업주체인 지역조합은 일정한 목적을 달성하기 위해 결성된 조합원의 단체이다. 그러므로 조합의 구성원까지 고려하면 사업주체는 조합, 조합원, 등록사업자의 3당사자로 구성된다.

이때 조합의 법적 성격을 (법인격 없는)사단으로 규정하면 조합원은 단체의 배후에 숨고 등록사업자와 직접적인 관계는 약화된다.

그러나 조합의 법적 성격을 조합(민법 제703조)으로 보면 조합원은 조합이라는 단체와 함께 주택사업에 대한 권한과 책임을 분담하는 지위를 갖는 것으로 해석된다. 이 경우 조합채권자는 각 조합원에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로( 민법 제714조) 등록사업자도 조합원에 대해 직접적인 법률관계를 주장할 수 있다.

 

⑵ 조합의 내부관계

 

조합은 조합원의 단체로서 사업주체이지만, 조합의 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다. 특히 조합규약을 변경한다거나, 시공자를 선정 또는 변경하는 경우, 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우와 같이 조합의 운영과 관련된 중요한 사항을 결정하기 위해서는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(주택법시행규칙 제17조 제4항). 이처럼 조합원은 단순한 주택매수인에 그치는 것이 아니고 사업주체를 구성하여 자신의 의사를 관철시키는 적극적 지위를 갖는다.

 

사업주체가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원척이므로 지역조합사업에서는 지역조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다. 이 때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다. 다만 주택조합의 법적 성격에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수 있다.

 

⑶ 주택조합의 이중적 성격

 

사단법인 제도를 인정하고 있는 취지와 조합계약을 인정하는 취지는 서로 상이한 것이므로 이 양자는 이론상 양립이 가능한 것이다. 특히 하나의 단체안에 다시 다양한 성격을 갖는 법률관계가 중첩적으로 존재하는 경우 각 법률관계별로 법적 성격을 판단해야 하고 이들을 하나의 기준에 의해 사단으로 분류하거나 조합으로 분류하는 것은 너무 단순한 해석이다.

 

주택조합은 주택법에 의해 탄생된 공법상의 단체로서 매우 다층적인 법률관계를 가지고 있다. 이러한 법률관계들 중에는 그 법적 성격면에서 비법인 사단으로 규정되어야 것들과 조합으로 해석되어야 할 것들이 혼재되어 있다. 이 둘을 어떠한 기준으로 구별할 것인가에 대한 명확한 기준을 제시하기는 매우 어렵지만 조합사업의 대상을 조합원분과 일반분양분으로 나누어 살펴보는 것은 유용한 기준을 제시해 준다.

 

⑷ 조합적 성격

 

주택조합은 주택법상 사업주체로서 통상 일반분양분을 포함한 조합원분의 공동주택을 건설하게 된다. 조합원분의 공동주택에 한정해서 살펴보면 조합원은 단독주택의 건축주와 유사하게 자신에게 분양되는 부분을 겨냥하여 건축공정에 따라 공사비를 부담하면서 소유권을 취득한다. 이 때 조합원에게 분양되는 공동주택은 조합을 경유하여 이전 등기되는 것이 아니라 조합원 개개인에게 원시취득되고 조합원명의로 보존등기가 이루어진다[대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결, "주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축 자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다."; 같은 취지 대법원 1995. 1. 24, 선고 94다47797 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 93누16369 판결, 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등].

 

조합원분 공동주택의 소유권귀속에 대응하여 공사비의 부담도 조합원 개개인에게 독립적으로 이루어지므로, 그 한도에서 주택조합의 법적 성격은 '조합'에 가깝다. 주택조합의 조합원이 조합사업의 성패에 거의 무한대에 가까운 책임을 부담하게 되는 것도 역시 자신의 전유부분에 대한 건축주로서의 측면 때문이다. 주택조합에 ‘조합’이라는 명칭이 사용되는 이유도 바로 주택조합이 갖고 있는 이러한 조합적 성격을 고려한 것이다.

 

⑸ 사단적 성격

 

다른 한편 지역조합은 주택법상 사업을 시행하는 사업의 주체이므로 구성원 개개인으로부터 독립된 실체가 필요하다. 특히 주택조합사업에서 건설되는 일반분양분의 경우에는 조합이 이를 취득하여 일반분양자에게 이전하는 과정을 겪는다. 이론적으로는 주택조합사업은 조합원을 위한 주택건설사업이므로 일반분양분을 포함한 건설사업이 허용되어서는 안되지만, 오랜 실무관행상 일반분양분을 포함하는 조합사업이 시행되어 왔다(대법원 1995. 10. 13. 판결 95누6564 판결 등 참고).

 

당연히 일반분양분은 조합명의로 등기되어야 하고 이 때 조합은 독자적인 행위주체로서 독립성(단체성)이 요구되므로 권리능력 없는 사단으로 평가되는 것이 그 실질에 가깝다[참고판례로, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결, "주택조합이 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)"; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결(부가가치세부과처분취소); 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두2656 판결(종합소득세 경정청구거부처분취소); 서울행정법원 2005. 12. 29. 선고 2004구합33275 판결(취득세부과처분취소) 등].

따라서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추적용하여도 좋고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721 판결 등), 기타 법률들에 의해 구성원으로부터 독립된 단체성을 인정받아도 좋다(부동산등기법 제30조, 민사소송법 제52조 등). 다만 일정한 법률관계에 대해 사단법인에 관한 규정을 유추적용할 수 있다는 명제와 어떤 단체의 법적 성격이 사단이라는 명제는 차원이 다른 것이라는 점에 유의해야 한다.

 

⑹ 조합원과 등록사업자의 관계

 

조합원은 지역조합의 구성원으로서 자신의 분양분과 관련된 사업의 한도에서 조합적 성격을 강하게 띠는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다. 그러므로 경우에 따라 조합원은 조합을 매개하지 않고 등록사업자에게 청구권을 행사하거나 책임을 질 수 있다고 해석된다. 예컨대, 조합원이 갖는 조합주택의 공급청구권은 조합뿐 아니라 등록사업자에 대해서도 행사할 수 있다[건설교통부 지역ㆍ직장주택조합 표준규약 제10조 참고 이러한 공급청구권은 실무상 조합, 등록사업자와 조합원간의 공급계약서에서도 나타난다. 그러나 이러한 공급계약서는 그 자체만으로 별도의 법적 효과를 가지는 것은 아니며 정관에서 나타난 조합원의 분양받을 지위와 그 절차를 확인적으로 표시하는 것에 불과하다].

 

나. 강한 조합과 약한 조합

 

⑴ 공동사업의 양태

 

개발사업법상으로는 토지소유자들이 단체를 결성하여 사업시행자의 지위를 갖는 경우가 오히려 원칙이라 할 만큼, 많은 사업들에서 조합의 결성을 요구하고 있다. 도시개발법, 도시정비법 등에 의해 결성되는 도시개발조합, 재건축조합, 재개발조합 등의 좋은 예이다. 이들을 포함하여 주택법에 의해 결성되는 주택조합도 역시 사업의 주체가 되는 지위를 누리지만 각 사업의 특성에 따라 조합의 지위는 상당한 차이를 보인다. 조합이 개발사업에서 얼마나 주도적 지위를 갖는가에 따라 상대적이기는 하지만 강한 조합과 약한 조합으로 나눌 수 있다.

 

⑵ 강한 조합

 

조합제도는 원칙적으로 조합이 설립인가를 받아 실체를 갖추고 있고, 그 이후에 건설업자나 등록사업자가 등장하여 양자가 대등하게 주택건설사업을 진행하는 것을 상정하고 만들어진 제도이다. 예컨대, 도시정비법상 재건축조합의 경우에는 조합만이 재건축사업의 ‘단독시행자’이며, 조합설립인가와 사업시행인가를 받은 이후에야 비로소 시공자가 선정될 수 있다(도시정비법 제11조). 따라서 시공자가 사업초기부터 재건축조합에 적극적으로 간여하기 어렵고, 설사 배후에서 자금을 제공하는 등의 행위를 한다 하더라도 법적으로는 단순 시공자일 뿐 사업시행자(사업주체)의 역할은 인정되지 않는다.

 

이에 비해 재개발조합이나 도시개발조합은 등록사업자 또는 건설업자와 공동으로 사업을 시행하도록 되어 있으며 이 때 건설업자 등은 공동시행자이면서 동시에 통상 시공권도 갖는 이중적 지위를 누린다(도시정비법 제8조, 도시개발법 제11조제3항). 공동시행자의 선정시기에 대해서는 명확한 조항이 없지만 조합설립인가 이후인 것으로 해석하는 것이 이론적으로 옳다. 도시정비법에서 시공자는 사업시행인가 이후에 선정되어야 하고, 공동시행자는 조합설립 이후에 선정해야 하지만(동법 제11조, 제8조) 주택법상의 주택조합은 시공자나 공동사업주체를 선정하는 기간의 제한이 없다( 대법원 2005. 4.15. 선고 2004도6404 판결 등 참조). 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에도 이론상으로는 조합을 설립한 이후에 공동사업주체를 선정하는 것이 옳지만, 실무에서는 공동사업주체가 될 등록사업자가 조합원을 모집하는 것이 오히려 더 통상적인 것이다.

 

⑶ 약한 조합

 

이에 비해 주택법상 지역조합은 법령의 미비 등을 이유로, 공동사업주체(시공자)를 선정하는 시기에 대한 규제가 거의 존재하지 않는다. 이론적으로는 조합이 설립된 후 인가된 조합에 의해 조합총회에서 공동사업주체(또는 시공자)가 선정되어야 하지만(주택법시행규칙 제17조제3항 4호), 조합이 설립인가를 받기 이전부터 이미 등록사업자가 깊숙이 개입되어 있는 경우가 일반적이다.

 

변형된 지역조합사업에 있어서는 심지어 등록사업자가 토지를 매입하고 조합원 모집을 공고하는 등 조합의 형성과정에 주도권을 행사하기도 한다. 이렇게 되면 조합원은 법적으로 사업주체의 구성원이지만 주택조합 자체가 등록사업자에 종속되므로, 총회결의에 참여해 주도적으로 사업시행의 권한을 행사하기 어렵다. 이 경우 지역조합의 조합원은 주택건설사업에 대한 전문지식이 없고 그 실질면에서는 일반분양자에 가깝지만, 책임은 무겁게 부담하는 곤란한 처지에 놓이게 된다.

 

다. 지역조합 조합원과 일반분양자의 이동(이동)

 

⑴ 조합원분양과 일반분양의 뜻

 

일반적인 주택건설사업의 경우 등록사업자가 단독으로 사업계획승인을 받아 주택을 건설하고 건설된 주택은 사업주체와 수분양자가 체결하는 민사상 매매계약이라는 형식을 통해 공급된다. 다만 양자간에 체결되는 매매계약은 전적으로 민사법의 원리에 의해만 정해지는 것은 아니고 주택법과 그 하위법령이 정하는 공법상의 제약을 받는다. 그리고 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 주택공급규칙은 주택법상 사업승인을 받아 건축된 주택의 공급절차와 내용을 통제하기 위해 입주자격이나 입주자모집절차, 주택규모별 공급방법 등을 상세히 규정하고 있다.

 

이와 달리 지역조합사업은 조합원을 위해 건설하는 주택을 당해 조합원에게 우선 공급할 수 있고 조합원분양분에는 주택공급규칙이 일반적으로 적용되지 않는다(주택법 제32조 제4항, 주택공급규칙 제3조 제2항). 다만 지역조합사업에서 조합원의 수보다 많은 주택을 건설하는 경우, 그 초과부분에 대해서는 조합원이 아닌 일반에게 분양할 수 있다. 일반분양분이 주택법상 사업계획승인의 대상에 해당하는 20세대 이상인 경우라면 주택공급규칙이 적용된다(주택공급에 관한 규칙 제3조제2항 단서)[구법령하의 판례는 엄격하여 20세대 미만의 일반분양분에 대해서도 입주자모집승인을 받도록 요구하는 경우도 있었다. 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누6564 판결].

 

⑵ 일반분양에서 선분양의 제한

 

주택공급규칙은 또한 입주자모집시기에 대해서도 상세히 정하고 있다(주택공급규칙 제7조). 이에 따르면 주택은 원칙적으로 건축물에 입주할 수 있는 시점, 즉 사용검사를 받은 이후에 분양될 수 있다(후분양의 원칙). 그러나 초기자금 확보를 위해 사업주체는 사용검사를 받기 이전부터 입주자를 모집하여 계약금이나 중도금 등을 지급받아 사업비에 충당해야 할 필요가 높다. 이 때문에 주택법은 공동주택의 형태 및 각 건축공정별로 일정한 요건을 정하여 선분양을 허용하고 있다. 이 중에서도 사업자에게 유리한 것이 사업승인을 받은 후 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우로서, 이 때 주택법은 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보했을 것, 분양보증을 받을 것을 요구하고 있다(주택공급규칙 제7조 제1항).

 

⑶ 지역조합과 자유분양

 

지역조합사업의 조합원분양분의 경우 주택공급규칙이 적용되지 않으므로 분양시기의 제한이 없다. 일반분양의 경우에도 일정한 요건이 허용되면 선분양이 가능하지만, 주택조합은 그러한 요건도 불필요할 뿐 아니라, 조합원모집시에 이미 분양된 것과 동일한 효과가 있으므로 토지의 매입단계에서 조합원을 모집함으로써 사실상 분양의 효과를 거둘 수 있다. 따라서 주택건설사업에 있어 초기자금의 마련을 위해 가장 유용한 수단으로 지역조합사업이 활용될 수 있다.

 

⑷ 주택조합 조합원의 법적 지위

 

지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트를 공급받는 지위를 확보하지만, 사업주체의 구성원으로서 지위를 동시에 보유하므로 사업진행과정의 각종 불이익을 최종적으로 부담한다. 이 때 조합원이 자신의 전유부분에 대해 갖는 책임과 의무는 조합적 성격을 강하게 갖는 것이므로 조합원은 등록사업자, 행정청 등과 직접적 관계를 갖는다.

 

⑸ 지체상금과 조합원

 

일반에 분양되는 아파트에 대해서는 입주자모집승인이라는 행정청의 별도 처분을 거쳐 분양에 관한 일반적 사항이 확정되며(주택공급에 관한 규칙 제8조제1항 후단) 그 내용 중의 하나로 입주예정일도 정해진다(동조 제4항 14호). 등록사업자는 이렇게 정해진 입주예정일에 분양받은 자를 입주시켜야 할 의무를 지고, 만약 이를 이행하지 못하면 입주시 입주자에게 법령이 정하는 고율의 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 한다( 주택공급규칙 제27조제4항). 이처럼 주택을 공급받는 자를 두텁게 보호하는 제도로서 입주자모집승인이나 지체상금에 대한 조항은 주택을 일반분양하는 경우에 적용되는 것이므로 지역조합의 조합원은 이 조항에 의한 보호를 받지 못한다. 지역조합의 조합원은 조합의 설립시 가입하고 입주자모집승인의 절차를 거쳐 모집되는 것이 아니기 때문이다.

 

⑹ 확정금액과 추가비용

 

일반분양자에게 주택을 공급하기 위한 입주자모집승인에서는 주택의 분양가격이나 계약금, 증도금 등의 납부시기 및 납부방법 등이 확정되므로 일반분양자들은 이에 기초하여 주택을 공급받게 된다. 따라서 입주자모집공고 이후의 사정을 이유로 분양가격을 증액하거나 중도금 등의 납부방식을 변경하는 것은 원칙적으로 금지된다.

 

일반분양자가 사업주체와 순수한 매매계약을 체결하는 것과 대조적으로 지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트의 분양권을 확보하게 된다. 그러므로 일반분양자가 순수한 매수인으로서의 법적 지위를 갖는 것에 비해 조합원은 사업주체의 구성원으로서 각종의 권리와 의무를 부담하게 된다. 주택건설과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 사정변경이 조합원의 부담으로 전가될 수 있다는 의미다.

 

주택건설사업의 과정에서 주택 연면적의 증가, 사업계획승인에 부가된 부담의 이행비용, 물가변동으로 인한 건축자재비의 인상 등으로 사업비용이 증가하면 이는 결국 지역조합의 책임으로 귀착된다. 이 때 사업주체로서 주택조합에게 발생하는 불이익이 조합원에게 귀속되는 양태는 사단의 법리에 의해서보다는 조합의 법리에 의해 지배되며, 특히 자신의 '전유부분'에 대해 조합원이 부담하는 책임은 통상적인 건축주의 책임에 가깝다. 따라서 일반분양자가 공급받는 주택의 가액을 확정적으로 인식하고 청약하는 것과 달리 조합원은 자신이 주택을 공급받기 위해 실질적으로 납부해야 하는 금액을 사전에 알기 어렵다.

 

3. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1515-1518 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 민법 제31조(법인성립의 준칙)

법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

● 제33조(법인설립의 등기)

법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

 

나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님

 

⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.

 

⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.

◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.

 

다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함

 

⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.

 

이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.

● 상법 제169조(회사의 의의)

이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

 

⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.

 

⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.

구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.

주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.

 

라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음

 

⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.

판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.

 

⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.

구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.